CONCEPTO 346292 DE 2023

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Bogotá D.C.

1007

Doctor

XXXXXXXXXXXXXX

Director Ejecutivo

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (CREG)

XXXXX@creg.gov.co

XXXXX@creg.gov.co

XXXXXeg.gov.co

Respetado Doctor:

En virtud de la solicitud presentada el 1 de agosto de 2023 por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG), la Superintendencia de Industria y Comercio rinde concepto de abogacía de la competencia sobre el proyecto en los siguientes términos: 1. exposición de los antecedentes normativos de la iniciativa regulatoria; 2. referencia a las razones presentadas por el regulador para la expedición del proyecto; 3. descripción de las reglas del proyecto que son relevantes para el presente análisis; 4. presentación del respectivo análisis desde la perspectiva de la libre competencia económica; y, por último, 5. conclusión y formulación de recomendaciones.

1. ANTECEDENTES NORMATIVOS

1.1. Decreto 1073 de 2015

El Decreto 1073 de 2015 - Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, para los propósitos del análisis del proyecto, señala en su artículo 2.2.2.2.23. que la CREG establecerá los mecanismos y procedimientos de comercialización de la Producción Total Disponible para la Venta (en adelante PTDV) y de las Cantidades Importadas Disponibles para la Venta (en adelante CIDV)⁽¹⁾.

En línea con lo expuesto, el Decreto 1073 de 2015 definió unos lineamientos generales para que la CREG expidiera los mecanismos y procedimientos de comercialización de gas natural. Dichos lineamientos se sintetizan en que deben promover la competencia, propiciar la formación de precios eficientes atendiendo a procesos que reflejen el costo de oportunidad del recurso, fundamentados en variables que inciden en su formación. A su vez, la CREG debe adoptar medidas para mitigar los efectos de la concentración del mercado, generar información oportuna y suficiente para que la conozcan los agentes.

1.2. Resolución CREG 186 de 2020

A través de esta Resolución, la CREG reglamentó los aspectos comerciales del suministro de gas natural en el mercado mayorista. Para efectos del análisis del proyecto, resulta relevante considerar los siguientes artículos:

- El artículo 19 establece que los vendedores y los compradores que integran el Mercado Primario, entendido como aquel mercado donde productores y comercializadores de gas natural y de gas natural importado pueden ofrecer dicho recurso y los usuarios no regulados y comercializadores venden dicho gas⁽²⁾, pueden negociar directamente el suministro de gas natural, en cualquier momento del año en los siguientes casos:

(i) Para los productores-comercializadores: a) cuando provenga de campos que se encuentren en pruebas extensas o sobre los cuales no se haya declarado su comercialidad; de campos menores, o de yacimientos no convencionales⁽³⁾; b) cuando provenga de un campo aislado; c) cuando provenga del desarrollo de un nuevo campo de producción de gas natural; d) cuando se ofrezca mediante la modalidad de contrato de opción de compra contra exportaciones, siempre que la cantidad a negociar no supere la cantidad vendida o por vender por el respectivo productor- comercializador con destino a exportaciones; y e) cuando se ofrezca mediante la modalidad de contrato de suministro de contingencia.

(ii) Para los comercializadores de gas importado: a) cuando se destine a la atención de la demanda del sector térmico (de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución CREG 062 de 2013); y b) cuando se ofrezca mediante la modalidad de contrato de suministro de contingencia.

- Por su parte, el artículo 20 establece que en las negociaciones directas referidas en el artículo 19, sólo se podrían pactar los contratos de suministro indicados en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 8 del artículo 8 de la misma Resolución. A continuación, se enlistan los tipos de contrato que resultan relevantes para el análisis del proyecto.

Tabla No. 1 – Lista de contratos y su definición.

Fuente: Artículo 8 de la Resolución CREG 186 de 2020.

- El Artículo 22 establece la comercialización de gas a través de contratos de largo plazo. De acuerdo con este artículo, los compradores y vendedores de gas natural que participen en el Mercado Primario están facultados para pactar directamente el suministro de gas natural –dentro del plazo que establezca la CREG–, de manera exclusiva mediante contratos CSC, CF95, CFC y OCG, cuya duración sea de tres (3) o más años.

Sobre esa base, la CREG se encarga de establecer anualmente el cronograma de toda la comercialización. Este cronograma establece, entre otros aspectos, la fecha en la que los vendedores de gas natural del Mercado Primario deben declarar al Gestor del mercado la oferta de Producción Total Disponible para la Venta en firme (en adelante PTDVF) o de las Cantidades Importadas Disponibles para la Venta en firme (en adelante CIDVF) correspondientes. Con esta información, el Gestor del mercado hará pública la información reportada por los agentes con el fin de facilitar las negociaciones directas de contratos CF95, CFC y OCG de largo plazo, cuyas cantidades de energía negociadas no podrán ser superiores a las declaradas al Gestor del mercado, ni se podrán registrar las negociaciones directas que se hayan efectuado fuera del término definido por la CREG en el cronograma.

