Concepto 225 de 2024 SSPD
DESCARGAS
CONCEPTO 225 DE 2024
(junio 7)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.,
Señora
XXXXX
| Ref. | Solicitud de concepto[1] |
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “(…) absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
Teniendo en cuenta que la consulta elevada contiene una serie de preguntas relacionadas con las medidas de suspensión y corte en la prestación del servicio de alumbrado público, estas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015[7].
Resolución CREG 101-13 de 2022[8].
Concepto Unificado SSPD-OJ-2016-34.
CONSIDERACIONES
Con el fin de desarrollar la temática planteada en la consulta, se desarrollarán los siguientes ejes temáticos: (i) Facultades de la Superservicios / Naturaleza jurídica del Servicio de Alumbrado Público; (ii) Debido Proceso en la Suspensión y Corte por Incumplimiento en el Régimen de Servicios Públicos:
(i) Facultades de la Superservicios / Naturaleza jurídica del Servicio de Alumbrado Público:
De manera inicial, es importante hacer referencia a algunas disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994, concretamente, las que se refieren al ámbito de aplicación, así como a los servicios públicos domiciliarios que se encuentran cobijados por dicho régimen, de las cuales se destacan las siguientes:
“ARTÍCULO 1o. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY. <*Ver Notas de Vigencia, en relación con los textos subrayados> <Aparte entre paréntesis cuadrados [...] adicionado mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, (…); a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley.”.
“ARTÍCULO 4o. SERVICIOS PÚBLICOS ESENCIALES. Para los efectos de la correcta aplicación del inciso primero del artículo 56 de la Constitución Política de Colombia, todos los servicios públicos, de que trata la presente Ley, se considerarán servicios públicos esenciales”. (Subraya de la Oficina).
De acuerdo con las normas citadas, se desprende que los servicios públicos catalogados actualmente como “domiciliarios” son los de: i) acueducto, ii) alcantarillado, iii) aseo, iv) energía eléctrica y, v) gas combustible.
Por otra parte, en lo que tiene que ver concretamente con el servicio público de energía eléctrica, este se encuentra definido por el numeral 14.25 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, como “(…) el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión.”.
Asimismo, el legislador a través del artículo 4o citado, otorgó a los servicios públicos domiciliarios la categoría de esenciales, característica que, de acuerdo a lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-450 de 1995, se predica “(…) cuando las actividades que lo conforman contribuyen de modo directo y concreto a la protección de bienes o a la satisfacción de intereses o a la realización de valores, ligados con el respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y libertades fundamentales. Ello es así, en razón de la preeminencia que se reconoce a los derechos fundamentales de la persona y de las garantías dispuestas para su amparo, con el fin de asegurar su respeto y efectividad (…)” (subraya fuera del texto).
A su vez, el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y artículo 6o del Decreto 1369 de 2020, atribuyeron a esta Superintendencia las funciones de inspección, vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos domiciliarios en lo concerniente al cumplimiento de los contratos de servicios públicos que estos celebren con los usuarios, como también sobre el cumplimiento de la normativa en general a la cual se encuentran sujetas las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios y de las actividades complementarias a estos.
En este sentido, la competencia de esta Superintendencia y en especial el ejercicio de las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control, se desarrollan exclusivamente sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios y de forma específica, en lo que refiere a la ejecución de las actividades propias de la prestación del servicio o de aquellas complementarias, por lo que los pronunciamientos que en ejercicio de la función consultiva se emitan, deben estar relacionados con los aspectos propios de la prestación de dichos servicios.
De acuerdo con lo anterior, no le está dado a esta Superintendencia emitir pronunciamientos en relación con la normatividad general y técnica por la que se rige el servicio de alumbrado público, ya que pese a ser un servicio público, no ostenta la calidad de domiciliario, tal como se desprende la lectura del precitado artículo 1o de la Ley 142 de 1994. Por tanto, el mismo se excluye de las funciones de inspección, vigilancia y control que tiene a cargo esta Superintendencia, según como se indicó inicialmente. No obstante, con el fin de orientar al consultante, se hacen las siguientes precisiones:
En este sentido, es oportuno traer a colación la definición del servicio de alumbrado público que se encuentra en el artículo 2.2.3.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015, modificado por el artículo 1o del Decreto 943 de 2018, en donde se señala:
“Artículo 1o Modifíquense las siguientes definiciones contenidas en el artículo 2.2.3.1.2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, las cuales quedarán así:
(…)
Servicio de alumbrado público: Servicio público no domiciliario de iluminación, inherente al servicio de energía eléctrica, que se presta con el fin de dar visibilidad al espacio público, bienes de uso público y demás espacios de libre circulación, con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o distrito, para el normal desarrollo de las actividades.
