Concepto 506 de 2024 SSPD
DESCARGAS
CONCEPTO 506 DE 2024
(noviembre 29)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2024-506
Señor
XXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta:
“Quisiera solicitar su amable colaboración para resolver una duda que tengo frente al cobro de una energía dejada de facturar, el tema es que no se ni conozco si a este tipo de cobros se le está permitido aplicar el subsidio cuando los estratos son 1, 2 y 3 o la contribución para 4, 5 y 6.
Por lo anterior me gustaría conocer si realmente al cobro de EDF se le aplica el subsidio o la contribución.”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política
Ley 142 de 1995[5] <SIC es decir Ley 142 de 1994>
Concepto SSPD-OJ-2023-634
Concepto SSPD-OJ-2021-951
Concepto SSPD-OJ-2024-067
Concepto CREG 5359 de 2017
CONSIDERACIONES
Esta Oficina Asesora entiende que la inquietud planteada en la consulta se centra en determinar si un prestador de servicios públicos puede incluir el cobro de la contribución de solidaridad o el pago de subsidios al realizar el cobro de la energía que no fue facturada.
Para abordar la consulta, lo primero es señalar de manera general en qué consiste la contribución de solidaridad y como aplican los subsidios en el marco de la prestación del servicio de energía para lo cual, a continuación, se reitera lo expuesto en el Concepto SSPD-OJ-2024-643, en el cual, en torno a esta temática se ha sostenido lo siguiente:
“(…) De acuerdo con lo previsto en la disposición citada, son los usuarios de estratos altos, es decir, aquellos que habitan o utilizan inmuebles residenciales clasificados en estratos 5 y 6, así como los no residenciales (comerciales e industriales), quienes deberán, en principio, pagar el factor aludido, también llamado contribución de solidaridad, con el propósito de aplicar estos dineros que se recaudan en las facturas de los usuarios de menores recursos.
En relación con el servicio público domiciliario de energía eléctrica, ello se corrobora con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 143 de 1994, que señala “Las actividades relacionadas con el servicio de electricidad se regirán por principios de eficiencia, calidad, continuidad, adaptabilidad, neutralidad, solidaridad y equidad” y agrega que, “Por solidaridad y redistribución del ingreso se entiende que al diseñar el régimen tarifario se tendrá en cuenta el establecimiento de unos factores para que los sectores de consumo de mayores ingresos ayuden a que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los consumos de electricidad que cubran sus necesidades básicas”.
En este sentido, el artículo 89 de la ley 142 de 1994 debe leerse en armonía con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 143 de 1994, según el cual, los usuarios residenciales de estratos altos, y los usuarios no residenciales, deben hacer aportes que no excedan del 20% del costo de prestación del servicio, para subsidiar los consumos de subsistencia de los usuarios residenciales de menores ingresos. Veamos:
“Artículo 47. En concordancia con lo establecido en el literal h) del artículo 23 y en el artículo 6o de la presente Ley, aplíquense los factores para establecer el monto de los recursos que los usuarios residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciales deben hacer, aportes que no excederán del 20% del costo de prestación del servicio para subsidiar los consumos de subsistencia de los usuarios residenciales de menores ingresos.
El faltante de los dineros para pagar la totalidad de los subsidios será cubierto con recursos del presupuesto nacional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3o de la presente Ley, para lo cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público incluirá las apropiaciones correspondientes en el presupuesto general de la Nación.
El valor de los aportes para cada sector de consumo será definido anualmente por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.
Los subsidios se pagarán a las empresas distribuidoras y cubrirán no menos del 90%, de la energía equivalente efectivamente entregada hasta el consumo de subsistencia a aquellos usuarios que por su condición económica y social tengan derecho a dicho subsidio según lo establecido por la ley. (…)
Las empresas de electricidad recaudarán las sumas correspondientes a estos factores en las facturas de cobro por ventas de electricidad, estableciendo claramente el monto de las mismas. Así mismo, en las facturas de los usuarios de menores ingresos establecerán el valor del subsidio otorgado. Las empresas recaudadoras consignarán el excedente dentro de los 30 días siguientes a su recaudo en la entidad o entidades que el Gobierno señale para tal fin (…)” (Subrayas fuera del texto)
De acuerdo con lo señalado, esta contribución de solidaridad, o sobretasa, se encuentra constituida como un tributo de carácter nacional, cuya destinación específica es la de subsidiar los consumos de subsistencia de los usuarios residenciales de menores ingresos, siendo por ello su pago obligatorio para los sujetos obligados a hacerlo, esto es, para los usuarios de los estratos 5 y 6, e igualmente para los usuarios de los sectores industrial y comercial (salvo las excepciones legales), cobro y recaudo que constituye una obligación para quienes legalmente fueron designados como sujetos activos, y que se realiza a través de la factura.”
Así las cosas, del concepto en cita se puede concluir que los prestadores de servicios públicos domiciliarios deben recaudar de los usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6 y usuarios industriales y comerciales (salvo las excepciones legales), un sobrecosto o recaudo con el fin de subsidiar parte del costo de los servicios consumidos por los estratos 1 2 y 3.