1.3. Circulares CREG 046 y 055 de 2023

Mediante la Circular CREG 046 del 16 de junio de 2023 se estableció el cronograma de la comercialización del mercado mayorista de gas natural para el desarrollo de las negociaciones durante el año 2023. Posteriormente, el 6 de julio de 2023, la CREG consideró necesario modificar, a través de la Circular CREG 055 de 2023, el Anexo del cronograma publicado inicialmente con el fin de poder aplicar las medidas transitorias que introduce la presente iniciativa regulatoria.

2. RAZONES PRESENTADAS POR EL REGULADOR PARA LA EXPEDICIÓN DEL PROYECTO

Durante el 2020 el país presentó una desaceleración de la actividad económica como consecuencia de la pandemia por COVID-19. Esto a su vez se tradujo en una reducción en los niveles de consumo de gas natural de la mayoría de los sectores que hacen uso de este combustible. Por tal motivo, la CREG tomó diversas medidas de corto plazo con el fin de flexibilizar la comercialización de gas natural para facilitar la actividad comercial y la interacción entre los agentes del mercado mayorista. Cabe resaltar que las medidas transitorias para la comercialización de gas natural han sido adoptadas para los periodos 2020-2021, 2021-2022 y 2022-2023.

Actualmente, de conformidad con la Resolución CREG 186 de 2020, las negociaciones directas entre los agentes que participan en el Mercado Primario se realizan con términos de duración de tres (3) o más años. Sin embargo, lo observado hasta la fecha es que ha habido muy poca efectividad de estos mecanismos de comercialización en contratos de duración bimestral y anual. De acuerdo con lo anterior, se espera que con la propuesta de ajustes al funcionamiento del Mercado Mayorista de gas natural que prevé el proyecto de Resolución CREG 226 de 2021⁽⁴⁾ se logren alcanzar los objetivos trazados como: maximizar la contratación de cantidades disponibles por los vendedores del Mercado Primario para ser contratadas en firme; incentivar y flexibilizar la participación de todas las fuentes de suministro y formas de suministro, ya sea Gas Natural Licuado (GNL), Gas Natural Comprimido (GNC), y/o Gas Natural Importado; y establecer un mecanismo más efectivo para asegurar la atención de demanda esencial con contratos que garanticen firmeza, entre otros.

Sin embargo, con base en los plazos estimados para la publicación de dicha resolución, se estima que las negociaciones del suministro de gas natural para los trimestres entre diciembre de 2023 y febrero de 2024, así como marzo y junio de 2024, tendrán que realizarse en aplicación de la Resolución CREG 186 de 2020, por lo que requieren mantener el uso del cronograma de acuerdo con lo estipulado en el segundo inciso del artículo 22 de dicha resolución.

Con el fin de atender las necesidades a corto plazo de gas natural mediante el mecanismo de negociaciones directas, los agentes compradores tienen la posibilidad de acudir a fuentes de suministro que se encuentren exceptuadas de la aplicación de los mecanismos de comercialización que estableció la CREG. Esta excepción aplica en relación con las condiciones de plazos de negociación y registro de los contratos como por las condiciones de duración de los contratos (3 años).

Para el regulador, esta situación afecta la transparencia, la eficiencia de mercado y la suficiencia de cantidades totales disponibles para la venta en firme que permite atender la demanda en el corto plazo. Así mismo, el regulador indica que los vendedores de fuentes de producción exceptuados de los mecanismos que establece la CREG, no se encuentran obligados a declarar su PDTVF, por lo que es posible que dichas cantidades no se conozcan. Por lo anterior, el regulador resalta la necesidad de que el Gestor del mercado conozca la oferta de PTDVF para que pueda hacer un seguimiento de las cantidades en los contratos firmes o con garantía de firmeza.

En ese orden, el regulador concluye que existe la necesidad de establecer, de manera transitoria, medidas que logren mayor transparencia y eficiencia en el desarrollo de las negociaciones directas del período 2023-2024 en el Mercado Primario, y que logren maximizar las cantidades que se contraten de la oferta disponible en firme de corto plazo de un (1) año.

3. DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO

La CREG presentó el proyecto como una alternativa transitoria, mientras se publica y se expide la Resolución CREG 226 de 2021 que contendrá las nuevas reglas aplicables al funcionamiento del mercado. El proyecto busca alcanzar dos objetivos principales:

I. Imponer la declaración obligatoria por parte de los vendedores del Mercado Primario al Gestor del mercado de las cantidades disponibles para la venta en firme (PTDVF) y la cantidad de oferta de CIDVF de todas las fuentes de suministro sin excepción, a partir de la cuales se pretendan negociar y registrar los contratos bajo las modalidades establecidas en los numerales 1, 2, 3, 5, 7 y 8 del Artículo 8 de la Resolución CREG 186 de 2020 (artículo 2 del proyecto).

II. Incluir en las condiciones de aplicación del mecanismo de comercialización de negociación directa de suministro de gas natural, la posibilidad de negociar los precios y mayores cantidades de oferta para duraciones de uno (1) o más años en el suministro de gas natural en atención a dos factores principales: (i) el cambio de pronósticos reportado por algunas agencias internacionales, relacionadas con la intensidad que tendría el Fenómeno del Niño; y (ii) la información reportada por los productores - comercializadores de gas natural al MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA (MME). Este cambio no aplica a los contratos que tienen como destino la atención de la demanda de generación térmica.

