Concepto 376 de 2025 SSPD
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CONCEPTO 376 DE 2025
(septiembre 25)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “(...) absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios (...).”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La Contraloría General de la República trasladó por competencia la solicitud realizada en cuanto refiere exclusivamente a la primera parte de la pregunta dos, la cual se transcribe a continuación:
“(...) 2. Una empresa de servicios públicos, que de acuerdo a la definición contenida en la ley 142 de 1994, sea MIXTA, ¿puede financiar proyectos de infraestructura para inversión, operación y mantenimiento de infraestructura para beneficiar a comunidades energéticas legalmente constituidas, sin que se vea afectada su responsabilidad fiscal? (...)”
Como indica la Contraloría, la pregunta se contrae a pronunciarse sobre la posibilidad que una empresa de servicios públicos domiciliarios mixta, pueda financiar proyectos de infraestructura que beneficien a Comunidades Energéticas. En este sentido, entiende esta Oficina que, la parte final de la pregunta, relacionada con temas de responsabilidad fiscal, así como el primer interrogante, serán atendidos por la Contraloría.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política de la República de Colombia
Resolución MME 40509 del 21 de noviembre de 2024.[8]
Corta Constitucional Sentencia C-736/07[9]
CONSIDERACIONES
El Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026 expedido con la Ley 2294 de 2023 introdujo la definición de Comunidades Energéticas de la siguiente forma:
“(...) ARTÍCULO 235. Modifíquese los numerales 10 y 23 y adiciónense los numerales 25 y 26 al artículo 5o de la Ley 1715 de 2014, así:
ARTÍCULO 5. DEFINICIONES.
(...)
25. COMUNIDADES ENERGÉTICAS. Los usuarios o potenciales usuarios de servicios energéticos podrán constituir Comunidades Energéticas para generar, comercializar y/o usar eficientemente la energía a través del uso de Fuentes No Convencionales de Energía Renovables (FNCER), combustibles renovables y recursos energéticos distribuidos.
Las Comunidades Energéticas podrán ser conformadas por personas naturales y/o jurídicas. En el caso de las personas naturales y de las estructuras de Gobierno Propio de los Pueblos y Comunidades Indígenas y de las comunidades campesinas, negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras que se constituyan como Comunidades Energéticas, podrán ser beneficiarias de recursos públicos para el financiamiento de inversión, operación y mantenimiento de infraestructura, con base en los criterios de focalización que defina el Ministerio de Minas y Energía. La infraestructura que se desarrolle con recursos públicos podrá cederse a título gratuito a las Comunidades Energéticas, en las condiciones que defina el Ministerio de Minas y Energía, en coordinación con las entidades competentes.
Los parámetros de capacidad instalada, dispersión en áreas urbanas y en áreas rurales, y mecanismos de sostenibilidad serán definidos por el Ministerio de Minas y Energía y la Unidad de Planeación MineroEnergética (UPME).
La Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) definirá en el marco de sus competencias las condiciones asociadas a los términos de la prestación del servicio de la Comunidad Energética.
Las Comunidades Energéticas en lo relacionado con la prestación de servicios, serán objeto de inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos.” (subraya fuera de texto)
La norma transcrita prevé que usuarios o potenciales usuarios de servicios energéticos que hayan constituido Comunidades Energéticas conformadas por personas naturales o estructuras de Gobierno propio de los Pueblos y Comunidades Indígenas y de las comunidades campesinas, negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, sean beneficiarias de recursos públicos para financiar la inversión, operación y mantenimiento de infraestructura, sometida a los criterios de focalización que defina el Ministerio de Minas y Energía.
