CONCEPTO 568 DE 2009

(6 julio)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá D.C.

Señora

MARÍA EUGENIA SEPULVEDA PINEDA

Departamento Comercial

AQUASERVICIOS S.A. E.S.P.

Km. 5 Vía Cali-Candelaria Manzana 23 Casa 52

Urbanización Arboleda Campestre

Candelaria - Valle del Cauca

Ref.: Su Solicitud de Concepto⁽¹⁾

Se basa la consulta objeto de estudio en señalar cual es el procedimiento que debe aplicarse para que la totalidad de los suscriptores que posee la empresa se trasladen a otro prestador del servicio de aseo por decisión unilateral de AQUASERVICIOS S.A. ESP de no continuar prestando el mencionado servicio.

Antes de responder su inquietud, es necesario aclarar que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a un derecho de petición en la modalidad de consulta, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero⁽²⁾ del artículo 79 de la Ley 142 de 1994⁽³⁾, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001⁽⁴⁾ esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, razón por la cual no es competente para señalar procedimientos que deben aplicar en sus actuaciones las empresas por ella vigiladas.

Dando aplicación a la norma mencionada, el ámbito de competencia de la SSPD en relación con los actos y contratos de los prestadores, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2⁽⁵⁾ de la ley 142 de 1994). De proceder la Superintendencia de Servicios Públicos a pronunciarse sobre asuntos específicos de las ESP propios de su autonomía, aparte de excederse en su competencia, entraría también a co-administrar las empresas por ella vigiladas.

Hechas las anteriores precisiones, esta Oficina procede a pronunciarse de manera general sobre el tema consultado, con la salvedad de que la “...decisión unilateral de AQUASERVICIOS S.A. ESP de no continuar prestando el mencionado servicio”, debe ser contextualizada en el régimen de los servicios públicos domiciliarios y la especial naturaleza del servicio de aseo.

Lo anterior, por cuanto de conformidad con el numeral 2.3 artículo 2 de la ley 142 de 1994, una de las finalidades de la intervención del Estado en los servicios públicos es velar por la prestación continua e ininterrumpida de los servicios públicos, finalidad que se origina entre otras razones por el carácter de esenciales que les asignó el artículo 4 de la misma normatividad.

Esa característica de esencialidad de los servicios públicos, entre ellos el servicio de aseo, comporta que, según el artículo 136 de la ley 142 de 1994, la obligación principal de la empresa en el contrato servicios públicos sea la prestación continua.

Conforme a lo señalado, para todos los servicios públicos domiciliarios de que trata la Ley 142 de 1994 la continuidad en su prestación tiene su base en la esencialidad del servicio; para el caso particular del servicio de aseo, el artículo 112 del Decreto 1713 de 2002⁽⁶⁾, el cual subrogó el artículo 89 del Decreto 605 de 1996⁽⁷⁾, la continuidad del servicio no tiene como base únicamente la razón de que sea esencial, sino que se apoya en motivos de salubridad pública y de política ambiental.

En ese sentido, el artículo 112 del Decreto 1713 de 2002 dispuso que salvo fuerza mayor o caso fortuito las empresas de aseo no pueden suspender el servicio de manera temporal o definitiva, puesto que tal como se indicó anteriormente, la naturaleza misma del servicio de aseo hace que éste, en punto del tema de la suspensión temporal o definitiva, se aparte de otros servicios como los de energía, agua potable, gas o telefonía, en los cuales su no prestación por la causa que sea, no afecta a los demás miembros de la comunidad.

En este orden de ideas, para que se produzca la cesión a la cual hace referencia su consulta, necesariamente debe existir un contrato entre la empresa prestadora y aquella a la cual se cederán los contratos de condiciones uniformes, por cuanto debe protegerse la continuidad en la prestación del mismo.

Sobre el régimen de dicha actuación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, los actos de las empresas de servicios públicos se rigen exclusivamente por las normas del derecho privado, salvo lo expresamente estipulado por la Ley de Servicios Públicos, la cual no ha regulado los contratos celebrados entre 2 o más empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, tales como las cesiones de contratos de condiciones uniformes suscritos con los usuarios.

