CONCEPTO 627 DE 2023

(noviembre 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Radicado No.: 20231304461431

Bogotá, D.C

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“Con mucha frecuencia en el sector en que habitamos es suspendido el servicio de energía por la empresa (…i. Al llamarlos para conocer por el daño, frecuentemente responden que "se presentó un daño y que una cuadrilla lo está solucionando”. Estos cortes que se han sucedido en todo lo que va del año 2023, al menos suceden una vez por mes y tienen una frecuencia aproximada de tres (3) horas de duración. Necesitamos conocer en qué parte de su normatividad dice que ese servicio no prestado, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios NO LO PUEDEN COBRAR”.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994.^[5]

Resolución CREG 015 de 2018.^[6]

CONSIDERACIONES

Con el propósito de atender los interrogantes formulados, resulta pertinente efectuar algunas consideraciones en referencia a los siguientes ejes temáticos (i) falla en la prestación del servicio e indemnizaciones, y (ii) cobros por servicio no prestados.

(i) Falla en la prestación del servicio e indemnizaciones.

El artículo 136 de la Ley 142 de 1994, determina como una de las obligaciones más importantes a cargo de los prestadores, la de prestar el servicio público domiciliario con la calidad y la continuidad debidas. De igual forma determina que, el incumplimiento de cualquiera de estos dos elementos, configura una falla en la prestación del servicio. Veamos:

“Artículo 136. Concepto de falla en la prestación del servicio. la prestación continua de un servicio de buena calidad, es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos.

El incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio se denomina, para los efectos de esta Ley, falla en la prestación del servicio.

La empresa podrá exigir, de acuerdo con las condiciones uniformes del contrato, que se haga un pago por conexión para comenzar a cumplir el contrato; pero no podrá alegar la existencia de controversias sobre el dominio del inmueble para incumplir sus obligaciones mientras el suscriptor o usuario cumpla las suyas.”

Conforme con lo indicado, el legislador estableció como elementos básicos que determinan la prestación eficiente del servicio, la continuidad y la calidad del mismo, lo que significa que, el servicio deberá contar no solamente con la calidad necesaria para que su prestación sea satisfactoria para quienes la reciben, sino que adicionalmente, debe efectuarse de manera continua, esto es, de forma permanente, de tal suerte que el servicio siempre se encuentre disponible.

Así las cosas, el incumplimiento de estas obligaciones por parte del prestador, configura una falla en la prestación del servicio, tal como lo dispone el artículo mencionado, circunstancia que a su vez genera consecuencias negativas para el prestador, y positivas para el usuario del servicio, las cuales se encuentran previstas en el artículo 137 de la Ley 142 de 1994. Veamos:

“Artículo 137. Reparaciones por falla en la prestación del servicio. La falla del servicio de derecho al suscriptor o usuario, desde el momento en el que se presente, a la resolución del contrato, o a su cumplimiento con las siguientes reparaciones:

137.1. A que no se le haga cobro alguno por conceptos distintos del consumo, o de la adquisición de bienes o servicios efectivamente recibidos, si la falla ocurre continuamente durante un término de quince (15) días o más, dentro de un mismo período de facturación. El descuento en el cargo fijo opera de oficio por parte de la empresa.”

137.2. A que no se le cobre el servicio de recolección, transporte y disposición final de residuos sólidos, si en cualquier lapso de treinta días la frecuencia de recolección es inferior al cincuenta por ciento (50%) de lo previsto en el contrato para la zona en la que se halla el inmueble.

137.3. A la indemnización de perjuicios, que en ningún caso se tasarán en menos del valor del consumo de un día del usuario afectado por cada día en que el servicio haya fallado totalmente o en proporción a la duración de la falla; más el valor de las multas, sanciones o recargos que la falla le haya ocasionado al suscriptor o usuario; más el valor de las inversiones o gastos en que el suscriptor o usuario haya incurrido para suplir el servicio.