El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía eléctrica al sistema de alumbrado público, la administración, operación, mantenimiento, modernización, reposición y expansión de dicho sistema, el desarrollo tecnológico asociado a él, y la interventoría en los casos que aplique.
PARÁGRAFO. No se considera servicio de alumbrado público la semaforización, los relojes digitales y la iluminación de las zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios o conjuntos de uso residencial, comercial, industrial o mixto, sometidos al régimen de propiedad horizontal, la cual estará a cargo de la copropiedad.
Se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no se encuentren a cargo del municipio o distrito, con excepción de aquellos municipios y distritos que presten el servicio de alumbrado público en corredores viales nacionales o departamentales que se encuentren dentro su perímetro urbano y rural, para garantizar la seguridad y mejorar el nivel de servicio a la población en el uso de la infraestructura de transporte, previa autorización de la entidad titular del respectivo corredor vial, acorde a lo dispuesto por el artículo 68 de la Ley 1682 de 2013.
Tampoco se considera servicio de alumbrado público la iluminación ornamental y navideña en los espacios públicos, pese a que las Entidades Territoriales en virtud de su autonomía, podrán complementar la destinación del impuesto a dichas actividades, de conformidad con el parágrafo del artículo 350 de la Ley 1819 de 2016.
(…)
Sistema de Alumbrado Público: <Definición modificada por el artículo 1o del Decreto 943 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> Comprende el conjunto de luminarias, redes eléctricas, transformadores y postes de uso exclusivo, los desarrollos tecnológicos asociados al servicio de alumbrado público, y en general todos los equipos necesarios para la prestación del servicio de alumbrado público que no forman parte del sistema de distribución de energía eléctrica.” (Subrayas de la Oficina).
De las definiciones reglamentarias en comento es posible destacar que, el servicio de alumbrado público es un servicio público no domiciliario de iluminación inherente al servicio de energía eléctrica, que se presta con el fin de dar visibilidad al espacio público, a los bienes de uso público, y a los demás espacios de libre circulación dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o distrito, para el normal desarrollo de las actividades que allí se suscitan. Este servicio comprende, entre otras actividades, la de suministro de energía eléctrica al sistema de alumbrado público.
Igualmente, según se desprende del contenido de la norma citada, en el marco de la prestación del servicio público de alumbrado, se encuentran exceptuadas algunas actividades tales como la semaforización, los relojes digitales, la iluminación en zonas comunes de las unidades inmobiliarias cerradas, la iluminación de carreteras que no se encuentren a cargo del municipio o distrito, entre otras.
Por su parte, en lo que corresponde al sistema de alumbrado público, este se encuentra integrado por distintos dispositivos y equipos necesarios, tales como las luminarias, las redes eléctricas, los transformadores y postes que se usan de forma exclusiva para prestarlo.
Ahora bien, respecto a la responsabilidad de su prestación, el artículo 2.2.3.6.1.2. del Decreto 1073 de 2015 consagró lo siguiente:
“Artículo 2.2.3.6.1.2. Prestación del Servicio. Los municipios o distritos son los responsables de la prestación del servicio de alumbrado público, el cual podrán prestar de manera directa, o a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio de alumbrado público que demuestren idoneidad en la prestación del mismo, con el fin de lograr un gasto financiero y energético responsable.
De conformidad con lo anterior, los municipios o distritos deberán garantizar la continuidad y calidad en la prestación del servicio de alumbrado público, así como los niveles adecuados de cobertura. (…)”.
De esta forma, se tiene que los municipios o distritos son los responsables de la prestación del servicio de alumbrado público en su jurisdicción. Para ello, los municipios y distritos pueden, a través de los concejos municipales y distritales, adoptar el impuesto de alumbrado público. Al respecto, los artículos 349, 350 y 352 de la Ley 1819 de 2016 señalaron:
“Artículo 349. Elementos de la obligación tributaria. Los municipios y distritos podrán, a través de los concejos municipales y distritales, adoptar el impuesto de alumbrado público. En los casos de predios que no sean usuarios del servicio domiciliario de energía eléctrica, los concejos municipales y distritales podrán definir el cobro del impuesto de alumbrado público a través de una sobretasa del impuesto predial.
