Concepto 533 de 2021 SSPD
DESCARGAS
CONCEPTO 533 DE 2021
(julio 22)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
Como antecedente de la consulta se manifiesta que, en un municipio, el servicio de energía es ineficiente, por lo que varios particulares extendieron la red principal de la energía desde la troncal hacia sus predios, y comenzaron a vender los derechos (entre 5 y 10 millones). Utilizando tales redes, el prestador del servicio instaló medidores y presta el servicio, pero para acceder al mismo, se deben comprar los derechos a los particulares, así como instalar postes y transformador. Con fundamento en ello, se consulta:
“(…) es legal que se tenga que comprar el derecho a los privados?. la empresa que presta el servicio en esta zona no está obligada a garantizar la prestación del servicio hasta la entrada del predio llevando la línea de alta tensión hasta la entrada del predio?. cuál es la razón para que la empresa, a sabiendas que es un cableado privado, acceda a ofrecer el servicio y a colocar contadores sobre la linea de alta tensión privada?.
Está obligada la empresa a extender una linea de alta tensión que reemplace esa línea de alta tensión que en la actualidad es privada para dar el servicio directamente y no verme obligada yo como usuario a pagar una suma exorbitante a un privado para poder obtener el servicio?.
La Super servicios estaría obligada a exigirle a la empresa que dé solución a este problema que estamos padeciendo muchas personas en este corregimiento?. Cuando se daña un transformador he escuchado que las personas que les compraron estos derechos tienen que aportar de sus bolsillos para reparar o comprar estos transformadores porque la empresa aduce que ellos no están en la obligación de reparar o cambiar estos transformadores. Pero si miden y cobran un consumo?. Es legal que haya un privado de intermediario y que la empresa de energía, en este momento Air-e, de cierta manera acolite esta situación. Agradezco su concepto al respecto”. (sic)
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Resolución CREG 108 de 1997[6]
Resolución CREG 070 de 1998[7]
Resolución CREG 015 de 2018[8]
CONSIDERACIONES
Con el propósito de ilustrar el tema consultado, se procederá a emitir un concepto de carácter general, suministrando la orientación e interpretación frente a la consulta formulada, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de esta Superintendencia, ni tenga carácter obligatorio ni vinculante, toda vez que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.
En este sentido, en el presente concepto se efectuarán algunas consideraciones relacionadas con los siguientes ejes temáticos (i) acceso a los servicios públicos domiciliarios, (ii) personas prestadoras de servicios públicos y (iii) activos de prestación del servicio de energía.
- Acceso a los servicios públicos domiciliarios.
El acceso a los servicios públicos domiciliarios es un derecho de orden constitucional, ya que el artículo 365 de la Constitución indica, “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”, sin que ello implique que se trate de un derecho absoluto, pues la jurisprudencia ha señalado que en nuestro país no se puede predicar que ningún derecho lo sea, lo que significa contrario sensu, que estos derechos son relativos, ya que pueden ser limitados por el legislador.
En este sentido, si bien todas las personas tienen derecho a obtener y disfrutar de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, ello solamente será posible si tanto quien los solicita, como el inmueble que recibirá el servicio, cumplen con los requerimientos técnicos y legales establecidos, y que son necesarios para su conexión. De igual forma, se trata de un derecho limitado por la prevalencia del interés general, y por la defensa de otros bienes jurídicos de orden constitucional, tales como la protección del ambiente, el cuidado de los recursos hídricos, el ordenamiento urbano, la seguridad, la salubridad y el orden público, situaciones que constituyen la excepción a la regla general del derecho a la conexión.
Al respecto, el artículo 134 de la Ley 142 de 1994, señala que “cualquier persona capaz de contratar que habite o utilice de modo permanente un inmueble, a cualquier título, tendrá derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios al hacerse parte de un contrato de servicios públicos”, de donde se colige que como regla general, el hecho de habitar o utilizar un inmueble, habilita a cualquier persona para solicitar y recibir los servicios públicos domiciliarios, lógicamente bajo las formalidades exigidas por la ley, para lo cual deberá celebrar el correspondiente contrato de servicios públicos y dar cumplimiento de los demás requisitos necesarios para su prestación.
