CONCEPTO 643 DE 2023

(noviembre 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,                                                

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a la “contribución activa” que se cobra en la factura del servicio de energía eléctrica, así como la naturaleza y el fundamento jurídico de dichos cobros. Estas preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 143 de 1994[]

Resolución CREG 108 de 1997^[7]

Documento CREG 901 017 de 2023

Concepto Unificado SSPD No. 025 de 2013, actualizado el 19 de enero de 2021

Concepto Unificado SSPD No. 033 de 2016

CONSIDERACIONES

Con el propósito de atender de manera general las inquietudes formuladas en el escrito de consulta, en el presente concepto se efectuarán algunas consideraciones relacionadas con los siguientes ejes temáticos: (i) energía activa y energía reactiva, y (ii) régimen de subsidios y contribuciones.

(i) Energía activa y energía reactiva.

De forma inicial, es preciso mencionar que, en la factura del servicio público de energía eléctrica, es posible realizar el cobro, tanto de la energía activa, como de la energía reactiva, que consuma un usuario. Estos tipos de energía no se encuentran definidas legalmente, sin embargo, la CREG, entre otros, en el Documento CREG 901 017 de 2023, ha dado alcance a dichos tipos de energía de la siguiente manera:

“(…) Las normas vigentes sobre calidad del servicio en los sistemas de transmisión regional y distribución local se dividen en dos grupos:

I. Las relacionadas con la calidad del servicio, establecidas principalmente en la Resolución CREG 015 de 2018, encaminadas a incentivar la disminución de la cantidad de interrupciones del servicio y su duración.

II. Las relacionadas con la calidad de la potencia, establecidas principalmente en las resoluciones CREG 108 de 1997, 070 de 1998, 047 de 2004, 024 de 2005, 016 de 2007 y 015 de 2018, donde se establecen estándares técnicos, tanto para la calidad de la onda como para el manejo operativo de la red.

Dentro de los estándares establecidos en el segundo grupo, asociados con la calidad de la potencia, se han establecido los relacionados con el factor de potencia (FP) que deben ser cumplidos para una correcta operación de la red, en concordancia con el esquema de remuneración de la actividad de distribución de energía eléctrica en el país.

El factor de potencia es una medida que indica la eficiencia en la utilización de la energía eléctrica en un sistema. Se calcula como la relación entre la potencia activa (también conocida como potencia real) y la potencia aparente en un circuito eléctrico. Esta potencia activa (W) es aquella que se convierte en trabajo útil y realiza el trabajo real en un circuito, es decir, la potencia que efectivamente alimenta los dispositivos eléctricos.

Por otra parte, la potencia aparente (VA) sirve para dimensionar y diseñar correctamente los equipos eléctricos que deben manejar tanto la potencia activa como la reactiva. Finalmente, la energía reactiva (VAR) es la parte de la energía eléctrica que oscila entre los equipos inductivos y capacitivos y es necesaria para mantener la tensión en el sistema.

En un sistema eléctrico con cargas inductivas o capacitivas, el ángulo de desfase (cuyo coseno se convierte en el factor de potencia) determina la cantidad de potencia reactiva en el sistema: si el ángulo de desfase es positivo, existe una carga inductiva y la potencia reactiva será positiva (ver Figura 2, lado izquierdo). Por otro lado, si el ángulo de desfase es negativo, una carga capacitiva está conectada a la red, por lo que la potencia reactiva será negativa (ver Figura 2, lado derecho)

Un factor de potencia inductivo se encuentra usualmente al operar dispositivos y equipos como motores eléctricos, transformadores, lámparas fluorescentes con balasto de reactancia inductiva y demás dispositivos que tengan bobinas.

Por su parte, un factor de potencia capacitivo se puede encontrar en cargas de centros de datos (elementos como computadoras, sistemas de refrigeración y fuentes de alimentación conmutadas), edificios comerciales (por sus sistemas de iluminación LED y de climatización), hospitales y usuarios residenciales que cuenten con equipos electrónicos o electrodomésticos con fuentes de alimentación electrónicas.