La mencionada infraestructura desarrollada con recursos públicos, podrá cederse a título gratuito a dichas Comunidades Energéticas de conformidad con lo definido para el efecto por el MME. El citado artículo fue reglamentado por el Decreto 2236 de 2023, el cual adiciona el Decreto 1073 de 2015 que, entre otros, dispone:
“ARTÍCULO 2.2.9.1.2. NATURALEZA JURÍDICA Y OBJETIVOS DE LAS COMUNIDADES ENERGÉTICAS. Las Comunidades Energéticas son comunidades organizadas que surgen en virtud de un acuerdo entre personas naturales y/o jurídicas de derecho público o privado que cooperan entre sí a través de un contrato o convenio asociativo para desarrollar las siguientes actividades: generación, comercialización y uso eficiente de la energía a través del uso de Fuentes No Convencionales de Energía Renovables (FNCER), combustibles renovables y recursos energéticos distribuidos cuyos objetivos deben incluir, por lo menos, alguno de los siguientes: (...)” (subraya fuera de texto)
“ARTÍCULO 2.2.9.1.4. ALIANZA DE COMUNIDADES ENERGÉTICAS Y ASOCIACIÓN DE COMUNIDADES ENERGÉTICAS CON TERCEROS. Las comunidades energéticas y las asociaciones de comunidades energéticas podrán relacionarse con terceros de los sectores público, privado y/o popular, a través de acuerdos de derecho privado y/o asociaciones de iniciativa público popular para cooperar en proyectos de generación, comercialización y/o uso eficiente de la energía a través del uso de Fuentes No Convencionales de Energía Renovables –FNCER-, combustibles renovables y recursos energéticos distribuidos.” (subraya fuera de texto)
ARTÍCULO 2.2.9.2.1. LEGITIMADOS PARA RECIBIR RECURSOS PÚBLICOS PARA EL FINANCIAMIENTO DE LOS PROYECTOS DE COMUNIDADES ENERGÉTICAS. Las Comunidades Energéticas podrán ser beneficiarias de recursos públicos para el financiamiento de inversión, operación y mantenimiento de infraestructura, con base en los criterios de focalización que establezca el Ministerio de Minas y Energía.
La infraestructura que se desarrolle con recursos públicos podrá transferirse o cederse a las Comunidades Energéticas, o ser objeto de contratos en que estas participen, bajo el marco de las leyes 142 y 143 de 1994 con sus modificaciones, y en las condiciones que defina el Ministerio de Minas y Energía, en coordinación con las entidades competentes. (...)” (subraya fuera de texto)
Como reitera el Decreto, las Comunidades Energéticas están legitimadas para recibir recursos públicos con el fin de financiar la inversión, operación y mantenimiento de infraestructura, con base en los criterios de focalización que establezca el Ministerio de Minas y Energía. Infraestructura que puede ser transferida o cedida a las mismas o ser objeto de contratos en que estas participen, en las condiciones que defina el Ministerio de Minas y Energía.
A su vez, es de considerar que los artículos en cita, señalan de forma específica que las Comunidades Energéticas pueden relacionarse con terceros tanto del sector público, como del sector privado, a través de acuerdos de derecho privado y/o popular para cooperar en proyectos. De igual forma, pueden surgir en desarrollo de un acuerdo entre personas naturales o jurídicas de derecho público o privado que cooperan entre sí a través de un contrato o convenio asociativo, para desarrollar las diferentes actividades que le son permitidas, e incluso, se encuentran legitimadas para ser beneficiarias de recursos públicos, entre otros, para el financiamiento de la inversión.
De otra parte, mediante la Resolución 40137 de 2024 el Ministerio de Minas y Energía - MME definió los criterios de focalización para la orientación de recursos públicos con destino a Comunidades Energéticas, acto administrativo derogado y sustituido por la Resolución MME 40509 del 21 de noviembre de 2024.
Dentro de los criterios de focalización adoptados en la Resolución MME 40509 de 2024, no se observan disposiciones que permitan inferir limitaciones a tener en cuenta, relacionadas con la naturaleza jurídica de la entidad de que procedan los recursos públicos con que se financien los proyectos.
Así las cosas, serán las reglas propias del prestador de servicios públicos domiciliarios de naturaleza mixta, las que definan la procedencia de la financiación de proyectos para inversión, operación y mantenimiento de infraestructura para beneficiar a Comunidades Energéticas legalmente constituidas.