El hecho generador del impuesto de alumbrado público es el beneficio por la prestación del servicio de alumbrado público. Los sujetos pasivos, la base gravable y las tarifas serán establecidos por los concejos municipales y distritales. (…)” (Subraya fuera de texto).
“Artículo 350. Destinación. El impuesto de alumbrado público como actividad inherente al servicio de energía eléctrica se destina exclusivamente a la prestación, mejora, modernización y ampliación de la prestación del servicio de alumbrado público, incluyendo suministro, administración, operación, mantenimiento, expansión y desarrollo tecnológico asociado.
Parágrafo. Las Entidades Territoriales en virtud de su autonomía, podrán complementar la destinación del impuesto a la actividad de iluminación ornamental y navideña en los espacios públicos.” (Subraya fuera de texto).
“Artículo 352. Recaudo y facturación. El recaudo del impuesto de alumbrado público lo hará el Municipio o Distrito o Comercializador de energía y podrá realizarse mediante las facturas de servicios públicos domiciliarios. Las empresas comercializadoras de energía podrán actuar como agentes recaudadores del impuesto, dentro de la factura de energía y transferirán el recurso al prestador correspondiente, autorizado por el Municipio o Distrito, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes al de su recaudo. Durante este lapso de tiempo, se pronunciará la interventoría a cargo del Municipio o Distrito, o la entidad municipal o Distrital a fin del sector, sin perjuicio de la realización del giro correspondiente ni de la continuidad en la prestación del servicio. El Municipio o Distrito reglamentará el régimen sancionatorio aplicable para la evasión de los contribuyentes. El servicio o actividad de facturación y recaudo del impuesto no tendrá ninguna contraprestación a quien lo preste.” (Subraya fuera de texto).
Así las cosas, el impuesto de alumbrado público, en su condición de tributo de naturaleza territorial, debe ser pagado por los habitantes de los municipios y distritos. Además, su recaudo se encuentra a cargo de los entes territoriales, quienes se encuentran facultados para realizarlo a través de los comercializadores del servicio público domiciliario de energía, mediante la factura de este servicio.
No obstante, cada municipio es autónomo para determinar si hacen uso de la facultad señalada en el citado artículo 352; o si opta por realizar el recaudo del impuesto de manera directa. En todo caso, en el acuerdo municipal que adopte el impuesto de alumbrado público, deberá establecerse la forma en que se efectuará el recaudo, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 349 de la Ley 1819 de 2016.
Bajo el contexto anterior, en relación con el servicio público de alumbrado, es necesario tener en cuenta algunas de las definiciones establecidas en el artículo 3o de la Resolución CREG 101-13 de 2022:
“ARTÍCULO 3o. DEFINICIONES. Para la interpretación y aplicación de la presente resolución se tendrán en cuenta, además de las definiciones establecidas en las Leyes 142 y 143 de 1994, el Decreto 1073 de 2015, el Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas, RETIE, el Reglamento Técnico de Iluminación y Alumbrado Público, RETILAP, la Resolución CREG 015 de 2018 y aquellas que las modifiquen, adicionen o complementen, las siguientes definiciones:
Actividades del Servicio de Alumbrado Público: Conforme con lo dispuesto en el inciso segundo de la definición de servicio de alumbrado público contenida en el artículo 2.2.3.1.2 del Decreto 1073 de 2015, las actividades del servicio de alumbrado público comprenden las actividades de suministro de energía eléctrica al sistema de alumbrado público, la administración, operación, mantenimiento, modernización, reposición y expansión de dicho sistema, el desarrollo tecnológico asociado a él, y la interventoría en los casos que aplique.
(…)
Contrato de Suministro de Energía para el Alumbrado Público: Corresponde al contrato bilateral suscrito entre el municipio o distrito con las empresas comercializadoras de energía eléctrica, el cual se rige por lo dispuesto en las leyes 142 y 143 de 1994.
(…)
Suministro de Energía Eléctrica para el Sistema de Alumbrado Público: Es el suministro de energía eléctrica destinado a la prestación del Servicio de Alumbrado Público que el municipio y/o distrito contrata con una empresa comercializadora de energía mediante un contrato bilateral.” (Subrayas de la Oficina).
