Concepto 620 de 2023 SSPD
DESCARGAS
CONCEPTO 620 DE 2023
(noviembre 9)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20231304382251
Bogotá, D.C
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a la auditoría externa de gestión y resultados – AEGR, la definición de usuarios en el servicio público de gas combustible, el alcance de la Circular CREG 073 de 2023 y los municipios menores. Estas preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Resolución CREG 108 de 1997[6]
Resolución CREG 186 de 2020[7]
Memorando OAJ 20191300077543 del 05/08/2019
CONSIDERACIONES
A continuación, se procede a brindar una serie de consideraciones generales en cuanto a los usuarios del servicio público de gas combustible, la obligación de contar con auditoría externa de gestión y resultados – AEGR, el alcance de la Circular CREG 073 de 2023 y los municipios menores, de tal forma que en el acápite de conclusiones se pueda orientar cada una de las preguntas planteadas sobre estos temas.
Para iniciar, es preciso mencionar que, mediante el numeral 28 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, se define el servicio Público Domiciliario de Gas Combustible, así:
“(…) 14.28. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE. Es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria. (…)”.
Conforme con este numeral, el servicio público domiciliario de gas combustible es "...el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición”.
Valga indicar que, en el mismo numeral 14.28, se precisa que el Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios (Ley 142 de 1994) también aplicará "...a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria.".
Por otro lado, es importante mencionar que el numeral 33 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el artículo 1o de la Resolución CREG 108 de 1997, define al usuario de los servicios públicos domiciliarios así:
“(…) 14.33. Usuario. Persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del Inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se denomina también consumidor.” (Resaltado fuera de texto).
De esta forma, un usuario del servicio público de gas combustible será toda persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de dicho servicio, y/o de sus actividades complementarias, en los términos de los numerales previamente citados y demás normas concordantes.
Ahora bien, frente a la auditoría externa de gestión y resultados – AEGR, se debe destacar lo dispuesto por el artículo 51 de la Ley 142 de 1994, el cual establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 51. AUDITORÍA EXTERNA. <Artículo modificado por el artículo 6 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Independientemente del control interno, todas las Empresas de Servicios Públicos están obligadas a contratar una auditoría externa de gestión y resultados permanente con personas privadas especializadas. Cuando una Empresa de Servicios Públicos quiera cambiar a sus auditores externos, deberá solicitar permiso a la Superintendencia, informándole sobre las causas que la llevaron a esa decisión. La Superintendencia podrá negar la solicitud mediante resolución motivada.
No obstante cuando se presente el vencimiento del plazo del contrato las empresas podrán determinar si lo prorrogan o inician un nuevo proceso de selección del contratista, de lo cual informará previamente a la Superintendencia.
El Superintendente de Servicios Públicos podrá, cada trimestre, solicitar a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios informes acerca de la gestión del auditor externo, y en caso de encontrar que éste no cumple a cabalidad con sus funciones, podrá recomendar a la empresa su remoción.
La auditoría externa obrará en función tanto de los intereses de la empresa y de sus socios como del beneficio que efectivamente reciben los usuarios y, en consecuencia, está obligada a informar a la Superintendencia las situaciones que pongan en peligro la viabilidad financiera de una empresa, las fallas que encuentren en el control interno, y en general, las apreciaciones de evaluación sobre el manejo de la empresa. En todo caso, deberán elaborar además, al menos una vez al año, una evaluación del manejo de la entidad prestadora.
PARÁGRAFO 1o. Las Empresas de Servicios Públicos celebrarán los contratos de auditoría externa de gestión y resultados con personas jurídicas privadas especializadas por períodos mínimos de un año.
No estarán obligados a contratar auditoría externa de gestión y resultados, los siguientes prestadores de servicios públicos domiciliarios:
a) Las entidades oficiales que presten los servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994.
b) Las empresas de servicios públicos que atiendan menos de dos mil quinientos (2.500) usuarios;
c) Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos;
d) Las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley o en zonas rurales;
e) Las organizaciones autorizadas de que trata el artículo 15 numeral 15.4 de la Ley 142 de 1994 para la prestación de servicios públicos;
f) Los productores de servicios marginales.
PARÁGRAFO 2o. En los municipios menores de categoría 5 y 6 de acuerdo con la Ley 136 de 1994 (Régimen Municipal), que sean prestadores directos de un servicio público domiciliario, las funciones de auditoría externa quedarán en cabeza del Jefe de la Oficina de Control Interno del municipio.
