Concepto 227 de 2024 SSPD
DESCARGAS
CONCEPTO 227 DE 2024
(junio 11)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señora
XXXXX
| Ref. | Solicitud de concepto[1] |
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, tal y como lo establece el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001[5].
CONSULTA
La consulta fue elevada en los siguientes términos:
“En el caso de que una sociedad simplificada por acciones (S.A.S) y de servicios públicos domiciliarios (E.S.P) con 90 trabajadores en su planta de personal, comercializador puro, agente del mercado mayorista como comercializador y no distribuidor de gas a través de redes, ¿es exigible o no es exigible la auditoria (sic) externa de gestión y resultados permanente con personas privadas especializadas, en los términos el artículo 6o de la ley 689 de 2001? (…)”. (sic).
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Concepto SSPD-OJ-2023-89.
Concepto SSPD-OJ-2023-620.
CONSIDERACIONES
Con el fin de emitir un concepto de carácter general es necesario reiterar que, en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto, en atención a que los conceptos constituyen orientaciones que, tal y como se había referido, no comprometen la responsabilidad de la Superservicios y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución de la Ley 1755 de 2015[7].
Sin perjuicio de lo anterior, con el ánimo de orientar a la consultante, procederá esta Oficina Asesora Jurídica a explicar su posición respecto a la obligación que tienen las empresas de servicios públicos domiciliarios de contratar una Auditoría Externa de Gestión y Resultados (AEGR) y las excepciones frente a la misma.
Sea lo primero indicar que, la obligación que tienen las empresas de servicios públicos domiciliarios de contratar una AEGR, se encuentra establecida en el artículo 51 de la Ley 142 de 1994, en los siguientes términos:
“Artículo 51. Auditoría externa. Independientemente del control interno, todas las Empresas de Servicios Públicos están obligadas a contratar una auditoría externa de gestión y resultados permanente con personas privadas especializadas. Cuando una Empresa de Servicios Públicos quiera cambiar a sus auditores externos, deberá solicitar permiso a la Superintendencia, informándole sobre las causas que la llevaron a esa decisión. La Superintendencia podrá negar la solicitud mediante resolución motivada.
No obstante cuando se presente el vencimiento del plazo del contrato las empresas podrán determinar si lo prorrogan o inician un nuevo proceso de selección del contratista, de lo cual informará previamente a la Superintendencia.
El Superintendente de Servicios Públicos podrá, cada trimestre, solicitar a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios informes acerca de la gestión del auditor externo, y en caso de encontrar que éste no cumple a cabalidad con sus funciones, podrá recomendar a la empresa su remoción.
La auditoría externa obrará en función tanto de los intereses de la empresa y de sus socios como del beneficio que efectivamente reciben los usuarios y, en consecuencia, está obligada a informar a la Superintendencia las situaciones que pongan en peligro la viabilidad financiera de una empresa, las fallas que encuentren en el control interno, y en general, las apreciaciones de evaluación sobre el manejo de la empresa. En todo caso, deberán elaborar además, al menos una vez al año, una evaluación del manejo de la entidad prestadora.
PARÁGRAFO 1o. Las Empresas de Servicios Públicos celebrarán los contratos de auditoría externa de gestión y resultados con personas jurídicas privadas especializadas por períodos mínimos de un año.
No estarán obligados a contratar auditoría externa de gestión y resultados, los siguientes prestadores de servicios públicos domiciliarios:
a) <Apartes tachados declarados INEXEQUIBLES> A criterio de la Superintendencia, las entidades oficiales que presten los servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994, si demuestran que el control fiscal e interno de que son objeto satisfacen a cabalidad los requerimientos de un control eficiente. Las comisiones de regulación definirán de manera general las metodologías para determinar los casos en que las entidades oficiales no requieran de una auditoría externa;
b) Las empresas de servicios públicos que atiendan menos de dos mil quinientos (2.500) usuarios;
c) Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos;
d) Las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley o en zonas rurales;
e) Las organizaciones autorizadas de que trata el artículo 15 numeral 15.4 de la Ley 142 de 1994 para la prestación de servicios públicos;
f) Los productores de servicios marginales.