4. ANÁLISIS DEL PROYECTO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA

En esta sección serán abordados algunos aspectos del proyecto que son relevantes desde la óptica de la libre competencia. Primero, se evaluarán los riesgos que fueron advertidos por el regulador de cara a la libre competencia económica. Segundo, se analizarán algunas reglas sobre la información que se debe reportar al Gestor del mercado y las modalidades de suministro de gas habilitadas por la regulación.

4.1. Sobre el trato diferenciado a las termoeléctricas

4.1.1. Consideraciones del regulador sobre la potencial afectación a la libre competencia

La regla objeto de estudio

El parágrafo del artículo 1 del proyecto establece una excepción para los agentes que requieren el consumo de gas natural para la generación de energía por medio de plantas termoeléctricas. Según esta excepción, dichos agentes no podrían contratar directamente el suministro de gas mediante las modalidades establecidas en el artículo 1. El parágrafo enuncia lo siguiente:

“PARÁGRAFO. De la anterior adición al mecanismo de negociación directa quedan exceptuadas las negociaciones de los contratos que tienen como destino la atención de la demanda de generación térmica ya sea que en ellas actúen como compradores los usuarios no regulados de dicha demanda o los comercializadores que atienden dicha demanda”.

Adicionalmente, el regulador respondió afirmativamente a la pregunta del cuestionario de abogacía de la competencia relacionada con si el proyecto otorga un trato diferenciado a unas empresas con respecto a otras. Lo anterior por cuanto el proyecto restringe las negociaciones directas de contratos destinados a la atención de la demanda de generación térmica.

4.1.2. Análisis de la Superintendencia de Industria y Comercio

La iniciativa regulatoria podría presentar algunos riesgos en materia de libre competencia

De conformidad con lo señalado por el regulador al responder el cuestionario de abogacía de la competencia, el proyecto podría llegar a materializar un trato diferenciado entre agentes del mercado. Concretamente, al limitar la posibilidad de que los generadores térmicos negocien directamente a través de contratos de suministro (i) con firmeza condicionada y de opción de compra, cuya duración sea de uno (1) o más años; (ii) firme al 95% (CF95), cuya duración sea de un (1) año, y (iii) C1 y C2, cuya duración sea de un (1) año. Así las cosas, corresponde a esta Superintendencia analizar si la situación descrita puede dar lugar a un trato diferenciado injustificado de los agentes del mercado señalado.

A pesar de los riesgos identificados en materia de libre competencia, la iniciativa se encuentra justificada de manera razonable

El mercado energético en Colombia se caracteriza por contar con diversas fuentes de generación de energía, entre las cuales se encuentran (i) las plantas hidroeléctricas (que generan energía eléctrica a partir de recursos hídricos); (ii) las plantas termoeléctricas (que generan energía eléctrica con gas y/o carbón); (iii) plantas fotovoltaicas (que generan energía eléctrica a partir de energía solar almacenada en paneles solares); (iv) la eólica (que genera energía eléctrica a partir del viento), entre otras. La generación de energía hidroeléctrica es la que predomina en condiciones normales para abastecer el mercado energético en Colombia.

Aproximadamente el 70% de la matriz energética de Colombia es hidroeléctrica. Esta situación se traduce en una fuerte dependencia de recurso hídrico para poder generar energía suficiente que permita el abastecimiento a lo largo del territorio colombiano.

Sin embargo, teniendo en cuenta que Colombia se encuentra ubicada en la zona tropical del océano Pacífico, el país también es susceptible de sufrir los fenómenos climáticos del Niño y de la Niña⁽⁵⁾. Sobre esa base, cuando Colombia es golpeada por el fenómeno del Niño, los niveles de los embalses disminuyen y, en consecuencia, el suministro para producir energía se vuelve escaso, lo que imposibilita en gran medida la generación de energía por medio de plantas hidroeléctricas. Por lo general, cuando la producción de energía a partir de recurso hídrico se ve mermada, es necesario recurrir a otras fuentes de generación de energía como las plantas termoeléctricas, las cuales son llamadas a despachar la energía demandada por los usuarios. Dicha situación, generalmente, implica un aumento en los precios de energía, por cuanto es más costoso generar energía mediante plantas termoeléctricas⁽⁶⁾.

Por esta razón, algunos agentes del mercado de gas natural, como GASES DEL CARIBE S.A. E.S.P. y EFIGAS S.A. E.S.P.⁽⁷⁾, alertaron a la CREG sobre la posibilidad de generarse impactos negativos en el sector si se incluyera a las termoeléctricas como destinatarias del proyecto, por cuanto podrían adquirir gas natural para la generación de energía –durante el fenómeno del Niño– bajo las modalidades contractuales propuestas en el proyecto. Esta situación podría conllevar a la reducción de oferta de suministro de gas natural mediante contratos en firme para los periodos 2023-2024, a partir del aumento en la demanda que harían los diferentes consumidores, en especial, los generadores térmicos. Dicha situación podría resultar en un aumento significativo de los precios y afectar a usuarios cuyo consumo se considera sensible, como es el caso de los usuarios regulados del servicio público domiciliario de gas combustible.