Según las definiciones anteriores, para la prestación del servicio público de alumbrado público, entre el municipio o distrito y las empresas comercializadoras, se deberá suscribir un contrato de suministro de energía eléctrica que se regirá por lo dispuesto en las Leyes 142 y 143 de 1994 y por la regulación expedida por la CREG, en los cuales, se pacten los componentes que se consideren indispensables para la generación y comercialización de energía.
De hecho, a efectos de determinar los costos asociados para la remuneración del servicio de alumbrado público, dentro de los criterios generales se encuentra el asociado a la necesidad de que los activos o sistemas que reciben el servicio cuenten con sistemas de medición o aforo, según lo establece el artículo 5o de la mencionada Resolución CREG 101-13 de 2022, así:
“ARTÍCULO 5o. CRITERIOS GENERALES. La metodología para la determinación de los costos que deberán aplicar los municipios o distritos para remunerar a los prestadores del Servicio de Alumbrado Público, tendrá en cuenta los criterios establecidos en el artículo 44 de la Ley 143 de 1994 en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 2.2.3.6.1.9 del decreto 1073 de 2015 y, adicionalmente los siguientes:
(…)
d. Para la determinación del consumo de energía eléctrica, los activos de alumbrado público de los municipios o distritos deberán contar con sistemas de medición o de aforo, de acuerdo con las condiciones exigidas en la presente Resolución.
De acuerdo con la norma citada, a efectos de la determinación del consumo de energía eléctrica destinada a alumbrado público, se requiere que los activos o sistemas que se encuentren en los municipios o distritos se cuente con sistemas de medición o de aforo. En particular, cuando se trata de luminarias, para la determinación del aforo, se deben considerar solamente las luminarias que se encuentren en funcionamiento, dentro del horario permitido, en el respectivo municipio o distrito, multiplicada por un factor de utilización expresado en horas/día y por el número de días del período de facturación utilizado para el cobro, según se desprende de lo dispuesto en el literal b del artículo 12 ibídem.
De la misma manera, no puede perderse de vista que, según lo dispuesto en el artículo 9o de la Resolución CREG 101-13 de 2022, la tarifa de suministro de energía eléctrica para el servicio de alumbrado público está sometida a un régimen de libre negociación, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 9o. TARIFA DE SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉCTRICA DESTINADO AL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO. La tarifa de suministro de energía eléctrica para el Servicio de Alumbrado Público está sometida a un régimen de tarifas de libre negociación entre las empresas comercializadoras de energía eléctrica y los municipios o distritos que adquieran energía eléctrica con destino al alumbrado público.”.
Por su parte, los artículos 15 y 16 de la referida Resolución CREG 101-13 de 2022 disponen que los municipios y distritos podrán acordar con el prestador que suministra la energía eléctrica para el servicio de alumbrado público la forma de pago del suministro con sujeción a las disposiciones legales vigentes.
De igual forma, esas normas señalan que el contrato se someterá a los procedimientos de pago por concepto del servicio público de energía que tenga establecido el prestador para los usuarios oficiales, los cuales incluyen, entre otros, lo relativo a los plazos de vencimiento y cobro de intereses por mora.
En línea con lo anterior, el artículo 17 ibídem, frente a la periodicidad de la facturación, menciona que esta puede ser acordada entre el ente territorial y el prestador. De no existir acuerdo, el prestador puede realizar la facturación con la misma periodicidad que lo hace para los usuarios regulados, según se desprende de su contenido, así:
“ARTÍCULO 17. PERIODICIDAD DE LA FACTURACIÓN. Las empresas comercializadoras de energía eléctrica acordarán con el municipio o distrito la periodicidad con la cual les facturarán la energía destinada al Servicio de Alumbrado Público. A falta de dicho acuerdo, la empresa que suministra la energía eléctrica facturará el suministro a los municipios o distritos, con la misma periodicidad de facturación del servicio de electricidad a los usuarios regulados.”.