Sobre el particular, consideramos pertinente recordar lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-736/07, donde se pronunció en torno al régimen y naturaleza jurídica especial de las Empresas de Servicios Públicos, evidenciando la autorización constitucional para que el Congreso, las Asambleas o Consejos creen o autorice la creación de estas empresas, las cuales, independiente del porcentaje de participación pública, son entidades descentralizadas, pertenecientes a la Rama Ejecutiva. Sobre el particular, la sentencia mencionó:
“(...) 5.3 Las empresas de servicios públicos mixtas y privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública, son entidades descentralizadas y constitucionalmente conforman la Rama Ejecutiva.
5.3.1. Según se analizó anteriormente, no es posible pensar que la enumeración constitucional recogida en el último inciso del artículo 115 sea taxativa, por lo cual el legislador está en libertad de adicionar otros organismos a aquellos que por expresa mención de este artículo conforman la Rama Ejecutiva. Ciertamente, la conformación de la “estructura de la Administración”, es decir de la Rama Ejecutiva, es un asunto que el numeral 7° del artículo 150 superior pone en manos del legislador; y que en los niveles departamental y municipal es facultad de las asambleas y consejos respectivamente. (C.P. artículos 300 numeral 7 y 313 numeral 6).
De lo anterior se deriva que, desde la perspectiva constitucional, en el nivel nacional las empresas de servicios públicos públicas, mixtas o privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de capital público pueden formar parte de la estructura de la Rama Ejecutiva, según lo disponga el legislador, que para esos efectos está revestido de las facultades que le confiere expresamente el numeral 7° del artículo 150 superior.
(...)
La demanda indica que los artículos 38 y 68, parcialmente demandados dentro de este proceso, excluirían de la conformación de la Rama Ejecutiva a las empresas de servicios públicos mixtas y privadas (Artículo 38) y también las excluirían de la pertenencia a la categoría jurídica denominada “entidades descentralizadas” (Artículo 68). Con lo cual resultaría discutible su constitucionalidad, dado que, conforme a la definición legal de este tipo de empresas, contenida en los numerales 6 y 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, se trata de tipos societarios constituidos con capital concurrente del Estado y de los particulares. Ciertamente, dichas definiciones legales, se recuerda, dicen así:
“14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
“14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.”
Nótese cómo una empresa de servicios públicos privada es aquella que mayoritariamente pertenece a particulares, lo cual, a contrario sensu, significa que minoritariamente pertenece al Estado o a sus entidades. Y que una empresa de servicios públicos mixta es aquella en la cual el capital público es igual o superior al cincuenta por ciento (50%), lo cual significa que minoritariamente pertenece a particulares. Así las cosas, una y otra se conforman con aporte de capital público, por lo cual su exclusión de la estructura de la Rama Ejecutiva y de la categoría jurídica denominada “entidades descentralizadas” resulta constitucionalmente cuestionable, toda vez que implica, a su vez, la exclusión de las consecuencias jurídicas derivadas de tal naturaleza jurídica, dispuestas expresamente por la Constitución.
No obstante, la Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público. Ciertamente, el texto completo del numeral 2° del artículo 38 es del siguiente tenor:
“Artículo 38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:
1. Del Sector Central:
...
2. Del Sector descentralizado por servicios:
a) Los establecimientos públicos;
b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;
c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;
d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;
e) Los institutos científicos y tecnológicos;
f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;
g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. (Lo subrayado es lo demandado)”
Nótese cómo en el literal d) el legislador incluye a las “demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”, categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional.
Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 498 de 1998, y concretamente de la expresión “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios” contenida en su literal d), la Corte declarará su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público.
5.3.2 En cuanto al artículo 68 de la misma ley, se recuerda en seguida su tenor:
“Artículo 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.” (Lo subrayado es lo demandado)
Obsérvese que si bien el legislador sólo considera explícitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que también son entidades descentralizadas “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.” (Subraya la Corte). Así las cosas, de manera implícita incluye a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas como entidades descentralizadas, por lo cual la Corte no encuentra obstáculo para declarar su constitucionalidad. (...)” (subraya fuera de texto)
Así las cosas, serán las reglas establecidas estatutariamente, en concordancia con las contenidas en el acto que autorizó la creación de cada sociedad, las que definan si está permitido o prohibido el uso de los recursos públicos para financiar proyectos de inversión, operación y mantenimiento de infraestructura para beneficiar a comunidades energéticas legalmente constituidas.