PARÁGRAFO 3o. La Superintendencia concederá o negará, mediante resolución motivada, el permiso al que se refiere el presente artículo (…)”.
De la norma transcrita, se puede concluir, entre otros aspectos, que: i) todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios deben contratar una AEGR, salvo que se encuentren exceptuados de dicha obligación en los términos del parágrafo del artículo citado, ii) la función de auditoría externa se debe ejercer sin perjuicio del control interno que deben llevar los prestadores, y iii) ante esta Superintendencia se debe informar el cambio de la AEGR y las causas, así como el inicio de un nuevo proceso de selección, si se determina no prorrogar el contrato por vencimiento del plazo.
Particularmente, en cuanto a la excepción del literal b del parágrafo 1o del artículo 51 de la Ley 142 de 1994, según la cual aquellos prestadores que atiendan a menos de 2500 usuarios no se encuentran obligados a contratar AEGR, y su aplicación a productores-comercializadores de gas combustible; es de indicar que esta Oficina Asesora Jurídica, mediante Memorando 20191300077543 del 05/08/2019, estableció:
“(…) Valga la pena anotar, en punto a la excepción referida en el literal b) del artículo 51 antes citado, y según la cual no requieren auditoría externa las personas que atiendan un número de usuarios inferior a los dos mil quinientos (2500), que los usuarios a que se refiere la norma son los definidos en el numeral 33 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, es decir, las personas natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público domiciliario, bien como propietario del Inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio.
En línea con tal disposición, y atendiendo con claridad a su espíritu, esta Oficina ha sentado doctrina unificada indicando que todas las actividades de prestación de servicios públicos domiciliarios tienden a la atención de usuarios finales, por lo que cuando el número de los que se atienden no puede determinarse, la excepción referida no aplica y debe contratarse la auditoría externa de gestión y resultados. En relación con este aspecto, en Concepto Jurídico Unificado No. 06 de 2009, se señaló lo siguiente:
(…)
En esa misma línea, a través de Memorando SSPD No. 20161300046993, señaló esta Oficina a su Delegada que la excepción consagrada en el literal b) de la norma citada sólo es predicable de distribuidores y comercializadores cuya vocación sea la de atender a usuarios finales; de tal manera que la excepción no cobija a quienes no los atiendan. Conforme lo expuesto, y en el caso de los productores comercializadores de Gas, se tiene que éstos no podrían alegar la excepción prevista en el literal b) pues, por definición, no están llamados a atender usuarios finales. En consecuencia, su condición de sujetos obligados o no a la contratación de la Auditoría Externa de Gestión y Resultados, dependerá de la prueba de alguna de las demás excepciones referidas en la norma bajo análisis.
(…)” (Subrayado fuera del texto original).
Nótese que, para que un prestador de servicios públicos domiciliarios pueda ser beneficiario de la excepción prevista en el literal b previamente mencionado, se debe tratar de un prestador que atienda a usuarios finales del servicio, es decir, que atienda a personas que se benefician por la prestación del servicio público respectivo, bien como propietarios del inmueble en donde este se presta, o bien como receptores directos del servicio.
Ahora, en el caso de los productores comercializadores de gas combustible, estos normalmente, por definición, no están llamados a atender usuarios finales. Siendo así, se tiene que este tipo de agentes no pueden, en principio, alegar la excepción prevista en el literal b) del parágrafo 1o del artículo 51 de la Ley 142 de 1994.
Por otro lado, frente a lo dispuesto por la Circular CREG 073 de 2023, respecto a qué plantilla debe diligenciar un productor – comercializador de gas natural para el reporte de información establecido en dicha circular, se tiene que la misma establece:
“(…) Con respecto al reporte de información del asunto, se señala que de acuerdo con el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, el objeto de las empresas de servicios públicos puede ser la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que les aplica esta norma, o la realización de una o varias de las actividades complementarias. Adicionalmente, en el mismo artículo se precisa que estas empresas deben llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten.
En consecuencia, con fundamento en la facultad selectiva prevista en el inciso final del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, se requiere a las empresas de servicios públicos y demás entes económicos para que reporten a la Comisión la información solicitada, la cual será utilizada para contar con información confiable que permita llevar a cabo los análisis regulatorios pertinentes, referentes a la remuneración de cada actividad. El propósito específico es asegurar que los hechos económicos se asignen adecuadamente a la actividad regulada.