Todas las cargas que tengan un factor de potencia distinto a 1 consumen o inyectan energía reactiva a la red para su funcionamiento. Este transporte de energía reactiva provoca un aumento en la utilización de la red que puede llevar a un uso ineficiente de la infraestructura para el transporte y distribución de energía y puede también llegar a afectar la estabilidad del sistema y la eficiencia de la transmisión y distribución de energía. (…)” (Subrayado fuera del texto original)

Según el concepto previamente citado, se tiene que la potencia activa (W) es aquella que se convierte en trabajo útil y realiza el trabajo real en un circuito, es decir, la potencia que efectivamente alimenta los dispositivos eléctricos. Por su parte, la energía reactiva (VAR) es la parte de la energía eléctrica que oscila entre los equipos inductivos y capacitivos y es necesaria para mantener la tensión en el sistema.

Siendo así, la energía activa será la que, normalmente, permite el funcionamiento de los equipos electrónicos o electrodomésticos que se encuentran en los inmuebles residenciales. Por su parte, la energía reactiva está relacionada con los motores, ascensores, bombas hidráulicas, y demás dispositivos que tengan bobinas.

Conforme con lo anterior, cuando en las viviendas se recibe de forma periódica la factura correspondiente al servicio de energía, normalmente, se realiza el cobro de la energía activa. Sin embargo, también es posible realizar el cobro de la energía reactiva si se cumple con lo dispuesto en el artículo 16 de la resolución CREG 015 de 2018. Veamos:

“Artículo 16. Transporte de energía reactiva. (Modificado por el artículo 2° de la Resolución 195 de 2020). Los OR o los usuarios finales pagarán por el transporte de energía reactiva cuando superen los límites establecidos en cada caso, de acuerdo con lo establecido en el capítulo 12.

El OR podrá conectar equipos de medida de energía reactiva para identificar a aquellos usuarios que por su consumo de energía reactiva estén obligados al pago de la misma conforme a lo establecido en esta disposición y a la instalación del medidor correspondiente”. (Subrayado fuera del texto original)

En atención al artículo citado, deberán pagar el costo de transporte de energía reactiva los OR, o los usuarios finales, que superen los límites establecidos en el capítulo 12 de la Resolución CREG 015 de 2018. El mencionado capítulo 12 se señala lo siguiente:

“CAPITULO 12. COSTOS DE TRANSPORTE DE ENERGÍA REACTIVA.

(…)

El pago del costo de transporte de energía reactiva se deberá efectuar cuando un OR o un usuario final se encuentren incursos en alguna de las siguientes condiciones:

a. Cuando la energía reactiva (kVArh) inductiva consumida por un OR sea mayor al cincuenta por ciento (50%) de la energía activa (kWh) que le es entregada en cada periodo horario en los niveles de tensión 3, 2 o 1. En este caso, para calcular el exceso de transporte de energía reactiva se deberá sumar la energía reactiva horaria de los puntos de frontera de un mismo sistema, entendiéndose como punto de frontera los puntos de conexión con otros sistemas (STN, OR) en un mismo nivel de tensión. El balance se calculará con base en las sumas aritméticas, considerando la dirección de los flujos de energía activa y reactiva a través de dichos puntos de frontera. El pago se distribuirá entre los OR que transportan dicha energía reactiva a prorrata de la cantidad de kVAr transportados.

b. Cuando un usuario final registre en su frontera comercial un consumo de energía reactiva inductiva superior al cincuenta por ciento (50 %) de la energía activa (kWh) que le es entregada en cada periodo horario. En caso que la energía activa sea igual a cero en algún periodo y exista transporte de energía reactiva inductiva, el costo del transporte de energía reactiva se efectuará sobre la totalidad de energía reactiva registrada en dicho período.

c. Cuando se registre en una frontera comercial el transporte de energía reactiva capacitiva, independientemente del valor de energía activa, se cobrará el costo de transporte de energía reactiva sobre la totalidad de energía reactiva registrada.

El costo de transporte de energía reactiva en exceso será liquidado y facturado directamente por el OR que entrega la energía reactiva al OR que la consume o al comercializador que represente el usuario causante del transporte de energía reactiva, quien a su vez trasladará este cobro al usuario final.

El 50% de dichos valores deberán ser reportados anualmente al LAC para que sean restados de la liquidación de ingresos de que trata el capítulo 2.

Se exceptúa de pago del costo de transporte de energía reactiva a las plantas generadoras, las cuales están obligadas a participar en el control de tensión por medio de la generación o absorción de potencia reactiva. (…)” (Subrayado fuera del texto original)

Según los literales b y c del capítulo previamente citado, el usuario final deberá pagar el costo del transporte de energía reactiva: i) cuando se registre en su frontera comercial un consumo de energía reactiva inductiva superior al cincuenta por ciento (50 %) de la energía activa (kWh) que le es entregada en cada periodo horario, ii) cuando existe transporte de energía reactiva inductiva y la energía activa es igual a cero en algún periodo y iii) cuando se registre en una frontera comercial el transporte de energía reactiva capacitiva.

