CONCEPTO 421 DE 2008

(agosto 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Radicado No.: 20081300622481

Fecha: 26-08-2008

Bogotá, DC.

CONCEPTO SSPD-OJ-2008-421

Doctor

NAPOLEÓN HERNÁNDEZ PALACIOS

Subdirector de Fiscalización Tributaria

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Carrera 7 No. 6 – 54 Piso 13

Bogotá

Ref. Su solicitud de concepto⁽¹⁾

Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si las empresas comercializadoras de Energía Eléctrica y Gas pueden comercializar energía eléctrica y gas a través de una forma diferente al contrato de suministro según los términos del articulo 42 y 43 de la Ley 143 de 1994 y efectos de dicha práctica.

Sea lo primero señalar, que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a un derecho de petición en la modalidad de consulta, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, procederemos a pronunciarnos sobre los temas jurídicos objeto de su consulta, de la siguiente manera:

Los artículos 42 y 43 de la Ley 143 de 1994, que nos permitimos citar, se encuentran en el Capítulo IX de dicha Ley, que se titula “Del régimen económico y tarifario para las ventas de electricidad” y que, por tal razón, sólo son aplicables frente al sector de energía eléctrica.

El artículo 42 de la Ley 143 de 1994 señala, en su primera parte, que se garantiza la libre negociación de los contratos en materia de transacciones de electricidad, entre empresas generadoras, entre distribuidoras, entre aquéllas y éstas y entre todas ellas y las empresas dedicadas a la comercialización de electricidad y los usuarios no regulados.

En su segunda parte, la norma realiza una precisión para las compras de electricidad por parte de las empresas distribuidoras, señalando que las mismas deben realizarse mediante la suscripción de contratos de suministro. Dichos contratos no se encuentran reglamentados por la Ley 143 de 1994, razón por la cual, para efectos de su celebración, requisitos y desarrollo, habrá que remitirse a las normas civiles y comerciales sobre la materia.

Se colige que la segunda parte del citado articulo hace referencia, de forma exclusiva, a los contratos celebrados por las empresas distribuidoras, citadas y definidas por la Resolución 070 de 1998 como las que realizan la actividad de transportar energía eléctrica a través de un conjunto de líneas y subestaciones, con sus equipos asociados, que operan a tensiones menores de 220 kV.

De lo anterior, que la segunda parte de la citada norma, no tiene implicaciones sobre la actividad de comercialización, cuyas reglas contractuales fueron señaladas por el legislador de forma clara en la primera parte de la referenciada norma.

Ahora bien, como usted consulta por las modalidades contractuales de la comercialización de gas y energía eléctrica, nos permitiremos de forma breve explicarle la regulación especifica de cada sector, que nos llevará a concluir que hay libertad contractual conforme lo establece el párrafo primero del articulo 42 de la Ley 143 de 1994.

Es de anotar que los efectos de las modalidades contractuales usadas por los comercializadores de energía eléctrica y gas, dependerán de lo que libremente acuerden las partes, de acuerdo a los lineamientos que se establezcan en el correspondiente contrato.

Así mismo y de acuerdo con la Ley 142 de 1994, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tiene como función principal la de ejercer el control, inspección y vigilancia sobre las empresas prestadoras de servicios públicos Domiciliarios y/o actividades complementarias de que trata la Ley 142 de 1994, dentro de las cuales no se encuentran las de vigilar los actos o contratos celebrados por estas, ni la de dar vistos buenos acerca de los mismos.

1) COMERCIALIZACIÓN EN ENERGÍA ELÉCTRICA

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, la comercialización es una actividad complementaria del servicio publico domiciliario de energía eléctrica. La Ley 143 en el artículo 11 define la actividad de comercialización como la compra y venta de energía eléctrica a los usuarios finales regulados o no regulados. Sin embargo, a la citada definición hay que agregarle la compra y venta que se realiza en el mercado mayorista de energía eléctrica.

De acuerdo con el artículo 11 de la Ley 143 de 1994 y el artículo 1 de la Resolución CREG 024 de 1995, se deducen tres (3) formas de comercialización: (i) comercialización en el mercado de energía mayorista - MEM, (ii) comercialización a usuarios regulados y (iii) comercialización a usuarios no regulados.

- Comercialización en el mercado mayorista

La comercialización en el mercado mayorista se realiza mediante la compra y venta de grandes bloques de energía eléctrica entre generadores y comercializadores.

Los comercializadores que atienden usuarios finales conectados al Sistema Interconectado Nacional, están obligados a realizar las transacciones de compra de la energía que requieran en el Mercado Mayorista de Electricidad, tal y como lo estipula la resolución CREG 053 de 1994.

Las compras entre agentes generadores y entre agentes comercializadores no están reguladas, por tanto las condiciones y el precio son pactados libremente. ( Art. 42 Ley 143 de 1994), y las partes pueden acudir, con libertad, a cualquier figura contractual típica o atípica para su celebración. Sin embargo, dichos contratos deben registrarse ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC)⁽²⁾ y para que estos contratos puedan liquidarse en la bolsa de energía deben contener: la identidad de las partes contratantes, reglas o procedimientos claros para determinar hora a hora, durante la duración del contrato, las cantidades de energía a asignar bajo el contrato y el respectivo precio, en forma consistente con los procedimientos de liquidación establecidos en la Resolución CREG 024 de 1999.

- Comercialización con usuarios no regulados

Las compras de energía efectuadas por comercializadores con destino a usuarios no regulados con suscripción de contratos bilaterales, no están reguladas, por tanto las condiciones y el precio son pactados libremente, según el artículo 42 de la Ley 143 de 1994.