Ahora bien, en cuanto a las condiciones de solicitud del servicio público domiciliario de energía eléctrica, y las causales de negativa del mismo, los artículos 16 y 17 de la Resolución CREG 108 de 1997, emitida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, señalan lo siguiente:
“Artículo 16. Solicitud. De conformidad con el artículo 134 de la ley 142 de 1994, cualquier persona que habite o utilice de modo permanente un inmueble, a cualquier título, tendrá derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios de energía y/o gas por red de ductos, al hacerse parte de un contrato de servicios públicos. El prestador de servicios públicos, deberá decidir la solicitud de acuerdo con las siguientes reglas:
a) Para presentar la solicitud no podrán ser exigidos por la empresa más requisitos que los estrictamente necesarios para identificar al suscriptor potencial, al inmueble, y las condiciones especiales del suministro, si las hubiere. En caso de que la solicitud sea presentada en forma incompleta, la empresa deberá recibirla e indicarle al usuario los requisitos que falta por cumplir, de acuerdo con lo previsto en las condiciones uniformes. Una vez el usuario cumpla ante la empresa los requisitos previstos en el contrato, la empresa no podrá exigirle más requisitos, ni negarle la solicitud del servicio fundándose en motivos que haya dejado de indicar.
b) La solicitud debe ser resuelta dentro del plazo previsto en las condiciones uniformes de prestación del servicio, el cual no excederá de quince (15) días siguientes a la fecha de su presentación, a menos que se requiera de estudios especiales para autorizar la conexión, en cuyo caso el distribuidor dispondrá de un plazo de tres (3) meses para realizar la conexión.
Parágrafo 1o. Cuando existan dos o más empresas comercializadoras que ofrezcan el servicio a los suscriptores o usuarios de una misma red local, sea que se trate del servicio de energía eléctrica o de gas combustible, la solicitud se hará al comercializador que libremente escoja el usuario, salvo que se trate de áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio respectivo.
Corresponderá al comercializador efectuar ante la empresa distribuidora todas las gestiones necesarias para la conexión a la red de los usuarios que atiende, sin perjuicio de que estos asuman los costos correspondientes
Parágrafo 2o. Sin perjuicio del derecho que tienen los usuarios a escoger el prestador del servicio, el comercializador que solicite y obtenga de la Comisión, la aprobación del costo de comercialización, cuando se trate del servicio de electricidad; o del costo unitario de distribución (Dt), tratándose del servicio de gas por red de ductos, para prestar el servicio en el área donde se localiza el suscriptor potencial o usuario, no podrá rechazar las solicitudes que le presenten los suscriptores potenciales o usuarios ubicados en esa área, cuando cumplan las condiciones previstas en el contrato para tal fin”.
“Artículo 17. Negación del servicio. La empresa solo podrá negar la solicitud de conexión del servicio en los siguientes casos:
a) Por razones técnicas susceptibles de ser probadas que estén (sic) expresamente previstas en el contrato.
b) Cuando la zona haya sido declarada como de alto riesgo, según decisión de la autoridad competente.
c) Cuando el suscriptor potencial no cumpla las condiciones establecidas por la autoridad competente.
La negación de la conexión al servicio, deberá comunicarse por escrito al solicitante, con indicación expresa de los motivos que sustentan tal decisión. Contra esa decisión procede el recurso de reposición ante la empresa, y en subsidio el de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos, conforme a las normas legales, que regulan los recursos ante las empresas de servicios públicos”.
Adicionalmente es de señalar, que cuando se trata de conexiones nuevas, el inmueble debe cumplir con las condiciones de calidad y seguridad de las redes internas que garanticen la idoneidad de las instalaciones, establecidas en el Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas – RETIE, contenido actualmente en la Resolución del Ministerio de Minas y Energía No. 90708 de agosto de 2013, cuyo objetivo principal, es el de proteger la vida y salud humana, animal y vegetal, y el medio ambiente, así como prevenir prácticas en las instalaciones eléctricas, que pueden inducir a error a los usuarios, minimizando o eliminado de esta forma, los riesgos de origen eléctrico.
En este sentido, el artículo 2 del Anexo de la Resolución 90708 de 2013, establece el campo de aplicación de este reglamento, indicando que aplica a (i) instalaciones construidas con posterioridad a la entrada en vigencia del mismo y (ii) a las modificaciones o ampliaciones que se realicen en instalaciones construidas antes de su vigencia, es decir, que si bien el RETIE no aplica en principio a instalaciones construidas antes de su vigencia, a partir del momento en que dichas instalaciones se amplíen o modifiquen, tendrán la obligación de dar cumplimiento al RETIE vigente.
