CONCEPTO 257 DE 2016

(abril 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá D.C.,

Su solicitud de concepto(1)

Respetado Señor:

Se basa la consulta objeto de estudio en solicitar concepto jurídico, en relación con las siguientes inquietudes:

“1. Cuáles son las responsabilidades de los constructores o urbanizadores en relación con la instalación de los servicios públicos de energía y gas para cada unidad de vivienda?

2. Le corresponde al constructor o urbanizador asumir el pago del cargo por conexión autorizado en el artículo 90 de la ley 142 de 1994 y el artículo 21 de la resolución CREG 108 de 1997 por cada unidad de vivienda?

Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se enuncia con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la Entidad, pues no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2)del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3) modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4)esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de los prestadores de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2 de la ley 142 de 1994).

En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, razón por la cual no puede esta oficina entrar a resolver situaciones particulares que puedan ser objeto de conocimiento posterior por parte de la Superintendencia.

Efectuadas las anteriores precisiones, es necesario señalar en primer lugar, que el artículo 28 de la Ley 142 de 1994, señala con respecto a las redes de servicios públicos lo siguiente:

“Artículo 28.- Redes. Todas las empresas tienen el derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos, para lo cual cumplirán con los mismos requisitos, y ejercerán las mismas facultades que las leyes y demás normas pertinentes establecen para las entidades oficiales que han estado encargadas de la prestación de los mismos servicios, y las particulares previstas en esta Ley.

Las empresas tienen la obligación de efectuar el mantenimiento y reparación de las redes locales, cuyos costos serán a cargo de ellas.

Las comisiones de regulación pueden exigir que haya posibilidad de interconexión y de homologación técnica de las redes, cuando sea indispensable para proteger a los usuarios, para garantizar la calidad del servicio o para promover la competencia. Pero en ningún caso exigirán características específicas de redes o sistemas mas allá de las que sean necesarias para garantizar la interconectabilidad de servicios análogos o el uso coordinado de recursos. Las comisiones podrán exigir, igualmente, que la construcción y operación de redes y medios de transporte para prestar los servicios públicos no sea parte del objeto de las mismas empresas que tienen a su cargo la distribución y, además, conocerán en apelación los recursos contra los actos de cualquier autoridad que se refieran a la construcción u operación de redes. La construcción y operación de redes para el transporte y distribución de agua, residuos, electricidad, gas y telefonía pública básica conmutada telefonía local móvil en el sector rural, así como el señalamiento de las tarifas por su uso, se regirán exclusivamente por esta Ley y por las normas ambientales, sanitarias y municipales a las que se alude en sus artículos 25 y 26 de esta Ley.

Ahora bien, esta Oficina Asesora Jurídica procede a ratificar lo manifestado a través del concepto jurídico SSPD-OJ-2015-113, en los siguientes términos:

“Obligaciones de las constructoras en relación con los servicios públicos de los apartamentos que construyen. Sobre el particular, es preciso retomar lo señalado en el concepto SSPD-OAJ-2011-013 en el sentido de aclarar que la Ley 388 de 1997 dispone que el ordenamiento del territorio debe posibilitar a los habitantes el acceso a los servicios públicos (definidos en la Ley 142 de 1994 como los de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y gas combustible), y define entre los componentes de los planes de ordenamiento territorial la disponibilidad de redes primarias y secundarias de servicios públicos, así como la carga de infraestructura de redes de comunicación y servicios que deben asumir los constructores o urbanizadores.

En ese sentido, las normas relativas a la obligación de los constructores o urbanizadores para proveer las redes y activos de conexión respecto de los servicios de acueducto, alcantarillado, energía eléctrica y gas, están referidas en primer lugar a los Planes de Ordenamiento Territorial y a la reglamentación propia de cada servicio.

No obstante lo anterior, son las condiciones de la licencia de construcción, las de los contratos suscritos entre el constructor o urbanizador y los prometientes compradores, e incluso las de la publicidad misma del proyecto, las que determinan el alcance de las condiciones de las unidades inmobiliarias independientes en relación con los servicios públicos domiciliarios.

En ese orden de ideas, el compromiso de las partes dentro del contrato o incluso del constructor en su publicidad, le comprometen respecto del suministro de los servicios públicos en funcionamiento en el momento de la entrega del inmueble.

Ahora bien, resulta pertinente referir al concepto de edificio y de conjunto, tal como los define la Ley 675 de 2001(5)

“Edificio: Construcción de uno o varios pisos levantados sobre un lote o terreno, cuya estructura comprende un número plural de unidades independientes, aptas para ser usadas de acuerdo con su destino natural o convencional, además de áreas y servicios de uso y utilidad general. Una vez sometido al régimen de propiedad horizontal, se conforma por bienes privados o de dominio particular y por bienes comunes.