Así mismo, la CREG reconoció el riesgo que implica incluir a las termoeléctricas dentro de los destinatarios del proyecto. Por esta razón, estableció un trato diferencial por medio del cual se limitaría la posibilidad a estos agentes de negociar directamente el suministro de gas natural, de conformidad con las modalidades contractuales de 1 o más años, teniendo en cuenta: (i) la reducción de cantidades del Potencial de Producción (PP) y del potencial disponible para la venta (PTDV) de gas natural para el año 2024; y (ii) el nivel de esas reducciones con respecto a las declaraciones realizadas en años anteriores para esos mismos periodos. Lo anterior no obsta para que las termoeléctricas puedan utilizar los contratos habilitados por la CREG para tal fin.

Los argumentos presentados para justificar el trato diferenciado se relacionan con dos posibles riesgos: (i) el aumento de precios y (ii) la posible escasez del recurso. Para la Superintendencia estos dos riesgos resultan razonables por las condiciones propias en que se desarrolla este mercado. Por un lado, ante situaciones concretas como el Fenómeno del Niño, las termoeléctricas son las plantas que terminan abasteciendo en mayor proporción la demanda de energía. Teniendo en cuenta que estas plantas necesitan de gas para abastecer el mercado energético en Colombia, esta situación se traduce en un aumento en la demanda de gas natural en el mercado. Asumiendo que la oferta de gas natural se mantiene constante, la situación advertida haría más escaso el recurso en términos relativos, lo que implicaría un aumento en los precios.

Por otro lado, se encontró que de acuerdo con las proyecciones de la UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA (UPME) la demanda de gas natural aumentaría aproximadamente en un 33% por el Fenómeno del Niño. Este aumento estaría altamente relacionado con el uso del recurso que realizarían las termoeléctricas. Así mismo, existen estudios que concluyen que el Fenómeno del Niño podría traducirse en escasez del recurso para noviembre de 2023, mientras que un escenario sin Fenómeno del Niño podría traducirse en escasez hasta mediados de 2026. Lo anterior se pronosticó en un escenario donde se tuvo en cuenta la declaración de producción actualizada que publica el MME adicionando las expectativas de medio plazo⁽⁸⁾.  

Sobre esa base, permitir que los demás agentes del Mercado Primario puedan negociar directamente los contratos de suministro de gas natural en los términos expuestos en el proyecto, implicaría una mayor transparencia en el mercado que, a su vez, se traduciría en una mayor eficiencia en la asignación de recursos. Lo anterior se ajustaría con uno de los propósitos de la libre competencia económica, esto es, la eficiencia de los mercados.

Por las razones expuestas, el trato diferenciado respecto de la aplicación del proyecto frente a las termoeléctricas se encontraría justificado desde la libre competencia económica, toda vez que este permitiría garantizar la disponibilidad del recurso cuando existan escenarios como los que atañe al Fenómeno del Niño. Adicionalmente, se garantizaría que los precios no se aumenten por la escasez que representaría vender el recurso a las termoeléctricas en los términos que el proyecto pretende instaurar. En consecuencia, la medida del regulador se traduciría en un bienestar para los demandantes del Mercado Primario de comercialización de gas.

4.2. Sobre la flexibilización de las modalidades contractuales de suministro habilitadas para la contratación de todos los compradores y vendedores del Mercado Primario

4.2.1. Descripción de la regla

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del proyecto, todos los vendedores y los compradores del Mercado Primario podrán adicionalmente pactar el suministro de gas natural durante las negociaciones directas del período 2023-2024, mediante las modalidades contractuales consagradas en el artículo 8 de la Resolución CREG 186 de 2020, así:

I. Contratos de suministro con firmeza condicionada y de opción de compra, cuya duración sea de uno (1) o más años.

II. Contratos de suministro firme al 95%, CF95, cuya duración sea de un (1) año.

III. Contratos de suministro C1 y C2, cuya duración sea de un (1) año.

Sobre esa base, la CREG busca flexibilizar la posibilidad de negociar los precios y la cantidad de ofertas de gas natural para duraciones de uno (1) o más años, y contar con toda la información registrada por los agentes del Mercado Primario relacionada con contratos de suministro. El objetivo de esta medida consiste en que se reduzca la asimetría de la información entre los agentes del mercado de gas natural y de esta forma el Gestor del mercado pueda intermediar de tal manera que puedan alcanzarse mayores eficiencias en las operaciones comerciales entre los agentes.

4.2.2. Los riesgos detectados en materia de libre competencia por algunos agentes del mercado y la justificación del regulador

Riesgos planteados por terceros

De conformidad con los comentarios presentados por terceros interesados (como EFIGAS y GASES DEL CARIBE), la flexibilización en las modalidades de contratación para la compra de gas natural en Colombia previstas en el proyecto podría generar un alza en los precios de la demanda regulada⁽⁹⁾ y potencialmente conducir a un desabastecimiento de la demanda regulada del país, especialmente durante el periodo 2023-2024.