Las normas vigentes más relevantes sobre Usuarios No Regulados, están contenidas en la Resolución CREG 199 de 1997.

- Comercialización con usuarios regulados

La comercialización de energía eléctrica con usuarios regulados, está sujeta a la suscripción de un contrato de condiciones uniformes y el régimen tarifarío es el establecido por la CREG mediante una Fórmula Tarifaría General. (Resoluciones CREG-031 y CREG-079 de 1997)

Es necesario resaltar, que la Ley 143 de 1994, no menciona nada sobre el tipo de negocio jurídico entre el comercializador y el usuario regulado, de lo anterior que sea necesario acudir a la norma general, es decir, la Ley 142 de 1994, que en sus artículos 128 y siguientes regula el contrato de servicios públicos domiciliarios.

De igual forma, en materia de compras de energía efectuadas por comercializadores con destino a usuarios regulados, por contratos bilaterales, éstas deberán ajustarse a las disposiciones establecidas en la Resolución CREG 020 de 1996.

2) COMERCIALIZACIÓN EN GAS COMBUSTIBLE

En materia de gas combustible, existe comercialización desde la producción a grandes consumidores, y comercialización a pequeños consumidores.

- Comercialización desde la producción: En la resolución CREG 057 de 1996 en su articulo 12, se señalaron las opciones contractuales a utilizar para la compra de gas combustible en el mercado mayorista así:

ARTICULO 12. OPCIONES CONTRACTUALES. Con el fin de adecuar los contratos a las necesidades de los consumidores y a sus condiciones particulares, se ofrecerán distintas modalidades contractuales, las cuales serán de conocimiento público. Podrán ofrecerse, entre otros, contratos firmes, contratos en pico o contratos interrumpibles, que incluyan o no prima de disponibilidad, o una combinación de ellos. En suma, se permiten todas aquellas modalidades contractuales que no sean contrarias a la ley y la regulación y a los principios de libre competencia. La Comisión publicará a título informativo una guía para los usuarios. Se negociarán de manera independiente los contratos de transporte y los de compraventa cuando se adquiera el combustible en un sitio distinto del nodo intermedio o de salida del sistema o subsistema de transporte y se admitirán diferentes puntos de entrega, sin perjuicio de lo previsto en el capítulo IV de esta resolución.

A su vez, la Resolución CREG 023 de 2000 definió otros dos tipos de contratos que se podrían utilizar para efectos del suministro de gas natural, y que se constituyen en las modalidades de pague lo contratado (Take or Pay) y pague lo demandado (Take and Pay).

Ahora bien, en la Resolución CREG 070 de 2007, mediante la cual se derogan las definiciones de Contrato en Pico, Contratos Firmes y Contratos Interrumpibles contenidas en el Artículo 1 de la Resolución CREG 057 de 1996, las definiciones de Contrato Pague lo Demandado o "Take and Pay" y Demanda Identificada contenidas en el Artículo 1 de la Resolución CREG 023 de 2000, se señaló que en materia de compra de gas natural podrán usarse las siguientes modalidades contractuales: pague lo contratado, opción de compra de gas, servicio de suministro firme o que garantiza firmeza y servicio de suministro interrumpible o que no garantiza firmeza.

De igual forma, la resolución citada señaló lo siguiente:

ARTÍCULO 5. LIBERTAD CONTRACTUAL. Salvo los comercializadores que atiendan usuarios regulados, será posible suscribir contratos de suministro en términos diferentes a los establecidos en la presente Resolución. Será un derecho del comprador, acogerse al procedimiento establecido en el Artículo 4 de la presente Resolución, el cual deberá ser manifestado explícitamente en la solicitud de suministro que el comprador presente al vendedor.

- Comercialización a usuarios no regulados:

De acuerdo con la Resolución CREG 057 de 1996, que corresponde al marco regulatorio para el servicio público de gas combustible por red y para sus actividades complementarias, los grandes consumidores tienen libertad de negociación en los siguientes términos:

ARTICULO 11. LIBERTAD DE NEGOCIACIÓN PARA GRANDES CONSUMIDORES. Los grandes consumidores de gas natural podrán negociar libremente sus contratos y precios de suministro y transporte con un productor, un comercializador, un transportador o un distribuidor, pagando los correspondientes cargos al dueño de las redes, si fuere el caso.

Los precios de transporte, distribución y venta serán negociables, pero no superiores a los precios máximos establecidos en esta resolución, salvo cuando, mediante resolución, se haya determinado que el precio de comercialización a grandes consumidores sea libre.

- Comercialización a usuarios regulados:

La comercialización de gas natural a usuarios regulados tiene una restricción de conformidad con el artículo 2o y 3o del Decreto 3429 de 2003 la comercialización de gas natural por red a usuarios regulados solo puede ser desarrollada por distribuidores de gas natural, hasta tanto la Comisión de Regulación de Energía y Gas considere que existen condiciones de competencia.

De acuerdo con la Resolución CREG 108 de 1997, entre el comercializador distribuidor y el usuario regulado de gas combustible debe existir un contrato de servicios públicos en los términos que señala dicha norma.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ALVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1 Reparto 974 Radicado 2008-529-037209-2

Preparado por: YOLIMA HERNANDEZ ALCALA Asesora Oficina Asesora Jurídica

Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO Asesor Oficina Asesora Jurídica

TEMA: CONTRATOS DE COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA Y GAS

2 Hoy esa función es desarrollada por la empresa expertos en mercados (XM)