En este sentido, cuando un usuario se encuentra en alguno de los supuestos previamente indicados, dicha situación se reflejará en la factura del servicio que se presta, pues se le realizará el cobro particular del concepto de “energía reactiva”, cobro que, vale precisar, se fundamenta, principalmente, en la limitación de la capacidad de las redes del Sistema Interconectado Nacional - SIN que se produce por el tránsito de dicha energía.

(ii) Régimen de subsidios y contribuciones.

En este punto, es importante advertir que, en las disposiciones legales, reglamentarias y regulatorias que conforman el régimen de los servicios públicos domiciliarios, no se encuentra ninguna definición que corresponda al término “Contribución Activa” que se menciona en el escrito de consulta. Sin embargo, conforme con los argumentos esbozados previamente, se puede entender que la misma hace referencia a la contribución de solidaridad que deben pagar los sujetos pasivos de la misma por concepto del consumo de energía activa.  

Esta contribución de solidaridad se basa en el régimen de subsidios y contribuciones de los servicios públicos domiciliarios, el cual se fundamenta en los artículos 367 y 368 de la Constitución Política. En efecto, dichos artículos señalan expresamente que el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios debe tener en cuenta, además del criterio de costos, los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos.

Estos últimos criterios se derivan del principio constitucional de solidaridad, a través del cual se busca redistribuir el ingreso con base en criterios de equidad, de manera que el Estado, y las personas más favorecidas, aporten a las de menos recursos para garantizar el acceso de estas últimas a los mencionados servicios públicos.

Particularmente, en desarrollo de tales preceptos constitucionales, el legislador, a través del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, estableció las reglas para aplicar los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos en los servicios públicos domiciliarios, indicando, entre otros aspectos, lo siguiente:

“Artículo 89. Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.

(…)

89.1. Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta Ley, las comisiones sólo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos, el factor o factores se determinará en la forma atrás dispuesta, se discriminará en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se hagan, recibirán el destino señalado en el artículo 89.2 de esta Ley (…)”.

De acuerdo con lo previsto en la disposición citada, son los usuarios de estratos altos, es decir, aquellos que habitan o utilizan inmuebles residenciales clasificados en estratos 5 y 6, así como los no residenciales (comerciales e industriales), quienes deberán, en principio, pagar el factor aludido, también llamado contribución de solidaridad, con el propósito de aplicar estos dineros que se recaudan en las facturas de los usuarios de menores recursos.

En relación con el servicio público domiciliario de energía eléctrica, ello se corrobora con lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley 143 de 1994, que señala “Las actividades relacionadas con el servicio de electricidad se regirán por principios de eficiencia, calidad, continuidad, adaptabilidad, neutralidad, solidaridad y equidad” y agrega que, “Por solidaridad y redistribución del ingreso se entiende que al diseñar el régimen tarifario se tendrá en cuenta el establecimiento de unos factores para que los sectores de consumo de mayores ingresos ayuden a que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los consumos de electricidad que cubran sus necesidades básicas”.

En este sentido, el artículo 89 de la ley 142 de 1994 debe leerse en armonía con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 143 de 1994, según el cual, los usuarios residenciales de estratos altos, y los usuarios no residenciales, deben hacer aportes que no excedan del 20% del costo de prestación del servicio, para subsidiar los consumos de subsistencia de los usuarios residenciales de menores ingresos. Veamos:

“Artículo 47. En concordancia con lo establecido en el literal h) del artículo 23 y en el artículo 6º de la presente Ley, aplíquense los factores para establecer el monto de los recursos que los usuarios residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciales deben hacer, aportes que no excederán del 20% del costo de prestación del servicio para subsidiar los consumos de subsistencia de los usuarios residenciales de menores ingresos.

El faltante de los dineros para pagar la totalidad de los subsidios será cubierto con recursos del presupuesto nacional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3o de la presente Ley, para lo cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público incluirá las apropiaciones correspondientes en el presupuesto general de la Nación.