Lo anterior porque de acuerdo con los cometarios de los terceros, existe el procedimiento de reserva de cantidades a usuarios regulados⁽¹⁰⁾ a través del cual los comercializadores que atiendan a estos usuarios pueden solicitar una reserva de cantidades de gas para el próximo año con destino a la demanda regulada. Esto con el propósito de asegurar el abastecimiento de la demanda. En consecuencia, al ampliar la categoría de contratos de largo plazo con una duración de un (1) año, podrían reducirse las cantidades potencialmente disponibles para el procedimiento de reserva a usuarios regulados, lo que podría generar un posible desabastecimiento potencial para este tipo de usuarios y un aumento en los precios del gas natural.

Justificación del regulador

La CREG propone unas adiciones (transitorias) a los mecanismos de comercialización establecidos en la Resolución CREG 186 de 2020, ante las circunstancias descritas en el numeral 2 del presente concepto, con el objeto de aumentar la eficacia y eficiencia en las interacciones entre oferentes y demandantes en el mercado de gas natural. Lo anterior para favorecer la mayor utilización de gas disponible mediante contratos de tipo firme o que garantizan firmeza, siguiendo un procedimiento aún más riguroso que el actualmente vigente y que en condiciones poco probables pueden llevar a distorsiones en el funcionamiento del Mercado Primario.

Frente a las preocupaciones planteadas por algunos agentes del mercado, el regulador indicó que no se incluirían en la modalidad de contratos a largo plazo aquellos que se autorizan en el artículo 1 del proyecto, por cuanto el mismo no modifica la regulación vigente, sino que adiciona –de manera transitoria– los contratos referidos como mecanismos de negociación directa por parte de compradores y vendedores de gas natural del Mercado Primario. Así mismo, aclaró que el artículo 3 del proyecto determinó la ecuación que debería utilizar el Gestor del mercado para determinar las cantidades disponibles de PTDVF y CIDVF para proceder con la reserva de cantidades a usuarios regulados, y de esta manera, garantizar el suministro del recurso a los usuarios señalados.

Por otro lado, atribuyó los posibles incrementos en los precios del recurso para atender la demanda de usuarios regulados a la reducción de disponibilidad y uso del recurso hídrico (producto del fenómeno del Niño) y no a la flexibilización contractual propuesta por la CREG en el proyecto⁽¹¹⁾.

De igual manera, el regulador indicó que de conformidad con la Resolución CREG 186 de 2020, los precios aplicables al mecanismo de comercialización de reserva de cantidades a usuarios regulados (literal A del artículo 23 de la citada Resolución), están sujetos al resultado del precio de cierre de las subastas de los productos contractuales C1 y C2. Esto implicaría que los precios de la reserva, destinada a atender la demanda regulada, serían más elevados al que se obtendría en una eventual negociación directa con los vendedores del Mercado Primario. Lo anterior, teniendo en cuenta que el precio de reserva de los vendedores del gas natural debe ser igual tanto para la subasta C1 como para la subasta C2, para una misma fuente.

En palabras de la CREG:

“(...) a falta de la negociación directa de contratos C1 y C2 como se propone en el Proyecto de Resolución, las cantidades y los precios de los contratos de duración de 1 año se resuelven mediante subastas en las que el precio define la cantidad y el agente asignado, lo que a su vez afecta el precio de los contratos suscritos mediante el mecanismo de reserva de cantidades a usuarios regulados. Y si hay una alta participación de los usuarios del sector térmico con mayor disposición de pago, resultaría en unos precios de cierre elevados. Siendo así, se considera más favorable el uso del mecanismo de negociación directa, y no el de la subasta de contratos de duración de 1 año bajo modalidades C1 y C2, en los momentos en que hay presiones de suministro incrementados por la previsión de un evento ENSO. (…)”. (Subrayas por fuera del texto original).

El regulador finalizó destacando las ventajas que traería la flexibilización contractual en los escenarios propuestos. Entre ellas se destaca que los vendedores del Mercado Primario puedan colocar mayores cantidades de gas natural en oferta para negociación directa, a las cantidades que podrían colocar en modalidades contractuales de tres (3) o más años. Sobre esa base, los agentes que atienden demanda regulada participarían de una manera activa en la negociación de suministro de gas natural.

4.2.3. Análisis de la Superintendencia de Industria y Comercio

Para esta Superintendencia, la flexibilización en lo que a contratos de firmeza se refiere, ayudará a la formación de precios eficientes toda vez que permitirá que las reacciones en el mercado se realicen de manera más expedita. Esto debido a que los contratos de firmeza que se firman por tres (3) años pueden traducirse en rigideces⁽¹²⁾ que limitan la reacción de las variables que determina el mismo mercado, es decir, el precio y las cantidades a transar.

Al someter el precio y las cantidades a transar a dichas rigideces, se imposibilita que estas reflejen las condiciones actuales que se presentan en el mercado. Dicho de otra manera, se impide la reacción de estas variables ante los cambios en la oferta y la demanda en un tiempo determinado, lo que a su vez puede derivar en escenarios de exceso de oferta o escasez. Ahora bien, al existir un tiempo menor bajo el cual se puedan celebrar los contratos de firmeza, permitirá que las rigideces presentadas sean más flexibles y que los agentes del Mercado Primario ajusten sus decisiones de manera más rápida. Así, tanto el precio como las cantidades demandadas reflejarían de mejor manera las condiciones que se están percibiendo en el mercado. Lo anterior porque los agentes del Mercado Primario de gas natural podrán negociar con mayor rapidez los contratos pudiendo atender las exigencias que demanda el mercado en el corto plazo. Por el lado de los oferentes, podrían tener una mayor disponibilidad del recurso para atender las oportunidades que sean beneficiosas para estos, debido a que el recurso no está comprometido en un largo plazo. A su vez, los demandantes percibirían más rápidamente el cambio en los precios y no tendrían que esperar a que los contratos de larga duración se puedan volver a negociar. Esto resulta más beneficioso en la hipótesis en que las condiciones del mercado den lugar a una reducción de los precios.

Así mismo, esta Superintendencia coincide con el regulador en que la flexibilización de las modalidades de contratar el suministro de gas natural no sería la variable por la cual se generaría un incremento en los precios. Este incremento posiblemente tenga justificación en las pérdidas del recurso hídrico como consecuencia de los efectos del Fenómeno del Niño, por cuanto las generadoras térmicas serían las llamadas a abastecer el mercado de energía eléctrica en Colombia y aumentarían el consumo de gas natural elevando potencialmente el precio del recurso⁽¹³⁾.

En consecuencia, esta Superintendencia no encuentra que la flexibilización en las modalidades contractuales que permitan negociar directamente el suministro de gas natural pueda afectar la libre competencia económica. Por el contrario, podría fortalecer la eficiencia del mercado de gas natural en Colombia al ir acompañada de la obligación, a cargo de los agentes, de declarar al Gestor del mercado los contratos que se celebren bajo la modalidad de negociación directa contenida en el proyecto, por cuanto permitiría que el Gestor del mercado conozca toda la información necesaria que le permita adoptar las decisiones pertinentes para que puedan alcanzarse resultados más eficientes en el mercado.

Por todo lo anterior, esta Superintendencia evidencia que la regla no genera riesgos en términos de libre competencia económica y por ende no realizará ninguna recomendación al respecto.

4.3. Sobre el registro de las fuentes de producción, los contratos y la transparencia de información

4.3.1. Descripción de la regla

El artículo 2 del proyecto exige que todos los vendedores del mercado primario deben declarar al Gestor del mercado⁽¹⁴⁾ –BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA– todas sus fuentes de suministro sin excepción alguna. En caso de no realizar las declaraciones, se entenderá que existió un incumplimiento a la regulación, lo cual el Gestor informará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Superintendencia de Industria y Comercio. Dicho incumplimiento podrá ser considerado por la autoridad competente como una práctica restrictiva de la competencia.

Además, los contratos de tipo firme o que garanticen firmeza cuyos vendedores no realicen las respectivas declaraciones, no se podrán registrar ante el Gestor del mercado y tendrán los efectos previstos en la Resolución CREG 186 de 2020.

4.3.2. Análisis de la Superintendencia de Industria y Comercio

Los riesgos en la asimetría de la información

La CREG motiva la inclusión de esta regla en que la regulación vigente exceptúa a varias fuentes de suministro (campos aislados, campos menores y campos en pruebas) de los deberes de informar al Gestor del Mercado su PTDVF, de aplicar los mecanismos de comercialización establecidos por el regulador y las disposiciones sobre las condiciones de los contratos (obligación de registro, plazos de negociación y duración del suministro). De acuerdo con el documento soporte, estas fuentes exceptuadas tienen una participación elevada en la producción de gas del país, ya que para el 1 de diciembre de 2023 representarán el 62% de la producción⁽¹⁵⁾.

En virtud de esta problemática, el regulador considera que se podrían materializar distorsiones en el mercado que afecten la transparencia, la eficiencia y la suficiencia de las cantidades totales disponibles para la venta en firme de gas natural para atender la demanda de corto plazo. Desde la perspectiva de la demanda, el regulador advierte que los potenciales compradores no tienen información sobre las cantidades disponibles porque son datos de la oferta que no se están publicando. Desde la perspectiva del Gestor del Mercado, se advierte una dificultad en el análisis efectivo de la suficiencia de las cantidades producidas y de los contratos que estas soportan.

Esta Superintendencia encuentra que las situaciones detectadas por el regulador estarían generando ciertas asimetrías de información que podrían afectar o están afectando al mercado de comercialización de gas natural. De esta forma, se destaca la labor del regulador al pretender corregir dichas fallas, las cuales podrían traducirse en asignaciones ineficientes de los recursos como consecuencia de la toma de decisiones basadas en un conjunto de información inferior a la que se necesita para alcanzar un resultado óptimo⁽¹⁶⁾. En ausencia de la regla, el mercado estaría celebrando contratos donde los compradores desconocen la verdadera oferta del recurso, sacrificando la eficiencia en la formación de los precios.