La indemnización de perjuicios no procede si hay fuerza mayor o caso fortuito.” (Subrayas fuera del texto original)

Del contenido de esta disposición se puede inferir que, la falla en la prestación del servicio, genera a favor del usuario, las reparaciones en ella mencionadas, cuyo reconocimiento se encuentra a cargo del prestador del servicio que incurrió en la falla del mismo, incluyendo en ellas, el reconocimiento de las inversiones o gastos en que el usuario o suscriptor haya incurrido, para abastecerse del servicio público.

Ahora bien, en referencia al servicio público domiciliario de energía eléctrica, es de indicar que la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible – CREG, a través de la Resolución CREG 015 de 2018, estableció un esquema de incentivos y compensaciones en el Sistema Interconectado Nacional - SIN, encaminados a que los prestadores de este servicio, disminuyan el número y duración de las interrupciones del mismo, circunstancia que obliga al prestador, a efectuar una compensación individual a cada uno de sus usuarios, cuando se supera el límite anual definido.

En este punto vale precisar que, la Ley 142 de 1994 contempla tres (3) clases de suspensiones del servicio, (i) la suspensión por incumplimiento; (ii) la suspensión en interés del servicio; y (iii) la suspensión de común acuerdo, las cuales se encuentran establecidas en los artículos 140, 139 y 138 respectivamente.

En este sentido, no se puede perder de vista que, cuando existen situaciones de carácter técnico que ameritan la suspensión del servicio, los prestadores pueden realizar suspensiones en interés del mismo, tal como lo menciona el artículo 139 de la Ley 142 de 1994:

“Artículo 139. Suspensión en interés del servicio. No es falla en la prestación del servicio la suspensión que haga la empresa para:

139.1. Hacer reparaciones técnicas, mantenimientos periódicos y racionamientos por fuerza mayor, siempre que de ello se dé aviso amplio y oportuno a los suscriptores o usuarios.

139.2. Evitar perjuicios que se deriven de la inestabilidad del inmueble o del terreno, siempre que se haya empleado toda la diligencia posible, dentro de las circunstancias, para que el suscriptor o usuarios pueda hacer valer sus derechos.” (subraya fuera del texto)

Conforme con lo indicado y como de forma expresa lo indica esta disposición, esta suspensión no constituye falla del servicio, ya que por el contrario, se realiza por parte del prestador con el propósito de realizar algunas actividades necesarias para continuar prestando el servicio con calidad y continuidad, tal como lo exige el artículo 136 de la ley en cita, es decir que su finalidad es justamente la de evitar que se produzca una falla del servicio.

En efecto, la suspensión en interés del servicio se efectúa con el objeto de realizar reparaciones técnicas, o mantenimientos periódicos en las redes, o para adoptar medidas de seguridad, como ocurre, por ejemplo, cuando existe inestabilidad del terreno en donde se encuentra ubicado el inmueble, o cuando por causa de situaciones internas o externas, una parte de la red que transporta la energía se rompe, o cuando se requiere efectuar su ampliación o reparación.

En estos casos y tal como lo determina la disposición traída a colación, será necesario que el prestador dé aviso amplio y oportuno a los suscriptores o usuarios que se verán afectados por dicha suspensión.

(ii) Cobro por servicios no prestados

En referencia a los cobros que efectúan los prestadores por servicios no prestados, es preciso remitirnos a lo dispuesto por el artículo 148 de la Ley 142 de 1994, que sobre el particular dispone:

“Artículo 148. Requisitos de las facturas. Los requisitos formales de las facturas serán los que determinen las condiciones uniformes del contrato, pero contendrán, como mínimo, información suficiente para que el suscriptor o usuario pueda establecer con facilidad si la empresa se ciñó a la ley y al contrato al elaborarlas, cómo se determinaron y valoraron sus consumos, cómo se comparan éstos y su precio con los de períodos anteriores, y el plazo y modo en el que debe hacerse el pago.