El valor de los aportes para cada sector de consumo será definido anualmente por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

Los subsidios se pagarán a las empresas distribuidoras y cubrirán no menos del 90%, de la energía equivalente efectivamente entregada hasta el consumo de subsistencia a aquellos usuarios que por su condición económica y social tengan derecho a dicho subsidio según lo establecido por la ley. (…)

Las empresas de electricidad recaudarán las sumas correspondientes a estos factores en las facturas de cobro por ventas de electricidad, estableciendo claramente el monto de las mismas. Así mismo, en las facturas de los usuarios de menores ingresos establecerán el valor del subsidio otorgado. Las empresas recaudadoras consignarán el excedente dentro de los 30 días siguientes a su recaudo en la entidad o entidades que el Gobierno señale para tal fin (…)” (Subrayas fuera del texto)

De acuerdo con lo señalado, esta contribución de solidaridad, o sobretasa, se encuentra constituida como un tributo de carácter nacional, cuya destinación específica es la de subsidiar los consumos de subsistencia de los usuarios residenciales de menores ingresos, siendo por ello su pago obligatorio para los sujetos obligados a hacerlo, esto es, para los usuarios de los estratos 5 y 6, e igualmente para los usuarios de los sectores industrial y comercial (salvo las excepciones legales), cobro y recaudo que constituye una obligación para quienes legalmente fueron designados como sujetos activos, y que se realiza a través de la factura.

De igual forma, las exenciones al pago de dicho tributo son las que están expresamente señaladas en la Ley, toda vez que en tal materia aplica el llamado principio de legalidad del tributo, según el cual, así como, no puede haber tributo sin ley que lo establezca, tampoco puede haber exenciones que no se encuentren clara y expresamente definidas en la Ley.

Sobre este tema en particular, esta oficina tuvo la oportunidad de pronunciarse, mediante el Concepto Unificado 033 de 2016, en el que se indicó:

“(…) 4. Exenciones.

En primer lugar es necesario advertir, que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no es la entidad llamada por ley, para declarar qué sujetos están exentos del pago de la contribución de solidaridad, hacerlo desbordaría su órbita competencial, pues no puede, vía interpretación doctrinal, precisar quién o cuáles no son sujetos pasivos del pago de este impuesto.

Lo anterior se debe a que los tributos tienen reserva de ley, y fue precisamente el mismo legislador, quien señaló que le corresponde a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, previa solicitud del usuario, determinar si se cumplen o no los presupuestos para que resulte exento.

(…)

Por lo anterior, se expondrá a manera de información, una serie de preceptos que indican, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, quiénes estarían exentos del pago de contribución de solidaridad:

(…)

En concordancia con los artículos citados, podrán ser exentos del pago de la contribución en los diferentes servicios públicos domiciliarios, los siguientes:

- Hospitales, clínicas, puestos y centros de salud, centros educativos y asistenciales, siempre que sean sin ánimo de lucro.

- Propiedades horizontales, diferentes a las de uso residencial, que no destinen algún o algunos de sus bienes o áreas comunes, para la explotación comercial o industrial y que por ello se genere renta.

- Propiedades horizontales de uso residencial, que no generen rentas por la explotación comercial o industrial de sus bienes o zonas comunes.

- Los distritos de riego que utilicen servicios de energía y gas natural a la producción agropecuaria.

- Usuarios industriales del servicio de gas domiciliario, a partir del año 2012, siempre que su actividad económica principal esté registrada en el RUT en los códigos 011 a 360, 581 y 411 a 439.

- Cogeneradores de energía, pero sobre su propio consumo de energía.

- Usuarios industriales del servicio de energía eléctrica, a partir de 2012, siempre que su actividad económica principal esté registrada en el RUT en los códigos 011 a 360, 581 y 411 a 439.

Por último, huelga decir que el cobro de la contribución de solidaridad a todo sujeto activo, es la regla general, la exención es la excepción y no procede ipso iure, debe ser solicitada por quien considera que debe ser exento del pago de la obligación tributaria. (…)” (Subrayado fuera del texto original)

De esta forma, se tiene que podrán ser exentos de la mencionada contribución de solidaridad los diferentes tipos de usuarios que se han subrayado en el concepto previamente citado.

Por otro lado, en cuanto a la forma particular en que se aplica la contribución de solidaridad en el sector de energía eléctrica y gas combustible, esta Oficina, en el Concepto Unificado No. 025 de 2013, actualizado enero 19 de 2021, mencionó:

(…) 4. METODOLOGÍA PARA LA DETERMINACIÓN DEL EQUILIBRIO ENTRE SUBSIDIOS Y CONTRIBUCIONES.