Conjunto: Desarrollo inmobiliario conformado por varios edificios levantados sobre uno o varios lotes de terreno, que comparten, áreas y servicios de uso y utilidad general, como vías internas, estacionamientos, zonas verdes, muros de cerramiento, porterías, entre otros. Puede conformarse también por varias unidades de vivienda, comercio o industria, estructuralmente independientes”.

En ese orden de ideas, se tiene que cualquier proyecto de edificación o conjunto, se origina en uno o varios lotes de terreno, los cuales deben estar en el área de prestación de los servicios públicos domiciliarios y deben por ende ser atendidos por algún prestador por cuanto así lo dispone la ley.

En ese sentido, el propietario y/o constructor de los referidos lotes, que luego serán objeto de desenglobe y finalmente vendidos como unidades inmobiliarias independientes, en tanto sean de propiedad del referido constructor, se encontrarán dentro de los supuestos del artículo 136 de la Ley 142 de 1994 para ser usuario de dicho servicio y disponer la atención del mismo con el prestador que elija, pues cuando el referido artículo señala que “Cualquier persona capaz de contratar que habite o utilice de modo permanente un inmueble, a cualquier título, tendrá derecho a recibir los servicio púbicos domiciliarios al hacerse parte de un contrato de servicios públicos”, simplemente indica que tanto el propietario, como el tenedor o el poseedor de un inmueble tienen la vocación para recibir servicios públicos siempre que se hagan parte de un contrato de servicios públicos, y claramente, el propietario de dichos inmuebles hasta su transferencia al comprador de las unidades inmobiliarias independientes, es el constructor o urbanizador.

En consecuencia, ante la construcción de unidades inmobiliarias independientes a partir de lotes de terreno que estaban siendo atendidas por un prestador y teniendo como usuario del servicio al constructor, es predicable que este último puede escoger al prestador que a bien considere, situación que solo se perpetúa hasta que se realice el traspaso de la propiedad al comprador de cada unidad inmobiliaria independiente. Sin embargo, dicho nuevo propietario, si bien tiene la potestad para elegir al prestador del servicio, deberá supeditarse a las reglas establecidas para cambio del mismo.

Como puede observarse en las normas antes mencionadas se establecen responsabilidades en materia de infraestructura necesaria para la prestación de los servicios públicos domiciliarios y de la medición de su consumo a cargo de los municipios, los urbanizadores, los constructores, las empresas de servicios públicos domiciliarios y los usuarios o suscriptores.

No obstante lo anterior, al tenor de lo dispuesto en el Artículo 80 de la Ley 675 de 2001(6) corresponde a los urbanizadores y constructores de Unidades Inmobiliarias cerradas la obligación de instalar medidores de consumo de los servicios públicos domiciliarios para cada inmueble (medidores individuales), y a los prestadores de los mismos realizar la facturación de los mismos en forma individual.

Así las cosas, los constructores de inmuebles deben instalar los medidores, los cuales deberán cumplir con los requerimientos técnicos exigidos por las empresas de servicios públicos domiciliarios y corresponderá a éstas facturar dichos servicios, en términos generales, de manera individual con base en la medición del consumo correspondiente.

2. Cobros de conexión. En cuanto a los cobros por conexión, el artículo 90 de la Ley 142 de 1994 señala que sin perjuicio de otras alternativas que puedan definir las respectivas Comisiones de Regulación, podrán incluirse en la factura de servicios públicos los siguientes conceptos: (i) un cargo por unidad de consumo, que refleje el nivel y estructura de los costos económicos que varíen con el nivel de consumo, (ii) un cargo fijo que refleje los costos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, sin consideración al nivel de consumo, y (iii) un aporte de conexión que cubra los costos involucrados por la conexión del usuario al servicio.

Ahora bien, el artículo 21 de la Resolución CREG 108 de 1997(7)señala que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136 de la ley 142 de 1994, la empresa podrá exigir, de acuerdo con las condiciones uniformes del contrato, que se haga un pago por conexión para comenzar a cumplir el contrato, el cual deberá ajustarse a lo dispuesto por la Comisión sobre esta materia.

Adicionalmente, señala el parágrafo segundo de la disposición en cita, que el cargo por conexión se cobrará por una sola vez, al momento de efectuar la conexión al servicio.

Por otra parte, en relación con la posibilidad de exigir el cobro de dichos aportes o cargos, el artículo 95 de la Ley 142 de 1994, indica que:

“(…) Los aportes de conexión pueden ser parte de la tarifa; pero podrán pagarse, entre otras formas, adquiriendo acciones para el aumento de capital de las empresas, si los reglamentos de estas lo permiten.

Se prohíbe el cobro de derechos de suministro, formularios de solicitud y otros servicios o bienes semejantes. Pero si una solicitud de conexión implicara estudios particularmente complejos, su costo, justificado en detalle, podrá cobrarse al interesado, salvo que se trate de un usuario residencial perteneciente a los estratos 1, 2, 3. (..)”