Desde la perspectiva del Gestor del Mercado de Gas, esta Superintendencia señaló en pasados pronunciamientos en sede de abogacía de la competencia⁽¹⁷⁾ que la existencia de este actor en el mercado busca un manejo más centralizado de la información que promueva el desarrollo de las transacciones, suministrando a los agentes más y mejor información para la toma de decisiones, con lo cual se disminuyen las asimetrías de la información y permite negociaciones acordes con la realidad de la oferta y la demanda que promuevan la eficiencia. De esta forma resulta claro que, sin la información completa de la oferta de gas, el Gestor no podrá garantizar la transparencia del mecanismo ni materializar estos beneficios en el mercado.

En conclusión, para esta Superintendencia este tipo de medidas resultan positivas de cara a los efectos procompetitivos que pueden generar en el mercado. Lo anterior porque, como se evidenció, la regla descrita busca corregir una falla de mercado que dificulta la adecuada planificación y seguimiento en el uso del recurso y la formación eficiente de precios entre oferta y demanda en el mercado de comercialización de gas natural.

El alcance del deber de información al gestor como práctica restrictiva de la libre competencia económica

El regulador estableció que el incumplimiento por parte de los vendedores del mercado primario al deber de declarar al Gestor del mercado –BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA– todas las fuentes de suministro, puede ser considerado como una práctica restrictiva de la competencia.

Esta Superintendencia considera necesario pronunciarse sobre dos aspectos relacionados con esta regla. En primer lugar, se constató que, por lo menos, desde 2013 la regulación en materia de comercialización de gas natural en el mercado mayorista resalta la necesidad de promover la competencia entre quienes participan en el mercado, diseñando mecanismos que propendan por una mayor transparencia y liquidez. En virtud de dicha necesidad, en la Resolución CREG 089 de 2013 se estableció que la no declaración al gestor del mercado sobre el resultado de las negociaciones realizadas en el mercado primario y en el secundario y entre comercializadores y usuarios no regulados, etc., podría ser considerada como una práctica contraria a la libre competencia. Lo anterior no implica que el gestor del mercado tenga la competencia para determinar la ocurrencia o no de conductas anticompetitivas⁽¹⁸⁾. Cabe resaltar que esta resolución fue derogada y, en la actualidad, la Resolución CREG 186 de 2020 recoge las disposiciones establecidas en la regulación citada.

En segundo lugar, debe señalarse que el régimen de libre competencia económica se encuentra regulado en la Ley 155 de 1959, la Ley 1340 de 2009, el Decreto 2153 de 1992 y demás normas complementarias. Particularmente, el Decreto 2153 de 1992 establece un listado amplio de conductas que pueden ser catalogadas como restrictivas de la libre competencia, sin perjuicio de la prohibición general de la que trata el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Por su parte, la Ley 142 de 1994 también consagra una serie de conductas que son consideradas contrarias a la libre competencia económica en materia de servicios públicos domiciliarios, incluyendo el servicio público de gas natural. En virtud de estas disposiciones, esta Superintendencia, como Autoridad Nacional de Competencia, realiza un análisis juicioso de los comportamientos de los agentes en el mercado para determinar la existencia o no de una conducta que restringe la libre competencia en el mercado. Así las cosas, es la Superintendencia quien debe determinar si el comportamiento de los vendedores de gas natural del mercado primario consistente en faltar a su deber de remitir cierta información al gestor del mercado puede ser o no constitutivo de una conducta restrictiva de la libre competencia.

5. CONCLUSIÓN

Por las razones expuestas en este concepto de abogacía de la competencia, la SIC considera que la expedición del proyecto no generaría afectaciones negativas a la libre competencia económica. En consecuencia, no se formulan recomendaciones.

Finalmente, agradecemos a la CREG que, al momento de expedir la regulación en cuestión, se remita una copia al correo electrónico grabogacia@sic.gov.co

Cordialmente,

FRANCISCO MELO RODRÍGUEZ

Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Mecanismos y procedimientos definidos mediante la Resolución CREG 186 de 2020.

2. Artículo 3 de la Resolución CREG 186 de 2020.

3. De conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 2100 de 2011.

4. A través de ese proyecto de resolución se proponen ajustes a las reglas vigentes de la comercialización mayorista del suministro de gas natural, con mayor impacto en el Mercado Primario, que permitan cumplir de una manera más efectiva los objetivos trazados por la Comisión para el funcionamiento del mercado mayorista. Particularmente se destaca la flexibilización de los procesos de contratación y los tipos contractuales. CREG. REGLAMENTACIÓN DE ASPECTOS COMERCIALES DEL SUMINISTRO DEL MERCADO MAYORISTA DE GAS NATURAL Y DEROGATORIA PARCIAL DE LA RESOLUCIÓN CREG 186 DE 2020. Documento CREG-188. Disponible en: https://gestornormativo.creg.gov.co/gestor/entorno/docs/pdf/doc_creg_0188_2021.pdf