Tanto en el sector de acueducto, alcantarillado y aseo, como en el de energía y gas combustible, independientemente del procedimiento legal establecido para lograr el equilibrio entre los subsidios y las contribuciones, la finalidad de establecer una metodología al respecto, es la de organizar, a nivel administrativo y financiero, la forma en que los recursos destinados a otorgar los subsidios son recaudados y transferidos.

(…) - Sector energía eléctrica y gas combustible.

4.2. Metodología para la conciliación de cuentas de subsidios y contribuciones para los servicios de energía eléctrica y gas combustible.

El artículo 2.2.3.2.6.1.4. del Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015, señala que para el sector de energía eléctrica el trámite es trimestral, y se realiza ante el Ministerio de Minas y Energía, a quien se le presenta la conciliación de sus cuentas de subsidios y contribuciones de solidaridad, el cual también requiere realizar unos estimativos, proyecciones, cruces y validaciones, para posteriormente efectuar el giro. Veamos:

“Artículo 2.2.3.2.6.1.4. Procedimiento interno. Las entidades prestadoras de servicios públicos, efectuarán y enviarán trimestralmente al Ministerio de Minas y Energía, la conciliación de sus cuentas de subsidios y contribuciones de solidaridad, de conformidad con lo dispuesto en este artículo y la metodología establecida por el Ministerio de Minas y Energía. (modificado por el art. 2o, Decreto 201 de 2004).

a) Liquidación, reportes y validación. Los comercializadores, autogeneradores y transportadores de energía eléctrica y de gas combustible distribuido por red física, efectuarán liquidación trimestral de subsidios y contribuciones por mercado de comercialización, según definiciones de Mercado de Comercialización para el servicio público de electricidad, Mercado de Comercialización para el servicio público de gas combustible distribuido por red física y Mercado de Comercialización en las Zonas no Interconectadas del presente decreto, con corte al último día de cada trimestre calendario, teniendo en cuenta los subsidios otorgados, las contribuciones facturadas, los giros recibidos de los comercializadores no incumbentes, incluyendo los rendimientos o intereses de mora, las transferencias del Presupuesto de la Nación y/o Entidades Territoriales por pagos por menores tarifas y los giros del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos.

Los comercializadores, autogeneradores y transportadores de energía eléctrica y de gas combustible distribuido por red física, deberán reportar al Fondo de Solidaridad - Ministerio de Minas y Energía, la conciliación trimestral de sus cuentas de subsidios y contribuciones, dentro de treinta (30) días calendario siguientes al cierre del respectivo trimestre, de conformidad con la metodología establecida por este Ministerio, anexando todos la información (sic) soporte requerida, para su validación.

El Ministerio emitirá su validación mediante comunicación escrita en el evento de no encontrar ninguna objeción. En caso contrario, los comercializadores podrán justificar las diferencias remitiendo al Ministerio la información aclaratoria dentro del mes siguiente a la fecha en la que reciba la comunicación escrita sobre el particular. Si transcurrido este plazo el Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos no recibe las aclaraciones que justifiquen la diferencia, la validación final se hará con base en la validación inicial realizada por el Ministerio de Minas y Energía, la cual quedará en firme.

Este Ministerio se reserva el derecho de efectuar las auditorías respectivas cuando lo estime necesario. En el caso de empresas que presenten un mayor superávit con la validación final, la diferencia entre el valor validado por el Ministerio de Minas y Energía y el reportado por la empresa deberá ser girada, junto con sus rendimientos, calculados de acuerdo con la tasa de corrección monetaria a partir del día siguiente del cierre del trimestre calendario respectivo, al comercializador incumbente o al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos, según sea el caso, de acuerdo con las instrucciones establecidas por el Ministerio de Minas y Energía.

b) Giros. Los comercializadores de energía eléctrica y de gas combustible distribuido por red física, que al efectuar la liquidación trimestral por mercado de comercialización, presenten superávit, lo girarán de la siguiente manera:

i) Los comercializadores no incumbentes por mercado de comercialización, girarán al comercializador incumbente el respectivo superávit, dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes al cierre del trimestre respectivo.

ii) Los comercializadores incumbentes girarán al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes al cierre del trimestre respectivo.

iii) Los comercializadores no incumbentes que facturen contribuciones y no atiendan usuarios subsidiados deberán girar dicha contribución, dentro de los veinte (20) días calendario siguientes a la fecha de facturación, al comercializador incumbente por mercado de comercialización en el cual se encuentren los usuarios aportantes.

