Concepto 276046 de 2025 SIC
DESCARGAS
CONCEPTO 276046 DE 2025
(junio 25)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Bogotá D.C.
1000
Doctor
JUAN CARLOS BEDOYA CEBALLOS
Jefe Oficina de Asuntos Regulatorios y Empresariales
MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA
jcbedoya@minenergia.gov.co
contactomme@minenergia.gov.co
menergia@minenergia.gov.co
| Asunto: | Radicación: | 25-276046-1-0 |
| Trámite: | 396 | |
| Evento: | 0 | |
| Actuación: | 440 | |
| Folios: | 22 | |
| Referencia: | Concepto de abogacía de la competencia sobre el proyecto de decreto: "Por el cual se adiciona el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, en lo relacionado con los lineamientos de política pública para la contratación a largo plazo de proyectos de generación, almacenamiento, transmisión, distribución, y otros servicios relacionados con el servicio de energía eléctrica y se dictan otras disposiciones” (en adelante, el proyecto). | |
Respetado Doctor:
En respuesta a la comunicación enviada desde el Ministerio de Minas y Energía (en adelante, MME) el 10 de junio de 2025, la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC) procederá a rendir concepto de abogacía de la competencia sobre el proyecto en los siguientes términos. Primero, se expondrán los antecedentes normativos de la iniciativa. Segundo, se enunciarán las razones presentadas por el regulador para su expedición. Tercero, se describirán las reglas del proyecto relevantes para el análisis. Cuarto, se presentará el respectivo análisis desde la perspectiva de la libre competencia económica. Quinto, se formularán algunas recomendaciones al regulador.
1. ANTECEDENTES NORMATIVOS DEL PROYECTO
El artículo 1 de esta Ley señaló que, la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica y sus actividades complementarias, se encuentran dentro del ámbito de aplicación de dicho texto normativo. Por su parte, el artículo 2 estableció que el Estado intervendrá en los servicios públicos para garantizar, entre otros fines, la calidad del bien objeto del servicio y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios, así como su prestación continua, ininterrumpida y eficiente. Finalmente, el artículo 4 dispuso que todos los servicios públicos comprendidos en el ámbito de aplicación de esta Ley, entre ellos el de energía eléctrica, se considerarán servicios públicos esenciales.
El artículo 2 de esta Ley dispuso que el MME, en ejercicio de las funciones de regulación, planeación, coordinación y seguimiento de todas las actividades relacionadas con el servicio público de energía eléctrica, tendría a su cargo la definición de los criterios para el aprovechamiento económico de las fuentes convencionales y no convencionales de energía, dentro de un manejo integral, eficiente y sostenible de los recursos energéticos del país. En el mismo sentido, asignó al MME la promoción tanto del desarrollo de tales fuentes, como del uso eficiente y racional de la energía por parte de los usuarios.
Por su parte, el artículo 4 de dicha Ley estableció que el Estado, en relación con el servicio de electricidad, tendría como objetivos los de: (i) abastecer la demanda de electricidad de la comunidad bajo criterios económicos y de viabilidad financiera, asegurando su cubrimiento en un marco de uso racional y eficiente de los diferentes recursos energéticos del país; y (ii) asegurar una operación eficiente, segura y confiable en las actividades del sector.
A su vez, el artículo 6 de la referida Ley consagró el principio de adaptabilidad como uno de los principios rectores del servicio de electricidad. Al respecto, estableció que este principio tiene como fin conducir a la incorporación de los avances de la ciencia y de la tecnología que aporten mayor calidad y eficiencia en la prestación del servicio de electricidad, al menor costo económico.