Ahora bien, en cuanto se refiere al servicio público domiciliario de distribución de gas, es preciso ratificar lo señalado en el concepto SSPD-OAJ-2011-662, en el cual se indicó:

“…Ahora bien, en relación con el servicio de distribución de gas natural y gas licuado del petróleo -GLP- por redes, tal como se señaló en el Concepto SSPD-OJ-449-2011, la Resolución CREG 067 de 1995 dispone que es obligación del distribuidor construir, operar y mantener sus redes de distribución situadas en el espacio público (calles, carreteras o servidumbres utilizadas o utilizables como parte de su sistema de distribución), con sujeción a la reglamentación, las normas urbanísticas y disposiciones municipales.

Lo anterior, no obsta para que los urbanizadores puedan llevar a cabo la construcción de las acometidas de gas por red con cargo al usuario, para lo cual deberán observar las disposiciones establecidas en la Resolución 14471 de 2002, por la cual se fijan requisitos mínimos de calidad e idoneidad, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, circunstancia que corresponde verificar a la empresa distribuidora, en especial las condiciones de conexión previstas en el Capítulo IV de la Misma Resolución CREG 067 de 1995.

Así mismo la Resolución en comento señala en su artículo 4.14 que "los elementos necesarios para la instalación interna, según lo definido en la Ley 142 de 1994, podrán ser suministrados por el distribuidor e instalados por él mismo o por cualquier otro personal autorizado y registrado en la empresa. No será negocio exclusivo del distribuidor y serán instalados a cargo del usuario (Resolución 039 del 23 de octubre de 1995)".

De lo anterior, se colige que la responsabilidad por la adecuada instalación de la acometida corresponde a la empresa prestadora de gas y la red interna al usuario, correspondiéndole a la primera verificar que éstas cumplan con las normas de calidad y los parámetros técnicos de seguridad antes de prestar el servicio.

Lo anterior también aplica para todas las obras necesarias para la prestación del servicio y que no estén reservadas por la regulación de manera exclusiva al distribuidor de gas...”

De conformidad con lo manifestado es dable colegir, que para el servicio público domiciliario de gas, la regulación ha previsto que la responsabilidad en la construcción, operación y mantenimiento de las redes locales de distribución situadas en el espacio público, es del distribuidor mismo del servicio, mientras que en lo concerniente a la instalación de la red interna (acometida interna), si bien la responsabilidad está en cabeza del usuario, corresponde a la empresa prestadora, verificar que cumpla con las normas de calidad y con los demás lineamientos técnicos de seguridad establecidos para el efecto, sin olvidar además, que tanto los elementos necesarios para la instalación, como la instalación misma, deben ser realizados solamente por personal autorizado y registrado en la empresa.

Y en cuanto se refiere al servicio público de energía, la responsabilidad del constructor o urbanizador, en relación con la construcción de las redes, dependerá de factores tales como (i) las condiciones en que se haya otorgado la licencia de construcción, (ii) las condiciones contractuales definidas en los contratos suscritos entre el constructor o urbanizador y los futuros compradores, (iii) las condiciones en que se esté ofreciendo el proyecto, y (iv) las condiciones de entrega de las unidades inmobiliarias independientes, dentro de las cuales se encuentran obviamente las referentes a los servicios públicos domiciliarios.

De igual manera, en lo referente a la asunción del pago correspondiente al cargo por aportes de conexión, señalado en el artículo 90 de la ley 142 de 1994 y en el artículo 21 de la resolución CREG 108 de 1997, legalmente se encuentra estipulado que este corresponde al usuario y/o suscriptor del servicio, cuando se trata de cubrir los costos directos relacionados con la conexión por primera vez de un inmueble o grupo de inmuebles a la red del servicio. Al respecto vale señalar, que cuando se trata de inmuebles recién construidos, que ya cuentan con la instalación correspondiente (acometida y medidor), se entenderá que en el precio de los inmuebles adquiridos por quienes serán los futuros usuarios del servicio, se encuentran incluidos estos costos.

En este caso, la constructora al efectuar el pago del cargo por aportes de conexión, lo que hace es dar cumplimiento a su obligación contractual de entregar los inmuebles con las acometidas y medidores instalados y conectados a las redes, pues de seguro así se pactó en el contrato correspondiente, sin que ello signifique que la responsabilidad del pago esté a su cargo, toda vez, que el pago real por dicho concepto, lo viene a realizar el suscriptor o suscriptor potencial del servicio, al momento de efectuar el pago del inmueble recién adquirido.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía y demás entidades públicas un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov (Normatividad). Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ALVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Radicado 20168100098152

Temas: OBLIGACIONES DE LAS CONSTRUCTORAS SOBRE INMUEBLES CONSTRUIDOS. Subtemas: Cobros por Conexión.

2. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.

3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

4. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.

5. Por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal.

6. “Por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal”.

7. Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones.