CONCEPTO 38 DE 2024

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<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,

Señor

XXXXXXXXXXXXX

XXXXXXXXXXXX@gmail.com

Ref. Solicitud de concepto⁽¹⁾

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020⁽²⁾, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011⁽³⁾, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015⁽⁴⁾.

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…) Como persona jurídica nos gustaría convertirnos en Generador Distribuído (sic) con fuentes de energía no convencionales (Energía Solar), nuestra actividad económica se ubica en la industria textil, haciendo las respectivas averiguaciones en Cámara de Comercio, podemos registrar sin ningún problema la actividad económica para constituirnos como ESP, mi duda es la siguiente: Dentro de las especificaciones para ser Generador Distribuído (SIC), se exige que se desempeñe únicamente esa actividad económica de ESP, o la empresa puede continuar con la actividad económica textil simultáneamente, es decir, puede tener ambas actividades registradas, o deben ser completamente independientes? (…)”.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994⁽⁵⁾

Concepto SSPD-OJ-2008-294

concepto SSPD-OJ-2023-008

Resolución CREG 174 de 2021⁽⁶⁾

CONSIDERACIONES

De manera previa a abordar la consulta, es pertinente indicar que de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, no es procedente para esta Oficina resolver casos particulares y concretos a través de un concepto jurídico. En este contexto, el presente concepto se emitirá en términos generales y con el fin de brindar información sobre la materia consultada.

Inicialmente, es preciso mencionar que en el caso de la generación distribuida, es una actividad asociada a la generación de energía eléctrica como actividad complementaria de dicho servicio. Sobre el particular, el artículo 3o de la Resolución CREG 174 de 2021 señala:

“ARTÍCULO 3o. DEFINICIONES. Para efectos de esta resolución se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…).

Generación distribuida: Es la actividad de generar energía eléctrica con una planta con capacidad instalada o nominal de generación menor a 1MW, y que se encuentra instalada cerca de los centros de consumo, conectada al Sistema de Distribución Local (SDL).

Generador distribuido (GD). Empresa de Servicios Públicos (ESP) que realiza la actividad de generación distribuida. Para todos los efectos, es un agente generador sujeto a la regulación vigente para esta actividad, con excepción de los procedimientos de conexión y comercialización aquí definidos. (…)”. (subraya fuera de texto)

De acuerdo con la anterior definición, se debe tener en cuenta que el Generador Distribuido (GD) corresponde a una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios – ESP - que se encarga de la producción de energía cerca de los centros de consumo y se encuentra conectada al Sistema de Distribución Local (SDL). Por su parte, la Generación Distribuida es la actividad de generar energía eléctrica con una planta con capacidad instalada o nominal de generación, menor a 1MW.

Ahora, el objeto social de las ESP se encuentra desarrollado en el artículo 18 de la Ley 142 de 1994 en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 18. OBJETO. La empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.

Las comisiones de regulación podrán obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario. En todo caso, las empresas de servicios públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita.

Las empresas de servicios públicos podrán participar como socias en otras empresas de servicios públicos; o en las que tengan como objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, si no hay ya una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado. Podrán también asociarse, en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcios con ellas (…).” (subraya fuera de texto)

Del contenido de la disposición en cita se colige que, las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden tener como objeto la prestación de uno o más servicios públicos a los que refiere la Ley 142 de 1994, o la realización de una o varias de las actividades complementarias a dichos servicios, o una y otra cosa. A su vez, es pertinente indicar que en la disposición analizada no se establece que el objeto social deba ser exclusivo para poder llevar a cabo la prestación de tales servicios.

Al respecto, es preciso mencionar que en virtud de los principios de la libre iniciativa y la libertad de competencia que fundamentan el régimen de prestación de los servicios públicos domiciliarios, el inciso segundo de la disposición en cita reconoce el derecho que tienen las empresas prestadoras de tales servicios de contar con un objeto social múltiple, es decir, incluir en el mismo una serie de actividades de diversa naturaleza para ser desarrolladas.

Lo anterior, salvo que el ente regulador del sector correspondiente (CRA o CREG) establezca que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario, caso en el cual, se puede obligar a la empresa prestadora a tener un objeto exclusivo.