En los contratos se pactará la forma, tiempo, sitio y modo en los que la empresa hará conocer la factura a los suscriptores o usuarios, y el conocimiento se presumirá de derecho cuando la empresa cumpla lo estipulado. Corresponde a la empresa demostrar su cumplimiento. El suscriptor o usuario no estará obligado a cumplir las obligaciones que le cree la factura, sino después de conocerla. No se cobrarán servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, ni se podrá alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público domiciliario.” (Subrayas fuera del texto)

Conforme lo indica esta disposición, los prestadores de estos servicios no se encuentran facultados para realizar el cobro de aquellos que no han prestado, es decir, los servicios que no fueron suministrados realmente por el prestador, y que por ende, no fueron recibidos por el usuario correspondiente, ya que el cobro mencionado solamente será procedente cuando el servicio se presta.

En efecto, tomando en consideración el hecho de que la tarifa es el “precio” que se paga por el servicio recibido, y que dicha tarifa debe remunerar los costos eficientes en que incurrió el prestador para poder efectuar la prestación del servicio, es claro que los prestadores realizan tales actividades comerciales a los usuarios a ellos vinculados, a cambio de un precio, el cual se fija de acuerdo al régimen tarifario que lo determina, y atendiendo los criterios de costos, solidaridad social y redistribución de ingresos, tal como lo dispone el artículo 367 de la Constitución Política.

Conforme con lo indicado es dable colegir que, por expresa prohibición consagrada en el mencionado artículo 148 de la ley 142 de 1994, los prestadores de estos servicios no pueden efectuar el cobro de los mismos, cuando no los han prestado, ya que en estos casos, no existe la situación recíproca de suministrar un servicio por una de las partes, y de consumirlo por parte de la otra, situación que se presentaría claramente, cuando a pesar de presentarse una falla del servicio durante varios días, este se cobra como si se hubiera suministrado normalmente.

En todo caso, cuando no se haya prestado un servicio y este se cobre, el usuario cuenta con los mecanismos de defensa pertinentes en sede del prestador del servicio, consagrados en los artículo 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994, y por tanto el prestador deberá efectuar la devolución correspondiente. Al respecto esta oficina, a través del Concepto Unificado 40 de 2022, efectuó el análisis pertinente sobre la devolución de estos recursos, el cual puede ser consultado en la dirección electrónica: https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- A través de lo dispuesto en el artículo 136 de la ley 142 de 1994, el legislador estableció como elementos básicos que determinan la prestación eficiente del servicio, la continuidad y la calidad del mismo, es decir que, el servicio debe contar no solamente con la calidad necesaria para que su prestación sea satisfactoria para quienes la reciben, sino que adicionalmente, debe efectuarse de manera continua, esto es, de forma permanente, de tal suerte que el servicio siempre se encuentre disponible.

- De igual manera la norma mencionada determina que, el incumplimiento de estas obligaciones por parte del prestador, configura una falla en la prestación del servicio, con las consecuencias previstas en el artículo 137 ibídem, las cuales están referidas a la realización de algunas reparaciones de naturaleza económica.

- Por su parte, el artículo 148 de la ley en cita dispone que, no es procedente que los prestadores efectúen el cobro de servicios no prestados, es decir, de servicios que no fueron suministrados por el prestador, ni recibidos por el usuario.

- En todo caso, cuando no se haya prestado un servicio y este se cobre, el usuario cuenta con los mecanismos de defensa pertinentes en sede del prestador del servicio, consagrados en los artículos 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994, y por tanto el prestador deberá efectuar la devolución correspondiente.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

FREDY RAÚL SILVA GÓMEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20235293703212.

TEMA: FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELECTRICA.

Subtemas: Cobro por servicios no prestados.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. “Por la cual se establece la metodología para la remuneración de la actividad de distribución de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional”.