Parágrafo 1° En caso de presentarse algún conflicto, el Ministerio de Minas y Energía, definirá los criterios para hacer la transferencia de los excedentes de las contribuciones de solidaridad y para la realización de los giros declarados no es necesario que medie comunicación alguna.

Parágrafo 2° El incumplimiento de envío de la información dentro del plazo establecido de la liquidación trimestral, será reportado por el Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para lo pertinente a su función de vigilancia y control.

Parágrafo 3° Los recursos que por mandato de la ley son propiedad del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos, deberán ser consignados en los plazos y cuentas definidos por el Ministerio de Minas y Energía o por quien aprobación de la Dirección del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Parágrafo 4° Excepto para el inciso iii) del literal b) del presente artículo, la totalidad de los rendimientos financieros generados por los superávit declarados, deberán ser girados a las empresas incumbentes o al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos, calculados de acuerdo con la tasa de corrección monetaria a partir del día siguiente del cierre del trimestre calendario respectivo. Se causarán intereses moratorios de la legislación tributaria cuando los comercializadores, autogeneradores o transportadores de energía eléctrica y de gas combustible distribuido por red física, no hayan realizado los giros al comercializador incumbente o al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos después de transcurridos los plazos establecidos en el literal b) de este artículo, para cada uno de los casos.

Parágrafo 5° Conforme a lo previsto en el numeral 89.6 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, los incumplimientos derivados del recaudo de los recursos legalmente asignados al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos serán sancionados, en lo pertinente, en los términos previstos en el Título III "Sanciones" del Libro Quinto del Decreto 624 de 1989, por el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales.”

(…)

5. FONDOS DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS – FSRI

(…) - Sector energía eléctrica y gas combustible.

En tratándose del sector de energía eléctrica y gas, el artículo 2.2.3.2.6.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015^[20], señala que “El Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos de la Nación - Ministerio de Minas y Energía, de que trata el artículo 89.3 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 4o de la Ley 632 de 2000 es un fondo cuenta especial de manejo de recursos públicos, sin personería jurídica, sujeto a las normas y procedimientos establecidos en la Constitución Nacional, el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación y las demás normas legales vigentes; cuenta en la cual se incorporarán en forma separada y claramente identificable para cada uno de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible distribuido por red física, los recursos provenientes de los excedentes de la contribución de solidaridad una vez se apliquen para el pago de la totalidad de los subsidios requeridos en las respectivas zonas territoriales.

5.2. Fuentes de los recursos que se transfieren a los FSRI.

(…) Para el sector de energía eléctrica y gas combustible, el artículo 2.2.3.2.6.1.8. del Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015 prevé que “El Ministerio de Minas y Energía definirá los criterios con los cuales el Gobierno Nacional asignará los recursos del presupuesto nacional y del Fondo de Solidaridad destinados a sufragar los subsidios, teniendo en cuenta que también los Municipios, Departamentos y Distritos podrán incluir apropiaciones presupuestales para este fin.” (…)”. (Subrayas fuera del texto)

Conforme con lo indicado, corresponde a los comercializadores, autogeneradores y transportadores de energía eléctrica, realizar de forma trimestral, la liquidación de los subsidios y contribuciones por mercado de comercialización, con corte al último día de cada trimestre calendario, y teniendo en cuenta para ello, (i) los subsidios otorgados: (ii) las contribuciones facturadas; (iii) los giros recibidos de los comercializadores no incumbentes, incluyendo los rendimientos o intereses de mora; (iv) las transferencias del Presupuesto de la Nación y/o Entidades Territoriales por pagos por menores tarifas; y (v) los giros del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos.

De igual forma, se indica en esta disposición que esta actividad que se realiza trimestralmente para determinar los cálculos de los subsidios y contribuciones requeridos, debe ser realizada dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al cierre de cada trimestre, para lo cual se debe atender la metodología establecida por el Ministerio de Minas y Energía, anexando la información pertinente, mientras que corresponde a los comercializadores de energía eléctrica, efectuar los giros pertinentes, de acuerdo con los criterios que para el efecto el Ministerio haya establecido.