Al respecto, es importante tener en cuenta lo dispuesto en numeral 1 del artículo 34 de la Resolución 90708 de 2013, de acuerdo con la cual “Toda instalación eléctrica construida con posterioridad al 1o de mayo de 2005, ampliación o remodelación según lo dispuesto en el artículo 2o 'CAMPO DE APLICACIÓN', debe contar con el Certificado de Conformidad con el presente reglamento. Igual condición aplica a las ampliaciones o remodelaciones”. (Subrayas fuera de texto).
- Personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
Conforme con lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución de 1991, los servicios públicos domiciliarios “podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por las comunidades organizadas, o por particulares”, dado que el Constituyente previó que la participación en la prestación de dichos servicios, se basaría en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, objetivos que además están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 constitucional, asegurando así la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de dichos servicios.
A su vez, el artículo 370 de la Constitución, determina que le corresponde al Presidente de la República fijar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, así como ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la inspección, vigilancia y control de las personas que los prestan.
En desarrollo de los preceptos constitucionales aludidos, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, en cuyo artículo 15, determinó las diferentes clases de personas que pueden prestar servicios públicos:
“Artículo 15. Personas que prestan Servicios Públicos. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17”. (Subrayas fuera del texto)
Al respecto es importante resaltar, que las funciones de inspección, vigilancia y control a cargo de esta entidad, se desarrollan no solo con respecto a quienes asuman cualquier de las formas enunciadas en el artículo 15 citado, sino con respecto a todas aquellas personas que ejecutan actividades propias de las cadenas de prestación de los servicios públicos domiciliarios, esto es, acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y gas combustible, o alguna de las actividades complementarias a los mismos, definidas en el Capítulo II del Título Preliminar de la citada Ley.
Ello, por cuanto existe la posibilidad de que algunas personas naturales y/o jurídicas realicen actividades propias de la prestación de los servicios públicos domiciliarios o complementarias a los mismos, sin adoptar alguna de las formas señaladas en el mencionado artículo 15, es decir, sin constituirse como prestadores de estos servicios, evento en el cual, y una vez detectada esta circunstancia irregular por parte de esta Superintendencia, se activará el ejercicio de sus funciones, dando inicio a las actuaciones administrativas pertinentes, entre ellas, las sancionatorias.
En estos casos, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se encuentra facultada, al igual que con los prestadores debidamente constituidos, para desarrollar sus funciones sobre los mismos, ya que por el hecho de que realicen tales actividades, son sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, como bien lo señala el artículo 79 de la citada Ley 142 de 1994 y, por ende, de la vigilancia y el control aludidos. En consecuencia, quienes ejecuten actividades de tal naturaleza de forma irregular, las cuales han sido legalmente atribuidas a los prestadores de estos servicios, podrán ser objeto de las sanciones contempladas en el artículo 81 ibídem, por parte de esta Superintendencia.
- Activos de prestación del servicio de energía.
En cuanto a los activos de prestación del servicio de energía, es de señalar que actualmente la regulación eléctrica, emitida por la CREG, establece la posibilidad de que una persona natural o jurídica, no constituida como prestadora de servicios públicos domiciliarios, sea propietaria de redes de uso general dentro de un Sistema de Transmisión Regional (STR), y/o en un Sistema de Distribución Local (SDL). En efecto, el numeral 9.1 del Anexo General de la Resolución CREG 070 de 1998, dispone en relación con lo anterior, lo siguiente:
“9. PROPIEDAD DE ACTIVOS DE LOS SISTEMAS DE TRANSMISIÓN REGIONAL Y/O DISTRIBUCIÓN LOCAL
9.1 PROPIEDAD DE ACTIVOS DE LOS STR Y/O SDL
Cuando una persona sea propietaria de Redes de Uso General dentro de un STR y/o SDL tendrá las siguientes opciones:
- Convertirse en un OR.
- Conservar su propiedad y ser remunerado por el OR que los use.