Al momento de diligenciar las plantillas se debe tener en cuenta lo siguiente:
Diligenciar una plantilla por cada actividad regulada que desarrolla la empresa y que tenga registrada en el RUPS.
La suma de las columnas de las estructuras de costos, EDC de las plantillas, debe totalizar el gasto AOM reportado por actividad en el Sistema Único de Información – SUI de la Superintendencia de Servicios Públicos (formato FC01- Gastos de servicios públicos – X[9].
Las sumas de las plantillas reportadas por actividad deben coincidir con los estados financieros y los valores totales reportados por servicio en el (formato – SUI- 310000 - Estado de Resultados Integral, resultado del periodo, por función del gasto).
La Comisión se reservará el derecho de verificar esta información. (…)” (Subrayado fuera del texto original).
Mediante la norma transcrita, la CREG requiere a las empresas de servicios públicos, y demás entes económicos, para que reporten a la Comisión la información solicitada, la cual será utilizada para contar con información confiable que permita llevar a cabo los análisis regulatorios pertinentes, referentes a la remuneración de cada actividad.
Por lo anterior, se tiene que son responsables de reportar la información requerida en la circular en mención aquellos prestadores de servicios públicos que presten uno o más servicios públicos, y/o una o varias de sus actividades complementarias. En particular, dichos prestadores deben diligenciar una plantilla por cada actividad regulada y que tengan registrada en el RUPS.
En ese orden de ideas, si se trata de un agente que desarrolla las actividades, tanto de producción, como de comercialización de gas, y que tiene ambas actividades registradas en el RUPS, conforme lo dispuesto por la circular, se entiende que debe diligenciar una plantilla por cada una de dichas actividades.
Finalmente, para efectos de definir los municipios clasificados como menores según la ley o en zonas rurales, el legislador, en la primera parte del artículo 93 de la Ley 388 de 1997, definió como municipios menores los siguientes:
“ARTÍCULO 93. PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Para los efectos de esta ley y de la Ley 142 de 1994, consideránse “municipios menores” los clasificados en las categorías 5ª y 6ª de la Ley 136 de 1994. Como áreas o zonas urbanas específicas se entenderán los núcleos poblacionales localizados en suelo urbano que se encuentren clasificados en los estratos 1 y 2 de la metodología de estratificación socioeconómica vigente.” (Subrayas fuera del texto original).
A su vez, la Ley 136 de 1994, en su artículo 6, al referirse a la categorización de los municipios y distritos, precisó que se clasificarán atendiendo su población, ingresos corrientes de libre destinación y situación geográfica. Se consideran de quinta y sexta categoría o municipios básicos los que presenten las siguientes condiciones:
“Artículo 6. Categorización de los distritos y municipios. Los distritos y municipios se clasificarán atendiendo su población, ingresos corrientes de libre destinación y situación geográfica. Para efectos de lo previsto en la ley y las demás normas que expresamente lo dispongan, las categorías serán las siguientes:
(…)
III. TERCER GRUPO (MUNICIPIOS BÁSICOS)
6. QUINTA CATEGORÍA
Población: Con población comprendida entre diez mil uno (10.001) y veinte mil (20.000) habitantes.
Ingresos corrientes de libre destinación anuales: Superiores a quince mil (15.000) y hasta veinticinco mil (25.000) salarios mínimos legales mensuales.
7. SEXTA CATEGORÍA
Población: Población igual o inferior a diez mil (10.000) habitantes.
Ingresos corrientes de libre destinación anuales: No superiores a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes (…).” (Subraya fuera del texto original)
En ese orden de ideas, se tiene que son municipios menores los categorizados como de quinta o sexta categoría, esto es, los de población inferior a 20.000 habitantes e ingresos inferiores a 25.000 salarios mínimos legales mensuales.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, a manera de conclusión, se procede a orientar cada una de las preguntas planteadas de la siguiente manera:
“2.1. ¿Qué se entiende por usuario del mercado de gas natural?”.
Un usuario del servicio público de gas natural es toda persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de dicho servicio público, bien como propietario del Inmueble en donde este se presta, o bien como receptor directo del servicio. Lo anterior, conforme con lo establecido en los numerales 14.28 y 14.33 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, la Resolución CREG 108 de 1997, y demás normas concordantes.
“2.2. ¿Un productor-comercializador de gas natural que vende y entrega el gas en campo a un número reducido de compradores estaría exceptuado de la obligación de contar con el Contrato AEGR por atender menos de dos mil quinientos (2.500) usuarios?”.