Con respecto a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 2294 de 2023, en cuanto a que la infraestructura que se desarrolle con recursos públicos puede cederse a título gratuito a las Comunidades Energéticas, deberá tenerse en cuenta la limitación contenida en el artículo 355 de la Constitución Política el cual señala:
“ARTICULO 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.
El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.”
Finalmente, si desea profundizar sobre los criterios de focalización y priorización para la orientación de recursos públicos a las Comunidades Energéticas, lo invitamos a dirigirse al Ministerio de Minas y Energía quien es el encargado de definir dichos criterios y de acompañar a las Comunidades Energéticas en el relacionamiento con terceros, de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.9.2.4. del Decreto 2236 de 2023 que se trascribe a continuación:
“ARTÍCULO 2.2.9.2.4. ASESORÍA Y ACOMPAÑAMIENTO A LAS COMUNIDADES ENERGÉTICAS. El Ministerio de Minas y Energía proporcionará, por sí mismo o mediante delegación, asesoría y acompañamiento técnico a las Comunidades Energéticas para el diseño, estructuración, financiación y operación de la Autogeneración Colectiva (AGRC) y la Generación Distribuida Colectiva (GDC), así como también, asesoría para el perfeccionamiento de asociaciones de comunidades energéticas y el relacionamiento con terceros de los sectores público, privado y/o popular. Dicha asesoría y acompañamiento contará con enfoque diferencial.”
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- El artículo 235 de la Ley 2294 de 2023 prevé que las Comunidades Energéticas pueden ser beneficiarias de recursos públicos para el financiamiento de inversión, operación y mantenimiento de infraestructura, con base en los criterios de focalización que defina el Ministerio de Minas y Energía, los cuales actualmente están contenidos en la Resolución 40509 de 2024.
- Revisado el contenido de la Resolución MME 40509 de 2024, no se observan restricciones asociadas a la naturaleza jurídica de la entidad de que procedan los recursos públicos con que se financien los proyectos, lo cual implica que en principio, serán las previsiones estatutarias y el régimen propio del prestador de servicios públicos domiciliarios mixto, como entidad descentralizada de la Rama Ejecutiva, las que definan la existencia de limitaciones para financiar proyectos de inversión, operación y mantenimiento de infraestructura a favor de Comunidades Energéticas legalmente constituidas.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
JHONN VICENTE CUADROS CUADROS
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20255293363872
TEMA: COMUNIDADES ENERGÉTICAS
Subtemas: FINANCIACIÓN DE PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA
2. “(...) Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (...)”.
3. “(...) Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (...)”
4. “(...) Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (...)”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. (...)”
6. “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026 “Colombia Potencia Mundial de la Vida”. (...)”
7. “Por el cual se adiciona al Decreto 1073 de 2015 con el fin de reglamentar parcialmente el artículo 235 de la Ley 2294 de 2023 del Plan Nacional de Desarrollo 2022 - 2026 en lo relacionado con las Comunidades Energéticas en el marco de la Transición Energética Justa en Colombia (...)”
8. “Mediante la cual se reglamenta el Registro de Comunidades Energéticas (RCE) y se definen los Criterios de Focalización y Priorización para la orientación de recursos públicos con destino a Comunidades Energéticas y, otras disposiciones. (...)”
9. Corte Constitucional, Sentencia C-736 de 2007, 19 de septiembre de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, Expedientes D-6675 y D-6688 acumulados, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1o (parcial) del Decreto Ley 128 de 1976, los artículos 38 numeral 2° literal d) (parcial), 68 (parcial) y 102 (parcial) de la Ley 489 de 1998, y el artículo 14 numerales 6 y 7 de la Ley 142 de 1994. Actores: David Suárez Tamayo y Paula Arboleda Jiménez y otros.