Ahora bien, en relación con las características de las que debe estar revestido el contrato de suministro de energía eléctrica que suscriban los municipios o distritos con las empresas generadoras, a efectos de prestar el servicio de alumbrado público, el artículo 18 de la Resolución CREG 101-13 de 2022 establece que dicho acuerdo deberá contener al menos los siguientes aspectos:
“ARTÍCULO 18. CONTRATO DE SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉCTRICA. El contrato para el suministro de energía eléctrica con destino al Servicio de Alumbrado Público suscrito por el municipio o distrito con las empresas comercializadoras de energía eléctrica se encuentra sujeto a las disposiciones de las leyes 142 y 143 de 1994, y deberá contener como mínimo los siguientes aspectos, sin limitarse a ellos:
a. Objeto.
b. Obligaciones y deberes de las partes contratantes (incluyendo condiciones especiales de calidad del suministro de energía eléctrica).
c. Estado actual del servicio (inventario de la infraestructura al momento de inicio del contrato, con actualización anual a partir de la fecha de inicio del contrato).
d. Forma de lectura y estimación del consumo (de acuerdo con lo establecido en la presente resolución).
e. Tarifas del suministro.
f. Períodos de facturación.
g. Forma de pago.
h. Intereses moratorios.
i. Causales de revisión del contrato.
j. Causales de terminación anticipada.
k. Duración del contrato.
l. Ajustes regulatorios.
m. Niveles mínimos garantizados de calidad conforme al numeral 5.2.4 del Anexo General de la Resolución CREG 015 de 2018 o valores máximos de duración o frecuencia de eventos pactados con el Operador de Red a través de contratos de calidad extra conforme con lo establecido en el numeral 5.2.9 del mismo anexo.
PARÁGRAFO 1o. En los contratos de suministro de energía eléctrica para el Servicio de Alumbrado Público que suscriban los municipios y distritos con las empresas comercializadoras de energía eléctrica, se deberá establecer la metodología de actualización permanente, con periodicidad máxima de un año, de la potencia de las luminarias de alumbrado público puestas en operación. La potencia de las luminarias incluye la carga de la bombilla o fuente luminosa y de los demás elementos internos para su funcionamiento.
PARÁGRAFO 2o. Los municipios o distritos podrán gestionar el proceso contractual y la suscripción del respectivo contrato con el agente comercializador de energía como mínimo con seis (6o) meses de anticipación, y en la cantidad de energía medida o aforada en el SALP, con el objetivo de evitar sobrecostos en la prestación del servicio de alumbrado público y brindar estabilidad frente a las fluctuaciones del costo de la energía eléctrica en bolsa.”.
Asimismo, en el contrato de suministro deberán incluirse aspectos tales como las causales de revisión y terminación, así como su duración o plazo, el cual, dentro de la libertad de negociación con que cuentan los suscribientes, podrá ser fijo o sujeto a prórrogas, según lo ameriten las condiciones de prestación del servicio.
De otro lado, es de indicar que, según el parágrafo 2o del artículo 18 de la Resolución ibídem, los municipios o distritos podrán gestionar el proceso contractual y la suscripción del respectivo contrato con el agente comercializador de energía como mínimo con seis (6o) meses de anticipación, y en la cantidad de energía medida o aforada en el sistema de alumbrado público.
En todo caso, el suministro de energía eléctrica para el alumbrado público cuenta con una naturaleza especial y regulada, de modo que, para la prestación del servicio, se deberá tener en cuenta, principalmente, el contrato o convenio que se haya suscrito entre el ente territorial (municipio o distrito), y el prestador, que tenga como propósito el suministro de energía. En todo caso, como se ha venido reseñando, este acuerdo debe observar los requisitos de las Leyes 142 y 143 de 1994, así como la demás regulación aplicable.
Al respecto, esta Oficina en distintos pronunciamientos ha fijado su posición referente al servicio de alumbrado público, particularmente, frente a la naturaleza del contrato de suministro de energía con destino a la prestación de este servicio, por medio del concepto SSPD-OJ-2024-013 en el cual se indicó:
“(…) De acuerdo con las anteriores definiciones, el contrato de suministro de energía eléctrica para el alumbrado público es un contrato bilateral suscrito entre el municipio o distrito, y una empresa comercializadora de energía, para la prestación del Servicio de Alumbrado Público. Dicho contrato, por expresa disposición normativa, se rige por lo dispuesto en las leyes 142 y 143 de 1994.
Dado que el contrato de suministro de energía eléctrica para el alumbrado público se rige por las leyes 142 y 143 de 1994, esta Oficina ha entendido que: (i) quienes suministran la energía con destino al servicio de alumbrado público actúan como prestadores del servicio público domiciliario de energía en sus actividades de comercialización y/o distribución; y, (ii) los municipios y/o los prestadores del servicio de alumbrado público en cada territorio son usuarios del servicio público de energía eléctrica.