PARÁGRAFO 2o. En los municipios menores de categoría 5o y 6o de acuerdo con la Ley 136 de 1994 (Régimen Municipal), que sean prestadores directos de un servicio público domiciliario, las funciones de auditoría externa quedarán en cabeza del Jefe de la Oficina de Control Interno del municipio.
PARÁGRAFO 3o. La Superintendencia concederá o negará, mediante resolución motivada, el permiso al que se refiere el presente artículo.” (Subrayado fuera de texto).
De acuerdo con la norma citada, el primer inciso es claro en determinar que, como regla general la obligación de contratar de forma permanente una AEGR con personas privadas especializadas, recae sobre todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Esta obligación, surge desde el momento en que el prestador comienza a prestar servicios públicos domiciliarios o a desarrollar alguna de sus actividades complementarias; no obstante, el parágrafo primero estableció unas excepciones específicas para que un prestador no esté obligado a contratarla.
En este sentido, los prestadores deberán celebrar los contratos de auditoría externa de gestión y resultados con personas jurídicas privadas especializadas por períodos mínimos de un año. En el evento que se desee cambiar antes del vencimiento del plazo señalado en la norma, deberá solicitar permiso a esta Superintendencia, informándole sobre las causas que la llevaron a esa decisión y la Superintendencia podrá negar la solicitud mediante resolución motivada.
A pesar de esto, cuando se presente el vencimiento del plazo del contrato, los prestadores podrán determinar si lo prorrogan o inician un nuevo proceso de selección del contratista, de lo cual informarán previamente a la Superintendencia.
Al respecto, esta Oficina Asesora Jurídica en el Concepto SSPD-OAJ-2023-89, indicó textualmente lo siguiente:
“(…) todas las Empresas de Servicios Públicos se encuentran obligadas a contratar una auditoría externa de gestión y resultados permanente, con personas privadas especializadas, la cual una vez contratada debe informar a la Superservicios, las situaciones que pongan en peligro la viabilidad financiera del prestador, las fallas que encuentren en el control interno, y, en general, las apreciaciones de evaluación sobre su manejo. En todo caso, esta auditoría deberá elaborar, al menos una vez al año, una evaluación del manejo del prestador.
Es de indicar sobre el particular que, si bien la norma hace referencia a las “Empresas de Servicios Públicos”, la posición jurídica de esta entidad es que es extensible a todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en atención a lo dispuesto en el inciso final del artículo 3o de la Ley 142 de 1994, que indica, que “Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta.”.
Desde este punto de vista se debe aclarar que, son todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, los obligados a contratar una auditoría externa de gestión y resultados permanente, en los términos del artículo 51 de la Ley 142 de 1994, y no solamente aquellos constituidos como empresas de servicios públicos domiciliarios. (…)”. (Subraya fuera de texto).
Asimismo, los prestadores deberán cumplir con los parámetros establecidos en las resoluciones expedidas por la Superintendencia por medio de las cuales se fijaron los criterios en relación con las AEGR y el reporte de información en el Sistema Único de Información – SUI, a saber: (i) Resolución SSPD 20061300012295 de 2006, modificada por la Resolución SSPD 20171300058365 de 18 de abril de 2017, esta última aclarada por la Resolución 20171300079905, (ii) la Resolución SSPD No. 20191000010005 de 2019 y (iii) la Resolución 20121300003545 de 2012.
Ahora bien, en atención al contexto de la consulta efectuada y a la naturaleza de la empresa a la que se hizo alusión, para esta Oficina Asesora Jurídica resulta importante puntualizar el alcance de las excepciones contempladas en los literales b) y d) del artículo 51 de la Ley 142 de 1994 respecto de la contratación de la AEGR.