Por último, el artículo 12 de esta Ley señaló que la planeación de la expansión del Sistema Interconectado Nacional (en adelante SIN) se realizará en horizontes de corto y largo plazo, con el fin de garantizar que los planes orientados a atender la demanda sean suficientemente flexibles para adaptarse a los cambios derivados de las condiciones técnicas, económicas, financieras y ambientales. Esta planeación deberá cumplir con los requerimientos de calidad, confiabilidad y seguridad definidos por el MME; así como también, asegurar que los proyectos propuestos sean técnica, ambiental y económicamente viables y procurar que la atención de la demanda se realice bajo criterios de uso eficiente de los recursos energéticos.
Mediante este Decreto se estableció como uno de los objetivos del MME: la formulación, adopción, dirección y coordinación de las políticas, planes y programas del sector de minas y energía. En particular, de conformidad con lo previsto en los numerales 4 y 5 del artículo 2 de este Decreto, corresponde al MME formular, adoptar, dirigir y coordinar las políticas relativas en materia de: uso racional de la energía y del desarrollo de fuentes alternas
de energía, así como promover, organizar y asegurar la ejecución de los programas orientados al uso racional y eficiente de la energía; y (ii) aprovechamiento integral de los recursos naturales no renovables y de la totalidad de las fuentes energéticas del país.
El literal e) del numeral 1 del artículo 6 de esta Ley estableció que al Gobierno Nacional le corresponde, a través del MME, el ejercicio de una competencia administrativa consistente en propender por un desarrollo bajo en carbono del sector energético a partir del fomento y desarrollo de las fuentes no convencionales de energía y la eficiencia energética.
El artículo 296 de esta Ley estableció que, en cumplimiento del objetivo de contar con una matriz energética complementaria, resiliente y comprometida con la reducción de emisiones de carbono, los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista estarán obligados a que entre el 8% y el 10% de sus compras de energía provengan de fuentes no convencionales de energía renovable (en adelante FNCER), a través de contratos de largo plazo asignados en determinados mecanismos de mercado que la regulación establezca, sin perjuicio de que puedan tener un porcentaje superior al dispuesto en dicho artículo. Además, dispuso que el MME, o la entidad a la que este delegue, reglamentará mediante resolución el alcance de la obligación, los mecanismos de seguimiento y control, y que las condiciones de inicio y vigencia serán definidas en dicha reglamentación, sin perjuicio de la función sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Sobre el particular, es importante mencionar que esta disposición fue analizada por la Corte Constitucional a través de la sentencia C - 056 de 2021. En dicha oportunidad, la Corte reconoció que la norma demandada imponía una limitación a la libre competencia al restringir la facultad de los generadores de energía eléctrica de concurrir libremente al mercado y su prerrogativa de participar en igualdad de condiciones en el Mercado de Energía Mayorista. Sin embargo, al aplicar un test de proporcionalidad de intensidad débil, la Corte encontró que estas limitaciones eran constitucionalmente admisibles por cuanto persiguen finalidades legítimas, como las de: (i) fomentar las FNCER; (ii) aumentar la competencia en el Mercado de Energía Mayorista; (iii) lograr una matriz energética resiliente y complementaria; y (iv) reducir emisiones de carbono provenientes del sector eléctrico. Así mismo, la Corte también determinó que la medida propuesta era un medio idóneo que no se encuentra prohibido por la Constitución para alcanzar dichos objetivos, y que esta compensaría las leves afectaciones que, a corto plazo, tendría sobre las libertades económicas con beneficios significativos a mediano y largo plazo para la eficiencia del sector energético y la mitigación del cambio climático. En consecuencia, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del referido artículo 296 de la Ley 1955 de 2019.
El artículo 3 de esta Ley modificó el artículo 4 de la Ley 1715 de 2014 y estableció que la promoción, el estímulo y el incentivo al desarrollo de las actividades de producción, utilización, almacenamiento, administración, operación y mantenimiento de las fuentes no convencionales de energía –principalmente aquellas de carácter renovable– así como el uso eficiente de la energía, son de utilidad pública, interés social, interés público y de conveniencia nacional. Esta declaratoria se fundamentó en su carácter estratégico para garantizar la diversificación plena y oportuna del abastecimiento energético, la competitividad de la economía colombiana, la protección del ambiente, el uso eficiente de la energía y la preservación y conservación de los recursos naturales renovables.