Lo anterior tiene como consecuencia, entre otras, que los municipios o distritos tengan el derecho al suministro de energía del servicio de alumbrado público cuando este es ofrecido por un comercializador, siempre y cuando cumplan con las condiciones para acceder al servicio. Lo anterior, en los términos de los artículos 129, 134 y demás normas concordantes de la Ley 142 de 1994.”.
Por su parte, el artículo 2.2.3.6.1.10 del Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015 estableció el sistema de supervisión del servicio de alumbrado público, en el cual, no se asignó función alguna en cabeza de esta Superintendencia. La norma reza:
“ARTÍCULO 2.2.3.6.1.10. CONTROL, INSPECCIÓN Y VIGILANCIA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO. La prestación del servicio de alumbrado público estará sujeta al control, inspección y vigilancia de las siguientes entidades:
1) Control Técnico: El Sistema de Alumbrado público deberá cumplir con lo establecido en los reglamentos técnicos que expida el Ministerio de Minas y Energía. El control de los aspectos técnicos relacionados con la prestación del servicio, será ejercido por parte de las interventorías, en los términos del inciso 3o del artículo 83 de la Ley 1474 de 2011. Las interventorías elaborarán informes periódicos, haciendo especial énfasis en los aspectos técnicos, ambientales y económicos.
2) Control Social: Para efectos de ejercer el control social establecido en el artículo 62 de la Ley 142 de 1994 los contribuyentes y usuarios del servicio de alumbrado público podrán solicitar información a los prestadores del mismo, a la Contraloría respectiva en el ámbito territorial y a la interventoría. Los municipios o distritos definirán la instancia de control ante la cual se interpongan y tramiten las peticiones, quejas y reclamos de los contribuyentes y usuarios por la prestación del servicio de alumbrado público, los cuales serán registrados y tramitados de forma independiente.
3) Control Fiscal: El control fiscal de que trata la Ley 42 de 1993, será ejercido por las contralorías departamentales, distritales y/o municipales, según corresponda la competencia del sujeto de control, respecto del manejo contractual con los prestadores del servicio de alumbrado público y sus interventores, así como al recaudo y uso del impuesto.” (Subrayas de la Oficina).
Ahora bien, en relación con la aplicación de las mencionadas Leyes 142 y 143 de 1994, implica que el contrato de suministro de energía está llamado a regirse, de forma extensiva, por las reglas del derecho privado, siendo que estas son las aplicables a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, tal como lo disponen los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, de donde se lee lo siguiente:
“ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 3o de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.
PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.”.
ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce. (…)” (Subraya fuera de texto).
Por lo expuesto queda claro que las disposiciones transcritas aplican sin distinción alguna a todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, incluyendo a aquellos que cuenten con participación pública, con independencia del porcentaje que este represente en el capital social de la empresa. Por tanto, se reitera, el contrato de suministro de energía para el alumbrado público se rige por las disposiciones que gobiernan dicho régimen.
(ii) Debido Proceso en la Suspensión y Corte por Incumplimiento en el Régimen de Servicios Públicos
El acto de suspensión del servicio, por incumplimiento del contrato de servicios públicos, tiene su fundamento legal en el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, y procede cuando: (i) se haya verificado la falta de pago por el término que fije el prestador en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos; (ii) se compruebe el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas; (iii) se haya verificado la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor, de las condiciones contractuales de prestación del servicio; o (iv) se presente alguna de las causales señaladas en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos, suscrito entre el prestador y el usuario. La norma en alusión consagró:
“Artículo 140 Suspensión por incumplimiento. El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:
La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2o) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3o) períodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.
Es causal también de suspensión, la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio.
Durante la suspensión, ninguna de las partes puede tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto termine la causal de suspensión.
Haya o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento.” (Subraya fuera de texto).
En particular, es de indicar que los prestadores de servicios públicos domiciliarios están obligados a suspender el servicio a aquellos usuarios que incumplan con el pago de la factura, en el plazo establecido en el contrato de servicios públicos, plazo que debe atender los límites máximos dispuestos en la norma.
Asimismo, en los términos del artículo 141 ibídem, habrá lugar al corte del servicio y a la terminación del contrato de servicios públicos ante el incumplimiento del contrato por varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, circunstancia que permite al prestador tener por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio, así:
“ARTÍCULO 141. INCUMPLIMIENTO, TERMINACIÓN Y CORTE DEL SERVICIO. El incumplimiento del contrato por un período de varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, permite a la empresa tener por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio. En las condiciones uniformes se precisarán las causales de incumplimiento que dan lugar a tener por resuelto el contrato.