En lo relacionado con la excepción señalada en el del literal b) del artículo 51 de la Ley 142 de 1994, según la cual, los prestadores que atienden a menos de dos mil quinientos (2.500) usuarios no se encuentran obligados a contratar AEGR, esta Oficina Asesora en el Concepto SSPD-OJ-2023-620, en donde se hizo referencia a parte del contenido del memorando SSPD No. 20191300077543 de 2019, indicó:
“(…) Valga la pena anotar, en punto a la excepción referida en el literal b) del artículo 51 antes citado, y según la cual no requieren auditoría externa las personas que atiendan un número de usuarios inferior a los dos mil quinientos (2500), que los usuarios a que se refiere la norma son los definidos en el numeral 33 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, es decir, las personas (sic) natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público domiciliario, bien como propietario del Inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio.
En línea con tal disposición, y atendiendo con claridad a su espíritu, esta Oficina ha sentado doctrina unificada indicando que todas las actividades de prestación de servicios públicos domiciliarios tienden a la atención de usuarios finales, por lo que cuando el número de los que se atienden no puede determinarse, la excepción referida no aplica y debe contratarse la auditoría externa de gestión y resultados. En relación con este aspecto, en Concepto Jurídico Unificado No. 06 de 2009, se señaló lo siguiente:
(…)
En esa misma línea, a través de Memorando SSPD No. 20161300046993, señaló esta Oficina a su Delegada que la excepción consagrada en el literal b) de la norma citada sólo es predicable de distribuidores y comercializadores cuya vocación sea la de atender a usuarios finales; de tal manera que la excepción no cobija a quienes no los atiendan. Conforme lo expuesto, y en el caso de los productores comercializadores de Gas, se tiene que éstos no podrían alegar la excepción prevista en el literal b) pues, por definición, no están llamados a atender usuarios finales. En consecuencia, su condición de sujetos obligados o no a la contratación de la Auditoría Externa de Gestión y Resultados, dependerá de la prueba de alguna de las demás excepciones referidas en la norma bajo análisis”. (Subraya y negrilla fuera de texto).
Así, conforme a lo citado en precedencia conviene señalar que, para que un prestador de servicios públicos domiciliarios pueda acogerse a la excepción de que trata el literal b) del artículo 51 de la Ley 142 de 1994 debe demostrar, por un lado, que atiende usuarios finales del servicio público que presta, esto es, a personas que se benefician de la prestación del servicio público respectivo, bien como propietarios del inmueble en donde este se presta o bien como receptores directos del servicio (consumidores); y, por el otro, que el número de esos usuarios finales atendidos debe ser determinable, para comprobar que sea inferior a dos mil quinientos (2.500).
Por otra parte, en lo que concierne a la excepción de que trata el literal d) del referido artículo 51 de la Ley 142 de 1994, resulta importante indicar que, en el citado Concepto SSPD-OJ-2023-620 se aclaró cuáles son los municipios considerados menores, en los siguientes términos:
“(…) para efectos de definir los municipios clasificados como menores según la ley o en zonas rurales, el legislador, en la primera parte del artículo 93 de la Ley 388 de 1997, definió como municipios menores los siguientes:
“Artículo 93. Prestación de servicios públicos domiciliarios. Para los efectos de esta ley y de la Ley 142 de 1994, consideránse “municipios menores” los clasificados en las categorías 5a y 6a de la Ley 136 de 1994. Como áreas o zonas urbanas específicas se entenderán los núcleos poblacionales localizados en suelo urbano que se encuentren clasificados en los estratos 1o y 2o de la metodología de estratificación socioeconómica vigente”.
A su vez, la Ley 136 de 1994, en su artículo 6o, al referirse a la categorización de los municipios y distritos, precisó que se clasificarán atendiendo su población, ingresos corrientes de libre destinación y situación geográfica. Se consideran de quinta y sexta categoría o municipios básicos los que presenten las siguientes condiciones:
“Artículo 6o. Categorización de los distritos y municipios. Los distritos y municipios se clasificarán atendiendo su población, ingresos corrientes de libre destinación y situación geográfica. Para efectos de lo previsto en la ley y las demás normas que expresamente lo dispongan, las categorías serán las siguientes:
(…)
III. TERCER GRUPO (MUNICIPIOS BÁSICOS)
6. QUINTA CATEGORÍA
Población: Con población comprendida entre diez mil unos (10.001) y veinte mil (20.000) habitantes.
Ingresos corrientes de libre destinación anuales: Superiores a quince mil (15.000) y hasta veinticinco mil (25.000) salarios mínimos legales mensuales.