Lo anterior, en cumplimiento de lo descrito en el inciso primero del artículo 367 de la Constitución Política según el cual, el régimen tarifario de los servicios públicos debe tener en cuenta además de los criterios de costos, los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos.
Ahora bien, por solidaridad y redistribución se entiende que al poner en práctica el régimen tarifario se deben adoptar medidas para asignar recursos a “fondos de solidaridad y redistribución”, con el fin de que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas (artículo 87.3 de la Ley 142 de 1994).
Por su parte, el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, dispuso en sus incisos 1 y 2 lo que debe entenderse como usuarios de estratos bajos, así:
“Artículo 89. Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.
Los concejos municipales están en la obligación de crear “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos”, para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente Ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta Ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso.
(…)? (Subrayas y negrillas propias)
A su vez el numeral 29 del artículo 14 ibídem, definió los subsidios como: “Diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de éste, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe.”
En este sentido, los subsidios corresponden al valor que se asigna para cubrir las tarifas de los usuarios pertenecientes a los estratos 1 y 2 principalmente y estrato 3 cuando así se establece. Estos valores son asignados de conformidad con el recaudo que se realiza de los usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6 y usuarios industriales y comerciales. Salvo las excepciones legales existentes.
Ahora bien, para el caso del servicio de energía eléctrica existe el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos, el cual es de orden nacional, es financiado con recursos del presupuesto nacional y administrado por el Ministerio de Minas y Energía, tal y como lo dispone el numeral 3 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, el cual señala lo siguiente:
“89.3. Los recaudos que se obtengan al distinguir, en las facturas de energía eléctrica y gas combustible, el factor o factores arriba dichos, y que den origen a superávits, después de aplicar el factor para subsidios y sólo por este concepto, en empresas oficiales o mixtas de orden nacional y privadas se incorporarán al presupuesto de la Nación (Ministerio de Minas y Energía), en un "fondo de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos", donde se separen claramente los recursos y asignaciones de estos dos servicios y que el congreso destinará, como inversión social, a dar subsidios que permitan generar, distribuir y transportar energía eléctrica y gas combustible a usuarios de estratos bajos, y expandir la cobertura en las zonas rurales preferencialmente para incentivar la producción de alimentos y sustituir combustibles derivados del petróleo.
Este fondo es una cuenta especial de manejo de recursos públicos, sin personería jurídica, sujeto a las normas y procedimientos establecidos en la Constitución Nacional, el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación y las demás normas vigentes (Artículo 2.2.3.2.6.1.1. Decreto 1073 de 2015).
Ahora, en cuanto a la forma en que se fija el monto de subsidios y contribuciones en el servicio de energía eléctrica, la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG mediante Concepto 5359 de 2017 señaló lo siguiente:
“Subsidios y contribuciones
La Ley dispone que con el fin de que los usuarios residenciales de menores ingresos puedan pagar el servicio, su consumo debe ser subsidiado. El subsidio se aplica a una cantidad de kilovatios consumidos denominada Consumo Básico que para el caso de los lugares que están por encima de los 1.000 metros sobre el nivel del mar es de 173 kWh y para los que están por debajo de los 1.000 metros sobre el nivel del mar es de 130 kWh(4). En el estrato 1 el subsidio es de hasta el 60% del CU, en el estrato 2 hasta del 50% y en el estrato 3 es del 15%.
Los usuarios de estrato 4 no pagan contribución ni son sujetos de subsidio. Los usuarios de estratos 5 y 6 y los usuarios comerciales deben pagar una contribución del 20% del CU.”
En este sentido, como puede observarse el consumo es el elemento principal que se utiliza para determinar el porcentaje de subsidio o de contribución. Este consumo es determinado en kilovatios y varía según las reglas tarifarias que define la comisión de regulación, en consideración al tipo de usuario.
Teniendo claro lo anterior, ahora es preciso referirnos a la facultad que tienen los prestadores de servicios públicos domiciliarios de efectuar la recuperación de consumos, toda vez que en el régimen de los servicios públicos domiciliarios la recuperación de consumo constituye una prerrogativa del prestador del servicio. Esta facultad le permite cobrar todos los conceptos que representan el pago de los servicios efectivamente prestados y que no fueron facturados en su debido momento.
En relación con este tema, esta Oficina Asesora, mediante el Concepto SSPD-OJ-2021-951, indicó lo siguiente:
“(…) Así mismo, cuando el consumo no puede ser medido por razones ajenas al prestador e incluso al mismo usuario, la ley también permite que el prestador determine y recupere los consumos que efectivamente fueron consumidos por el usuario pero que no fueron registrados y por consiguiente tampoco fueron facturados en su momento.
Ahora bien, el cobro de servicios prestados y no facturados no se trata de una sanción al usuario, sino del ejercicio del derecho que tiene el prestador a recuperar unas sumas de dinero por concepto de unos consumos obtenidos de manera irregular o por consumos que no pudieron ser registrados por cualquier evento, en el marco del contrato de condiciones uniformes.