Según se analizó en el Memorando 20191300077543, para que un prestador de servicios públicos domiciliarios pueda ser beneficiario de la excepción prevista en el literal b del parágrafo 1o del artículo 51 de la Ley 142 de 1994, , se debe tratar de un prestador que atienda a usuarios finales del servicio, es decir, que atienda a personas que se benefician por la prestación del servicio público respectivo, bien como propietarios del inmueble en donde este se presta, o bien como receptores directos del servicio.
Ahora, en el caso de los productores comercializadores de gas combustible, estos normalmente, por definición, no están llamados a atender usuarios finales. Siendo así, se tiene que este tipo de agentes no pueden, en principio, alegar la excepción prevista en el literal b) del parágrafo 1o del artículo 51 de la Ley 142 de 1994.
“2.3. ¿El comercializador al que el productor-comercializador le vende y entrega gas en campo es considerado un usuario?”.
Según se ha mencionado anteriormente, el usuario del servicio público de gas combustible es una persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de dicho servicio público, bien como propietario del Inmueble en donde este se presta, o bien como receptor directo del servicio. Siendo así, un comercializador al que un productor-comercializador le vende y entrega gas no podría ser considerado usuario del servicio en los términos del numeral 14.33 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes.
“2.4. Por favor explicar y delimitar claramente cuáles son los llamados “municipios clasificados como menores según la ley o en zonas rurales” que señala el literal d) del Artículo 51 de la Ley 142 de 1994.”.
Conforme con el artículo 93 de la Ley 388 de 1997, para la aplicación de la Ley 142 de 1994, se consideran como “municipios menores” los clasificados en las categorías 5ª y 6ª de la Ley 136 de 1994, esto es, los de población inferior a 20.000 habitantes e ingresos inferiores a 25.000 salarios mínimos legales mensuales.
“2.5. ¿Existen otras excepciones a la obligación de contar con Contrato AEGR?”.
En atención al parágrafo 1o del artículo 51 de la Ley 142 de 1994, los siguientes prestadores de servicios públicos domiciliarios no deberán contratar Auditoría Externa de Gestión y Resultados-AEGR:
“(…) a) Las entidades oficiales que presten los servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994.
b) Las empresas de servicios públicos que atiendan menos de dos mil quinientos (2.500) usuarios;
c) Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos;
d) Las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley o en zonas rurales;
e) Las organizaciones autorizadas de que trata el artículo 15 numeral 15.4 de la Ley 142 de 1994 para la prestación de servicios públicos;
f) Los productores de servicios marginales. (…)”.
Adicionalmente, es preciso indicar que las empresas de servicios públicos oficiales no deben contratar AEGR en los términos de la Sentencia C-290-02.
“2.6. Para el caso de un productor-comercializador de gas natural ¿Qué plantilla debe diligenciar para dar cumplimiento a la Circular 073 de 2023 de la CREG? ¿La plantilla de “Comercialización de Gas Natural por Redes de Tubería” o la plantilla de “Producción de Gas Natural por Redes de Tubería”?”.
Son responsables de reportar la información requerida en la circular en mención aquellos prestadores de servicios públicos que presten uno o más servicios públicos, y/o una o varias de sus actividades complementarias. En particular, dichos prestadores deben diligenciar una plantilla por cada actividad regulada y que tengan registrada en el RUPS.
En ese orden de ideas, si se trata de un agente que desarrolla las actividades, tanto de producción, como de comercialización de gas, y que tiene ambas actividades registradas en el RUPS; se entiende que debe diligenciar una plantilla por cada una de estas actividades.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
FREDY RAÚL SILVA GÓMEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
1. Radicado 20235293658802.
TEMA: SERVICIO PÚBLICO DE GAS COMBUSTIBLE
Subtemas: Auditoría Externa de Gestión y Resultados, Municipios Menores, Circular CREG 073 de 2023.
2. “Por la cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones”.
7. “Por la cual se reglamentan aspectos comerciales del suministro del mercado mayorista de gas natural”.
8. “Reporte de información AOM para la regulación vigencia 2022”.
9. Se debe seleccionar el formato estipulado por cada servicios prestado por la empresa, por ejemplo: FC01-4 Energía eléctrica, FC01-5 Gas combustible por redes, DC01-6 Gas licuado de petróleo. Es importante mencionar que esta validación aplica únicamente para las empresas de servicios domiciliarios que reportan información en el SUI.