Además, se menciona en el último parágrafo de la norma traída a colación que, tal como lo dispone el numeral 89.6 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, cuando se presentan incumplimientos derivados del recaudo de los recursos que deben ser asignados al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos, deberán ser sancionados, en los términos de los artículos 634 y siguientes del Estatuto Tributario, los cuales se encuentra contenidos en el Título III "Sanciones" del Libro Quinto del mencionado compendio normativo (Decreto 624 de 1989).

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

“1. Que es la contribución activa? Que se cobra por algunos prestadores de servicio público de energía eléctrica”.

Dentro de las disposiciones legales, reglamentarias y regulatorias que gobiernan la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en especial, aquellas referidas al servicio público de energía, no se encuentra incluida ninguna definición que corresponda al término “Contribución Activa” que se menciona en el escrito de consulta.

No obstante, conforme con lo indicado en las disposiciones que consagran el régimen de subsidios y contribuciones en materia de servicios públicos, y conforme con los argumentos esbozados en el presente concepto, es dable colegir que la mencionada contribución hace referencia a la contribución de solidaridad que deben pagar los sujetos pasivos de dicho tributo, por el consumo de energía eléctrica activa que realicen.  

Valga mencionar que la energía activa es la que, normalmente, permite el funcionamiento de los equipos electrónicos o electrodomésticos que se encuentran en los inmuebles residenciales. Por su parte, la energía reactiva está relacionada con los motores, ascensores, bombas hidráulicas, y demás dispositivos que tengan bobinas.

Conforme con lo anterior, cuando en las viviendas se recibe de forma periódica la factura correspondiente al servicio de energía, normalmente, se realiza el cobro de la energía activa con el respectivo cobro de la contribución de solidaridad asociada. Sin embargo, también es posible realizar el cobro de la energía reactiva, si el usuario cumple con lo dispuesto en el artículo 16, y el capítulo 12 del Anexo General, de la resolución CREG 015 de 2018. En ese caso, también se realizará el cobro de la contribución de solidaridad por la energía reactiva respectiva.

“2. Qué tipo de recaudo es? Es impuesto? Y a través de qué ley fue creado?

3. Cuál es su fundamento jurídico (contribución activa)?

4. Como se liquida? Como se calcula?”

El origen de la contribución de solidaridad es constitucional y su desarrollo, en materia de servicios públicos domiciliarios, fue efectuado por el legislador, de manera principal, a través de las Leyes 142 y 143 de 1994, normas que la denominaron “factor” y “contribución”, respectivamente, mientras que a través de otras disposiciones, fue llamada “sobretasa o contribución especial”; “aportes solidarios” y “contribución de solidaridad”, todo ello sin perder de vista que, en efecto, su naturaleza jurídica es la de un tributo, en la modalidad de “contribución de solidaridad”.

Se trata entonces de un tributo con una destinación específica, cuyo cobro se realiza solamente a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios que se encuentran ubicados en inmuebles clasificados como de estratos 5 y 6, así como a aquellos usuarios de los sectores comercial e industrial.

Valga indicar que el porcentaje de la contribución, para el servicio de Energía, actualmente, es fijo, aplica para todo el territorio nacional, y corresponde al veinte por ciento (20%) del valor consumido. De igual forma, es preciso mencionar que los sujetos pasivos de la mencionada contribución de solidaridad podrán solicitar la exención de este cobro, si se encuentran en alguna de las causales que se explican en el Concepto Unificado SSPD No. 033 de 2016.

5. Quien regula, vigila o controla este cobro (contribución activa)?”

El cobro y recaudo de la contribución de solidaridad, como se indicó, se realiza a través de la factura del servicio público domiciliario de energía, es decir que estas dos actividades son desarrolladas por el prestador (comercializador) de este servicio, cuya definición se debe realizar atendiendo la metodología y los criterios que establece el Ministerio de Minas y Energía, para la determinación del cálculo de los subsidios y contribuciones requeridos.

Ahora bien, cuando se presentan incumplimientos derivados del recaudo de los recursos que deben ser asignados al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos, deberán ser sancionados, en los términos de los artículos 634 y siguientes del Estatuto Tributario, los cuales se encuentra contenidos en el Título III "Sanciones" del Libro Quinto del mencionado compendio normativo.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al cual usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad. Cordialmente

Cordialmente

FREDY RAÚL SILVA GÓMEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado: 20235293876002

TEMA: SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELÉCTRICA.

Subtemas: Energía activa y energía reactiva, Contribución de solidaridad.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. “Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética”.

7. “Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones”.