5. El Fenómeno del Niño es un evento climático que se genera cada cierto número de años por el calentamiento del océano Pacífico. Sus efectos son notables en el norte de la región Pacífica, los departamentos de la región Andina y en los departamentos de la región Caribe. El efecto de la Niña en nuestro país se caracteriza por un aumento considerable de las precipitaciones (anomalías positivas) y una disminución de las temperaturas (anomalías negativas) en las regiones Andina, Caribe y Pacífica, así como en áreas del piedemonte de los Llanos orientales, mientras que en la zona oriental (Orinoquía y Amazonía), dichas variables tienden a un comportamiento cercano a lo normal, sin ser muy claro el patrón climatológico ante la presencia de un evento frío. Información disponible en: http://www.ideam.gov.co/web/siac/ninoynina#:~:text=El%20Fen%C3%B3meno%20de%20%22el%20Ni%C3%B1o,departamentos%20de%20la%20regi%C3%B3n%20Caribe.

6. Unidad de Planeación Minero Energética - UPME. Estudio de generación eléctrica bajo escenario de cambio climático. Disponible en: https://www1.upme.gov.co/Hemeroteca/Publicaciones/Generacion_electrica_bajo_escenarios_cambio_climatico.pdf

7. Documento CREG “MEDIDAS TRANSITORIAS PARA LA COMERCIALIZACIÓN MAYORISTA DEL SUMINISTRO DE GAS EN EL MERCADO PRIMARIO”. 30 de julio de 2023. Comentarios realizados por terceros.

8. Jurado Gómez, Esteban y Torres Chinome, Andrés. Análisis de la seguridad en el abastecimiento de gas natural en Colombia en un medio plazo (2032). Disponible en: https://repositorio.uniandes.edu.co/bitstream/handle/1992/63882/An%C3%A1lisis%20de%20la%20seguridad%20del%20abastecimiento%20de%20gas%20natural%20en%20Colombia%20en%20un%20medio%20plazo%20%282032%29.pdf?sequence=3&isAllowed=y

9. Artículo 2 del Decreto 2345 de 2015: "Demanda Esencial: Corresponde a i) la demanda de gas natural para la operación de las estaciones de compresión del SNT, ii) la demanda de gas natural de usuarios residenciales y pequeños usuarios comerciales inmersos en la red de distribución, iii) la demanda de GNCV, y iv) la demanda de gas natural de las refinerías, excluyendo aquella con destino a autogeneración de energía eléctrica que pueda ser reemplazada con energía del sistema interconectado nacional”. “PROPUESTA DE LA NUEVA FÓRMULA TARIFARIA PARA EL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS NATURAL POR REDES DE TUBERÍA” CREG.

10. Artículo 23 de la Resolución CREG 186 de 2020.

11. Adicionalmente, el regulador resaltó que gran parte de la oferta de suministro de gas se encuentra actualmente en fuentes de suministro que cuentan con la flexibilidad de la negociación directa y registro de contratos en cualquier momento del año establecida en el artículo 19 de la Resolución CREG 186 de 2020, que no son sujetas de la aplicación obligatoria de los mecanismos de comercialización establecidos en el artículo 22 de la misma resolución.

12. La rigidez de los precios consiste en que los precios de bienes y servicios se ajustan con lentitud en respuesta a los cambios en las condiciones económicas porque ajustar los precios tiene costos. Mankiw, N. G., & Álvarez, G. C. (2020). Principios de Economía. Cengage Learning.

13. Información disponible en: http://documentacion.ideam.gov.co/openbiblio/bvirtual/019254/PDF/DOCUMENTOELNINO.pdf

14. Artículo 3 y Título II de la Resolución CREG 186 de 2020.

15. Documento CREG “MEDIDAS TRANSITORIAS PARA LA COMERCIALIZACIÓN MAYORISTA DEL SUMINISTRO DE GAS EN EL MERCADO PRIMARIO”, 30 de julio de 2023, página 10.

16. Stiglitz, Joseph E. Economics of the Public Sector. Tercera Edición. New York: W.W. Norton & Company, 2000.

17. Conceptos de abogacía de la competencia identificados con radicado No. 13-151649 y 17-208401.

18. “ARTÍCULO 6. SERVICIOS A CARGO DEL GESTOR DEL MERCADO. <Compilada y derogada por la Resolución 114 de 2017, Art. 6> El gestor del mercado prestará los siguientes servicios: (…) PARÁGRAFO 2o. La no declaración al gestor del mercado de la información señalada en el Anexo 2 de esta resolución podrá ser considerada por la autoridad competente como una práctica contraria a la libre competencia. Igual consideración se podrá dar a la declaración reiterada de dicha información de manera inconsistente. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad derivada de la posible falla en la prestación del servicio que se cause por la no declaración de esta información.

PARÁGRAFO 3o. El gestor del mercado no tendrá competencia de determinar la ocurrencia de casos de ejercicio de poder de mercado, prácticas contrarias a la libre competencia o similares. Tampoco tendrá potestades para sancionar comportamientos de los participantes del mercado”.