- Venderlos. (…)”
Conforme con lo dispuesto, cualquier persona puede ser propietaria de redes de uso general, en cuyo caso tiene tres opciones frente al prestador del servicio de energía, (i) convertirse en operador de red y operarlas de forma directa, en cuyo caso, deberá conformarse como un prestador del servicio, y dar cumplimiento a las normas legales y regulatorias que conforman el régimen de los servicios públicos domiciliarios, (ii) venderlas a precios acordados libremente con quienes las operen o (iii) conservar su propiedad y ser remunerado por el uso que hagan los distribuidores de dichas redes.
Al respecto, el artículo 3 de la Resolución CREG 015 de 2018, define a los operadores de red, como la “persona encargada de la planeación de la expansión, las inversiones, la operación y el mantenimiento de todo o parte de un STR o SDL, incluidas sus conexiones al STN. Los activos pueden ser de su propiedad o de terceros. Para todos los propósitos son las empresas que tienen cargos por uso de los STR o SDL aprobados por la CREG. El OR siempre debe ser una empresa de servicios públicos domiciliarios. La unidad mínima de un SDL para que un OR solicite cargos por uso corresponde a un municipio (…)?. (Subrayas fuera del texto)
Cabe precisar, que los activos pueden ser de conexión, es decir, aquellos utilizados para que un OR se conecte de forma física a un STR o SDL, y los utilizados exclusivamente por un usuario final para conectarse a niveles de tensión 4, 3, 2 o 1; o pueden ser activos de uso, que son aquellos de transporte de electricidad que operan tensiones inferiores a 220 KW, y que son utilizados por más de un usuario y remunerados mediante cargos por uso de STR o SDL.
En este orden de ideas es de señalar que, dependiendo de la opción adoptada por el propietario de redes de uso general, y siempre que las mismas hayan sido construidas, modificadas o ampliadas, atendiendo el RETIE, se deberán atender las normas regulatorias expedidas para cada caso por la CREG, ya sea para el reconocimiento y remuneración, o para la aplicación de los descuentos pertinentes.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Todas las personas tienen derecho a obtener y disfrutar de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, aunque ello solamente será posible si tanto quien los solicita, como el inmueble que recibirá el servicio, cumplen con los requerimientos técnicos y legales establecidos, necesarios para su conexión.
- Conforme con lo dispuesto en el artículo 17 de la Resolución CREG 108 de 1997, el prestador solo podrá negar la solicitud de conexión del servicio (i) por razones técnicas susceptibles de ser probadas, expresamente previstas en el contrato, (ii) cuando la zona haya sido declarada como de alto riesgo, según decisión de la autoridad competente o (iii) cuando el suscriptor potencial no cumpla las condiciones establecidas por la autoridad competente.
- El RETIE, contenido entre otras, en la Resolución No. 90708 de agosto de 2013 del Ministerio de Minas y Energía, aplica a (i) instalaciones construidas con posterioridad a la entrada en vigor de este, y (ii) a las modificaciones o ampliaciones que se realicen en instalaciones construidas antes de su vigencia. Esto significa que, si bien en principio no aplica a instalaciones construidas antes de su vigencia, a partir del momento en que dichas instalaciones se amplíen o modifiquen, tendrán la obligación de dar cumplimiento a dicho reglamento.
- Las funciones de inspección, vigilancia y control a cargo de esta Superintendencia se desarrollan no solo con respecto a quienes asuman cualquiera de las formas enunciadas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, sino con respecto a todas aquellas personas que ejecutan actividades propias de las cadenas de prestación de los servicios públicos domiciliarios, o alguna de las actividades complementarias a los mismos, definidas en el Capítulo II del Título Preliminar de la citada ley.
- Dependiendo de la opción que adopte el propietario de redes de uso general de energía (previstas en el numeral 9.1 del Anexo General de la Resolución CREG 070 de 1998), y siempre que las mismas hayan sido construidas, modificadas o ampliadas, atendiendo el RETIE, deberá atender las normas legales y las regulatorias expedidas para cada caso por la CREG.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
1. Radicado 20215291207272
TEMA: ACCESO A LOS SPD. PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. ACTIVOS DE PRESTACIÓN DE ENERGÍA
Subtemas: Vigilados por la SSPD.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones.”
7. “Por la cual se modifican las normas de calidad de la potencia eléctrica aplicables a los servicios de Distribución de Energía Eléctrica.”
8. “Por la cual se establece la metodología para la remuneración de la actividad de distribución de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional?