Se presume que el atraso en el pago de tres facturas de servicios y la reincidencia en una causal de suspensión dentro de un período de dos años, es materia que afecta gravemente a la empresa, que permite resolver el contrato y proceder al corte del servicio.
La entidad prestadora podrá proceder igualmente al corte en el caso de acometidas fraudulentas. Adicionalmente, y tratándose del servicio de energía eléctrica, se entenderá que para efectos penales, la energía eléctrica es un bien mueble; en consecuencia, la obtención del servicio mediante acometida fraudulenta constituirá para todos los efectos, un hurto.
La demolición del inmueble en el cual se prestaba el servicio permite a la empresa dar por terminado el contrato, sin perjuicio de sus derechos” (Subraya fuera de texto).
No obstante, es importante señalar que la suspensión y el corte del servicio son dos medidas diferentes: la primera, hace referencia a una suspensión temporal o transitoria del suministro del servicio, esto es, hasta que el usuario de cumplimiento a la obligación de pago pendiente, o subsane la situación que generó dicha suspensión; la terminación del contrato y corte del servicio, es una medida diferente, pues implica que la prestación del servicio cesa de manera definitiva y se presenta cuando el usuario incumple los términos del contrato por varios meses o es reincidente.
A su vez, para llevar a cabo la suspensión o corte del servicio y la terminación del contrato de servicios públicos, al configurarse alguna de las causales establecidas en las disposiciones legales y regulatorias, los prestadores deben garantizar al usuario o suscriptor el derecho al debido proceso, en particular el derecho de defensa y contradicción, como lo indicó esta Oficina Asesora en el Concepto Unificado SSPD-OJ-2016-34, en donde sostuvo:
“(…) Ahora bien, conviene distinguir que tanto la suspensión como el corte del servicio por violación de las estipulaciones contractuales configuran una sanción al usuario, de manera que en su definición y aplicación, deben observarse los presupuestos del debido proceso, particularmente, el derecho de contradicción y de defensa, de conformidad con el Artículo 29 de la Constitución Política y lo previsto en la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes. (…)”.
En todo caso, no puede perderse de vista que la prestación del servicio de energía se remunera a través de la tarifa, esto es, el precio que se paga por el servicio. Por este motivo, corresponde a los usuarios del servicio público de energía eléctrica efectuar el pago respectivo, so pena de que aplique la suspensión y corte del servicio en los términos de los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994, siempre que se configuren expresamente las causales establecidas.
Ahora bien, atendiendo al contexto de la consulta, el servicio de alumbrado público del que se surtan luminarias como, por ejemplo, para avisos publicitarios ubicados en el espacio público de un municipio o distrito, tiene una naturaleza especial, de modo que, de cara a la suspensión o corte del servicio por mora en el pago se deberá tener en cuenta, principalmente, el contrato o convenio que exista entre el ente territorial y el prestador para el suministro de energía. De manera subsidiaria, aplicará la Ley 142 de 1994, en caso de que el Municipio o ente territorial encargado sea un usuario del servicio público de energía eléctrica, en los términos de la mencionada Ley 142, la Ley 143 de 1994 y las demás normas concordantes.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, a continuación, se responderán los interrogantes planteados en la consulta:
“1. Bajo qué normatividad general y técnica se rige la modalidad de aforo en la prestación del servicio de suministro de energía eléctrica del alumbrado público, en un Municipio.”.
De acuerdo con lo expuesto puede decirse que el servicio de alumbrado público no ostenta la calidad de servicio público domiciliario, y, por ende, no es objeto de inspección, vigilancia y control por parte de esta Superintendencia en los términos de los artículos 1o, 4o y 79 de la Ley 142 de 1994.
Debe tenerse en cuenta que, particularmente, el suministro de energía eléctrica al sistema de alumbrado público se rige por lo dispuesto en las leyes 142 y 143 de 1994. Siendo así, (i) quienes suministran la energía con destino al servicio de alumbrado público actúan como prestadores del servicio público domiciliario de energía en sus actividades de comercialización y/o distribución; y, (ii) los municipios y/o los prestadores del servicio de alumbrado público en cada territorio son usuarios del servicio público de energía eléctrica.