7. SEXTA CATEGORÍA
Población: Población igual o inferior a diez mil (10.000) habitantes.
Ingresos corrientes de libre destinación anuales: No superiores a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes (…)”.
(…)”. (Subraya fuera de texto).
De acuerdo con el análisis de las disposiciones de la Ley 136 de 1994 en el concepto citado, los municipios considerados como menores son aquellos pertenecientes a las categorías quinta y sexta, las cuales se determinan por una población inferior a los veinte mil (20.000) habitantes y/o unos ingresos inferiores a los veinticinco mil (25.000) salarios mínimos legales mensuales.
Por último, es de precisar que de acuerdo con el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, no se podrá someter a aprobación previa de esta Superintendencia los actos y contratos de los prestadores. Por tal razón, corresponde al prestador revisar su situación jurídica y regulatoria a partir de los parámetros establecidos en el artículo 51 referido, de manera que pueda establecer si está obligado o no a contratar la Auditoría Externa de Gestión y Resultados, teniendo en cuenta las excepciones taxativas que establece esta norma, y las demás reglas aplicables a esta figura arriba mencionadas.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas en precedencia, se presentan las siguientes conclusiones:
- Por regla general, todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios se encuentran obligados a contratar, de manera permanente, una Auditoría Externa de Gestión y Resultados (AEGR) con personas privadas especializadas, por períodos mínimos de un año de conformidad con lo establecido en el artículo 51 de la Ley 142 de 1994.
- En el evento que se desee cambiar de auditor antes del vencimiento del plazo señalado en la norma, deberá solicitar permiso a esta Superintendencia, informándole sobre las causas que la llevaron a esa decisión. Sin embargo, cuando se presente el vencimiento del plazo del contrato, los prestadores podrán determinar si lo prorrogan o inician un nuevo proceso de selección del contratista, de lo cual informarán previamente a la Superintendencia.
- Las excepciones a la obligación referida en precedencia, están señaladas taxativamente en el parágrafo 1o del artículo 51 de la Ley 142 de 1994. Así, un prestador de servicios públicos domiciliarios estaría exento de contratar una AEGR, únicamente cuando esté inmerso en una de las excepciones allí contempladas.
- Dentro de las excepciones contempladas en el parágrafo 1o del artículo 51 de la Ley 142 de 1994 se encuentran aquellas que refieren que, una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios no está obligada a contratar Auditoría Externa de Gestión y Resultados (AEGR) si atiende a menos de dos mil quinientos (2.500) usuarios finales (literal b); o, presta su servicio exclusivamente en uno de los municipios considerados menores, esto es, aquellos de quinta y sexta categoría (literal d).
- La excepción señalada en el literal b) del parágrafo 1o del artículo 51 de la Ley 142 de 1994, hace referencia a usuarios finales determinables, lo cual, significa que no podrán acceder a esta excepción, ni los prestadores de servicios públicos domiciliarios que no atiendan usuarios finales, ni aquellos prestadores que no pueden determinar ese número de usuarios finales para comprobar que el mismo sea menor a dos mil quinientos (2.500).
- De conformidad con el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, no se podrá someter a aprobación previa de esta Superintendencia los actos y contratos de los prestadores. Por tal razón, corresponde al prestador revisar su situación jurídica y regulatoria a partir de los parámetros establecidos en el artículo 51 referido, de manera que pueda establecer si está obligado o no a contratar la Auditoría Externa de Gestión y Resultados, teniendo en cuenta las excepciones taxativas que establece esta norma, y las demás reglas aplicables a esta figura arriba mencionadas.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que se puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde es posible encontrar la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE
Jefe Oficina Asesora Jurídica.
1. Radicados SSPD No. 20245291733702 y 20245291950622.
TEMA: AUDITORÍA EXTERNA DE GESTIÓN Y RESULTADOS.
Subtema: Obligatoriedad en la contratación de Auditoría Externa de Gestión y Resultados. Excepciones.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
6. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”.
7. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
8. Modificado por el artículo 6 de la Ley 689 de 2001.