Sobre el tema en particular, esta Oficina Asesora Jurídica se pronunció, entre otros, mediante Concepto SSPD-OJ-2008-294 indicando para tal efecto lo siguiente:

“(…). En cuanto a la interpretación de la norma anterior, esta Oficina Asesora Jurídica se ha manifestado de manera reiterada en diferentes conceptos, entre otros SSPD-OJ-2007-182, SSPD-OJ-2007-227, y ha indicado que en la prestación de servicios públicos se debe dar aplicación a la libre iniciativa y a la libre competencia, sin que se dé una restricción en los objetos sociales y a las actividades a desarrollar. De la misma manera, se ha anotado que por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos se pueden prestar otros servicios siempre y cuando estén previstos en su objeto social y ello no ponga en riesgo la prestación del servicio a su cargo de manera eficiente y continua.

Teniendo en cuenta lo anterior, la empresa podrá prestar los servicios anotados en tanto estos se encuentren dentro de su objeto social. De no ser así, dicha prestación deberá estar precedida de la respectiva reforma estatutaria teniendo en cuenta, para tal efecto, las normas que gobiernan a las empresas industriales y comerciales del orden territorial”. (subraya fuera de texto)

A su vez, mediante Concepto SSPD-OJ-2023-008 esta Oficina indicó:

“(…). En todo caso, como lo señalan las disposiciones enunciadas, el objeto social dedicado a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, será predominante y/o preponderante sobre las demás actividades diferentes a estos servicios que puedan llegar a desarrollar los prestadores, ya que se trata de servicios esenciales, tal como lo dispone el artículo 4o de la Ley 142 de 1994.

Conforme con lo indicado, es perfectamente factible que un prestador de servicios públicos domiciliarios, que tenga incluido en su objeto social, la venta de bienes y servicios diferentes a los propios de la prestación del servicio público domiciliario, pueda desarrollarlos de manera simultánea, siempre que (i) el cobro adicional, no derivado del servicio público se encuentra previsto en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos, (ii) cuenta con un acuerdo previo que lo soporte; (iii) esté autorizado por el usuario; y (iv) se totalice por separado del servicio público respectivo, evento en el cual, las obligaciones que surgen por la venta de estos bienes o servicios ajenos a la prestación, no son objeto de la inspección, vigilancia y control de la Superservicios. (…)”. (subraya fuera de texto)

De los conceptos previamente citados, se colige que la prestación de un servicio público previsto en el objeto social de una empresa de servicios públicos domiciliarios tendrá prevalencia y preferencia frente a las demás actividades que simultáneamente realice el prestador, y no guarden relación directa o indirecta con la prestación de dichos servicios, de acuerdo con lo indicado en el artículo 4o de la Ley 142 de 1994.

En este contexto, es dable que una empresa de servicios públicos tenga un objeto social múltiple y desarrolle actividades distintas a la prestación de estos servicios, siempre que el objeto dedicado a la prestación de los servicios públicos prevalezca sobre las demás actividades, es decir, la ejecución de las otras actividades en ningún caso puede poner en riesgo la prestación del servicio público domiciliario a su cargo de manera eficiente y continua.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- En los términos del artículo 3o de la Resolución CREG 174 de 2021 el Generador Distribuido (GD) es una Empresa de Servicios Públicos (ESP) que se encarga de la producción de energía eléctrica cerca de los centros de consumo, la cual se encuentra conectada al Sistema de Distribución Local (SDL). Por su parte, la Generación Distribuida es la actividad de generar energía eléctrica con una planta con capacidad instalada o nominal de generación menor a 1MW.

- Conforme con lo indicado en el artículo 18 de la Ley 142 de 1994 las ESP pueden desarrollar un “objeto social múltiple”, es decir, pueden incluir en su objeto social no solo la prestación de los servicios públicos domiciliarios, sino también actividades diferentes a los mencionados servicios públicos y sus actividades complementarias.

- Ha sido posición pacífica de esta Superintendencia sostener y reiterar que el objeto social dedicado a la prestación de los servicios públicos domiciliarios debe ser predominante y/o preponderante frente a las demás actividades diferentes del objeto social, que puedan llegar a desarrollar los prestadores, es decir, que la ejecución de las otras actividades, en ningún caso, pueden poner en riesgo la prestación del servicio público domiciliario a su cargo de manera eficiente y continua.

Finalmente, se le informa que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE

JEFE OFICINA ASESORA JURIDICA ( E )

NOTAS AL FINAL:

1. Radicado 20245290095762

TEMA: OBJETO SOCIAL MÚLTIPLE DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. “Por la cual se regulan las actividades de autogeneración a pequeña escala y de generación distribuida en el Sistema Interconectado Nacional”