Según lo establece el artículo 5o de la Resolución CREG 101-13 de 2022, para determinar los costos asociados para la remuneración del servicio de alumbrado público, dentro de los criterios generales se encuentra el asociado a la necesidad de que los activos o sistemas que reciben el servicio cuenten con sistemas de medición o aforo. Cuando se trata de luminarias, para la determinación del aforo, se deben considerar solamente las luminarias que se encuentren en funcionamiento, dentro del horario permitido, en el respectivo municipio o distrito, multiplicada por un factor de utilización expresado en horas/día y por el número de días del período de facturación utilizado para el cobro, según se desprende de lo dispuesto en el literal b del artículo 12 ibídem.
En ese entendido, el contrato de suministro de energía eléctrica para el alumbrado público a partir de lo dispuesto de manera general en las leyes 142 y 143 de 1994 se rige en principio por el régimen de derecho privado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31 y 32 de la mencionada Ley 142 de 1994. En otros aspectos, se encuentra ampliamente regulado en la Resolución CREG 101-13 de 2022, en particular, establece que las tarifas son de libre negociación, y en éste las partes podrán pactar la forma de pago, la periodicidad de la facturación y su plazo, entre otros aspectos aplicables.
Siendo así, el suministro de energía eléctrica para el alumbrado público tiene una naturaleza especial en el cual se deberá tener en cuenta, principalmente, el contrato o convenio que exista entre el ente territorial y el prestador para el suministro de energía, entendiendo que dicho contrato debe observar lo que resulte aplicable de las Leyes 142 y 143 de 1994, así como la demás regulación aplicable.
“2. Solicito me sea informado de manera clara y precisa, de conformidad con lo reglamentado en la Ley 142 y la Ley 143 de 1994 y en la jurisprudencia colombiana, bajo que supuestos es posible la suspensión y/o desconexión de la prestación del servicio de suministro de energía de alumbrado público, por las Empresas de Servicios Públicos, y bajo qué supuestos no es posible dicha suspensión.”.
“3. Conforme a lo anterior, explicar si se puede enmarcar dentro de esos supuestos de ley y jurisprudenciales, los avisos publicitarios ubicados en espacio público, conectados a través de la modalidad de aforo a los que se les suministra energía eléctrica para la iluminación de dichos avisos. En otras palabras, en estos casos es posible o no la suspensión del servicio por no pago.”.
“4. Con respecto al numeral segundo y tercero, informar si es posible la suspensión del suministro de energía por alumbrado público, prestado por las Empresas de Servicios Públicos bajo la modalidad de aforo, en el caso de no pago de las facturas generadas por concepto de dicho servicio. En esta pregunta limitado al tema de avisos publicitarios.”.
“5. Bajo el contexto de los numerales anteriores, solicito se me indique si la empresa de servicios públicos que suministra el servicio de energía al alumbrado público en la modalidad de aforo, tiene potestades para suspender unilateralmente el servicio y si es así cual es el procedimiento o el conducto regular para realizar la desconexión. En este caso nuevamente en referencia con avisos publicitarios.”.
De conformidad con los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994, la suspensión y el corte del servicio son dos medidas diferentes. La primera, hace referencia a una suspensión temporal o transitoria del suministro del servicio, esto es, hasta que el usuario de cumplimiento a la obligación de pago pendiente, o subsane la situación que generó dicha suspensión; la terminación del contrato y corte del servicio es una medida diferente, pues implica que la prestación del servicio cesa de manera definitiva. Esta medida procede cuando el usuario incumple los términos del contrato por varios meses, es reincidente o incurre en conductas que afectan gravemente al prestador o a terceros, y tiene como consecuencia, la terminación del contrato de servicios públicos.
No obstante, para el servicio de alumbrado público del que se surtan luminarias como, por ejemplo, para avisos publicitarios ubicados en el espacio público de un municipio o distrito, tiene una naturaleza especial, de modo que, de cara a la suspensión o corte del servicio por mora en el pago se deberá tener en cuenta, principalmente, el contrato o convenio que exista entre el ente territorial y el prestador para el suministro de energía.
Finalmente, se le informa que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE
Jefe Oficina Asesora Jurídica.
1. Radicado 20245291718122.
TEMA: SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO.
Subtemas: Suspensión del suministro de energía por falta de pago.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”.
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones”.
7. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía.”.
8. “Por la cual se establece la metodología para la determinación de costos máximos por la prestación del servicio de alumbrado público.”.