Es de advertir que, dado que el consumo irregular o que no pudo ser evidenciado y que debe recuperarse, tiene tal naturaleza precisamente por virtud de no haber podido ser registrado por el equipo de medida, y su determinación para ser recuperado, procede como lo dispone el inciso segundo del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, esto es: (i) por promedio de los últimos consumos registrados del mismo suscriptor, (ii) por promedio de otros suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o (iii) por aforos individuales; según lo disponga el contrato de condiciones uniformes.
Así las cosas, la recuperación de consumos se deberá realizar en el marco de lo establecido en la Ley 142 de 1994 y las estipulaciones del contrato de condiciones uniformes que rigen la prestación del servicio, las cuales deben respetar las garantías mínimas de toda actuación administrativa.
En tal sentido, cuando el consumo no puede ser medido por razones ajenas tanto al prestador como al usuario, la Ley permite que el prestador del servicio determine y recupere los consumos que efectivamente fueron utilizados por el usuario, pero que no fueron registrados por el medidor y, por consiguiente, no fueron facturados en su momento.
Debe tenerse en cuenta que el cobro de servicios prestados y no facturados encuentra su fundamento en el ejercicio del derecho del prestador del servicio para recuperar sumas de dinero correspondientes a consumos realizados de manera irregular, o que no pudieron ser registrados por diversas circunstancias, todo ello en el marco del contrato de condiciones uniformes.
Sumado a lo anterior es preciso advertir que los prestadores de servicios públicos tienen un término límite para poder efectuar estos cobros el cual se restringe a 5 meses de acuerdo con lo señalado por esta Oficina Asesora en el Concepto SSPD-OJ-2024-067:
“En efecto, la recuperación de los consumos se hace en el marco contractual y en cumplimiento de los artículos 146 y siguientes de la Ley 142 de 1994. De igual manera, el artículo 150 ibídem establece un límite temporal para que el prestador del servicio incluya los consumos que no fueron facturados por error, omisión o desviaciones significativas, en los siguientes términos:
“Artículo 150. De los cobros inoportunos. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario.”
En cuanto a la previsión contenida en esta disposición, referente a los cobros inoportunos, es de señalar que la misma alude a la posibilidad con que cuentan los prestadores de efectuar el cobro de aquellos bienes o servicios que no facturaron por “error, omisión, o investigación de desviaciones significativas”, en la factura en que debieron ser cobrados, circunstancia que les permite hacerlo en aquellas que se expidan en los cinco (5) meses siguientes. Esto significa, contrario sensu, que los prestadores no se encuentran facultados para incluir en la factura del servicio prestado, aquellos valores que, por error u omisión, no fueron incluidos en la misma, cuando han transcurrido más de cinco meses (5) desde que los mismos se causaron.”
Finalmente, le informamos que si desea conocer más sobre la medición, determinación del consumo facturable o recuperación de consumos puede consultar el Concepto SSPD-OJ-2024-067 al cual puede acceder mediante el siguiente link de acceso https://normograma.info/sspd2024/compilacion/docs/concepto_superservicios_0000067_2023.htm
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- El consumo es el elemento principal que se utiliza para determinar el porcentaje de subsidio o de contribución. Este consumo es determinado en kilovatios y varía según las reglas tarifarias que define la comisión de regulación de Energía y Gas.
- Ahora bien, el legislador ha dispuesto que los prestadores pueden realizar el cobro de los consumos que han sido efectuados por los usuarios y que por alguna razón no pudieron ser registrados ni facturados, lo que podría resultar en la aplicación de subsidios o contribuciones al momento en que se pueda efectuar la facturación pendiente de realizar.
- Puede señalarse que al ser el consumo el elemento principal para determinar el monto de contribución o el monto a subsidiar, es en el momento en que se realice la facturación debida en el que se puede efectuar su cobro u otorgamiento.
- En otras palabras, si el consumo es el elemento principal que se utiliza para determinar el porcentaje de subsidio o contribución y el legislador permite a los prestadores realizar el cobro del consumo que ha sido efectuado por los usuarios, pero que por causas ajenas al prestador o al usuario no fue registrado ni facturado, entonces el prestador puede efectuar el cobro de la contribución por solidaridad o el otorgamiento del subsidio según corresponda, en el momento en que efectivamente se realice la facturación debida.
- Lo anterior permite concluir que cuando se efectúa la facturación del consumo dejado de facturar se deben implementar los componentes tarifarios relacionados con el subsidio o contribución por solidaridad, lo cual, debe hacerse en términos establecidos en la Ley 142 de 1994, y dando aplicación a las disposiciones regulatorias establecidas por la Comisión de Regulación y en todo caso respetando el límite temporal para que no se convierta en un cobro inoportuno, es decir, que debe realizarlo dentro de los 5 meses siguientes al periodo de facturación.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20245294463112
TEMA: RÉGIMEN DE SUBSIDIOS Y CONTRIBUCIONES
Subtema: Recuperación de consumos.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