Ahora bien, la cesión de contratos, como acto de derecho privado que es, se encuentra definida en el artículo 887 del Código de Comercio, en los siguientes términos:

“Artículo 887. Cesión de Contratos. En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.

La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido”. (Subrayado fuera de texto).

Se concluye entonces, que la Ley 142 de 1994 no prohíbe en manera alguna que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios celebren entre ellas contratos cuyo objeto sea la cesión de los contratos de condiciones uniformes suscritos con sus usuarios, acto el cual se rige claramente por el derecho privado según lo ya expuesto.

De esta manera, tal acto de cesión no es contrario a la Ley y, por tratarse de un contrato exclusivamente de derecho privado, la Superintendencia en principio no tendría la competencia para pronunciarse.

No obstante lo anterior, con relación a la prestación del servicio público domiciliario de aseo, se encuentra que la regulación aplicable ha definido las condiciones en las cuales las empresas prestadoras pueden efectuar estas “cesiones de usuarios”; es así, como la Resolución CRA 376 de 2006 expedida por la Comisión de Regulación de Acueducto y Saneamiento Básico, por la cual se modifica el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público domiciliario de aseo, contenido en el Anexo 9 de la Resolución CRA 151 de 2001, establece con relación a las cláusulas de cesión de contratos lo siguiente:

“Cláusula 39. Cesión del contrato. Salvo que las partes dispongan lo contrario, cuando medie enajenación del bien raíz al cual se le suministra el servicio, se entiende que hay cesión del contrato, la cual opera de pleno derecho. En tal caso, se tendrá como nuevo suscriptor y/o usuario al cesionario, a partir del momento en que adquiera la propiedad.

Sin perjuicio de lo anterior, la persona prestadora conservará el derecho a exigir al cedente el cumplimiento de todas las obligaciones que se hicieron exigibles mientras fue parte del contrato, pues la cesión de estas no se autoriza, salvo acuerdo especial entre las partes de este CSP.

La persona prestadora podrá ceder el contrato cuando en este se identifique al cesionario. Igualmente, la persona prestadora podrá ceder el contrato cuando, habiendo informado al suscriptor y/o usuario de su interés en cederlo con una antelación de por lo menos (2) meses, no ha recibido manifestación explícita al respecto.” (Subrayado y negrilla fuera de texto).

En consecuencia de lo anterior, es permitido a las empresas prestadoras del servicio de aseo el incluir dentro de los contratos de condiciones uniformes suscritos con sus usuarios, cláusulas en las que se contemple la posibilidad de ceder el contrato de servicios públicos a otras empresas prestadoras, siempre que:

i) Dentro del mismo contrato se especifique al cesionario; o

ii) La empresa prestadora informe a sus suscriptores o usuarios su intención de ceder los contratos, con una antelación de por lo menos 2 meses.

En este último evento, el usuario o suscriptor tiene la oportunidad de manifestarse expresamente al respecto de la cesión dentro del término referido en la resolución citada, e informar si esta de acuerdo o no con la cesión de su contrato; en caso de no haber pronunciamiento expreso, la empresa estará habilitada para proceder con la cesión.

Lo anterior, por cuanto debe respetarse el derecho del usuario consagrado en el artículo 9.2 de la Ley 142 de 1994, consistente en la libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http:/basedoc.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ALVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Radicación 20095290394872

Preparado por: María del Carmen Santana Suárez, Asesora Oficina Jurídica

Revisado por: Andrés David Ospina, Asesor Oficina Jurídica.

TEMA: CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES. Cesión en el servicio de aseo.

2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.

3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.

5. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios”; y sancionar sus violaciones.

6. "Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, la Ley 632 de 2000 y la Ley 689 de 2001, en relación con la prestación del servicio público de aseo, y el Decreto Ley 2811 de 1974 y la Ley 99 de 1993 en relación con la Gestión Integral de Residuos Sólidos".

7. Por el cual se reglamentó la Ley 142 de 1994 en relación con la prestación del servicio público domiciliario de aseo (Derogado, salvo el Capítulo I del Titulo IV, por el artículo 131 del Decreto 1713 de 2002).