El numeral 11 del artículo 4 de este Decreto asignó a la Unidad de Planeación Minero- Energética (en adelante UPME) la función de elaborar los planes de expansión del SIN, en consulta con el cuerpo consultivo, en concordancia con lo establecido en la Ley 143 de 1994 y en las normas que la modifiquen o reglamenten, así como establecer los mecanismos que articulen la ejecución de los proyectos de infraestructura con dichos planes de expansión. Lo anterior, en concordancia con el parágrafo del artículo 17 de la Ley 143 de 1994.
2. RAZONES PRESENTADAS POR EL REGULADOR PARA LA EXPEDICIÓN DEL PROYECTO
El MME fundamentó la presente intervención regulatoria en atención a diversos problemas estructurales que justificarían la adopción de un marco regulatorio que fije los lineamientos de política pública para la contratación a largo plazo de proyectos de generación, almacenamiento, transmisión, distribución y demás servicios relacionados con la prestación del servicio de energía eléctrica.
En particular, el regulador destacó la alta dependencia de la matriz energética nacional de fuentes hidráulicas y térmicas (95%), lo cual la hace vulnerable frente a los ciclos hidrológicos y a la volatilidad de los precios de los combustibles fósiles[8]. Así mismo, el regulador sostuvo que, con base en las proyecciones más recientes de la demanda del SIN publicadas por la UPME, se ha estimado un crecimiento en la demanda que pasaría -en el escenario medio- de 6.582 GWh/Mes en enero de 2024 a 7.725 GWh/Mes en diciembre de 2030.
Adicionalmente, señaló la persistencia de desafíos que dificultan la implementación efectiva de proyectos con FNCER, entre ellas, la necesidad de incorporar mecanismos contractuales complementarios que respalden financieramente los proyectos en fase de desarrollo[9]. Lo anterior, a pesar de la obligación establecida en la Ley 1955 de 2019 según la cual entre el 8% y el 10% de las compras de energía de los agentes comercializadores deben realizarse mediante contratos de largo plazo con FNCER, cuestión que fue declarada exequible por la Corte Constitucional[10].
Así mismo, el MME indicó que se requiere avanzar con mayor celeridad en el cumplimiento de los compromisos de descarbonización adquiridos por el país para el año 2030[11]. A esto, según precisó, se suman otros factores críticos como el déficit en la financiación de subsidios energéticos del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución del Ingreso (en adelante FSSRI)[12], y las restricciones existentes en la capacidad de transmisión del SIN, especialmente en la región Caribe[13]. Con ocasión de esta problemática, el regulador manifestó que surge la necesidad de ejecutar nuevas obras de infraestructura que contribuyan a prevenir eventuales interrupciones en la prestación del servicio[14].
En adición a lo anterior, el MME manifestó que una iniciativa similar a la propuesta fue expedida mediante el Decreto 570 de 2018[15]. No obstante, el regulador advirtió que este acto administrativo fue declarado nulo por el Consejo de Estado en tanto se encontró que la autoridad regulatoria omitió surtir el trámite de abogacía de la competencia sobre este proyecto de regulación, por lo que se configuró su expedición irregular. Con fundamento en los mismos motivos, dicha sentencia declaró, así mismo, la nulidad de las Resoluciones MME Nos. 40791 [16] y 40795 [17] de 2018 que tenían por objeto definir e implementar un mecanismo que promoviera la contratación a largo plazo de energía eléctrica y convocar la primera subasta de contratación a largo plazo en el marco de lo dispuesto por el Decreto 570 de 2018.
Así las cosas, a través de la intervención regulatoria propuesta, el regulador espera asegurar la confiabilidad del servicio eléctrico, promover señales adecuadas para la expansión del sistema y avanzar en la diversificación de la matriz energética.
3. DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO
El proyecto tiene por objeto adicionar dos nuevas secciones al Capítulo 8 del Título III de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1073 de 2015, con el fin de establecer lineamientos de política pública para la contratación a largo plazo de proyectos en las actividades de generación, almacenamiento, transmisión, distribución y demás servicios relacionados con la prestación del servicio de energía eléctrica en el país. En particular, se incorporarían las Secciones 9 y 10, cuyas disposiciones se describen a continuación.
La Sección 9 define los principios aplicables a los esquemas de contratación a largo plazo de proyectos de generación de energía eléctrica, con el propósito de complementar los mecanismos existentes en el Mercado de Energía Mayorista. Esta disposición facultaría al MME y a la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG) para diseñar y reglamentar tales mecanismos, los cuales deberían alinearse con objetivos estratégicos como la diversificación de la matriz energética, el fortalecimiento de la resiliencia frente al cambio climático, la promoción de la competencia y la eficiencia en la formación de precios, la reducción de emisiones de gases de efecto invernadero y la incorporación de tecnologías de generación que cumplan criterios socioeconómicos, ambientales y territoriales.
La Sección 10 establece lineamientos orientados a incentivar, mediante esquemas de contratación a largo plazo, la expansión de proyectos nuevos en actividades de transmisión, distribución, almacenamiento y otros servicios complementarios. La iniciativa conferiría competencias al MME, la CREG y a la UPME para estructurar mecanismos contractuales dirigidos a proyectos, recursos y/o servicios que fortalezcan la confiabilidad del sistema eléctrico. Dichos mecanismos deberán atender criterios de eficiencia en precios, alineación con los planes de expansión del sector y pertinencia técnica y operativa de los proyectos, incluyendo restricciones explícitas sobre los plazos máximos para su entrada en operación.
4. ANÁLISIS DEL PROYECTO DESDE LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA
4.1. Sobre la posibilidad de que los mecanismos de contratación a largo plazo que se definan puedan introducir eventuales tratos diferenciados
4.1.1. Reglas propuestas
El artículo 2.2.3.8.9.3. de la Sección 9 del proyecto habilitaría al MME y a la CREG para crear, diseñar y reglamentar mecanismos de contratación de largo plazo para proyectos de generación de energía eléctrica, que complementen los ya existentes en el Mercado de Energía Mayorista.
En términos similares, el artículo 2.2.3.8.10.4 de la Sección 10 del proyecto habilitaría al MME, la CREG y la UPME para crear y reglamentar, según sus competencias, mecanismos de contratación de largo plazo para nuevos proyectos, recursos y servicios de transmisión, distribución, almacenamiento y servicios complementarios.
A su vez, el numeral vii) del artículo 2.2.3.8.9.4 de la Sección 9 del proyecto establece que el mecanismo destinado a promover la contratación a largo plazo de proyectos de generación de energía eléctrica, en calidad de complemento a los instrumentos existentes en el Mercado de Energía Mayorista, deberá orientarse al cumplimiento de la siguiente finalidad, esto es: promover la incorporación a la matriz energética del país de diversas tecnologías de generación, almacenamiento y de esquemas de operación que combinen estas tecnologías, incorporando criterios socioeconómicos, ambientales y de ubicación (nodos, áreas, territorio, regiones geográficas), entre otras.
De forma similar, el numeral vi) del artículo 2.2.3.8.10.3 de la Sección 10 del proyecto establece que los mecanismos destinados a promover la contratación de largo plazo de proyectos nuevos en las actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización deberán orientarse al cumplimiento de, entre otras, la siguiente finalidad: promover la incorporación a la matriz energética del país de diversas tecnologías de generación, transmisión, distribución y proyectos de almacenamiento, así como de esquemas de operación que combinen estas tecnologías, incorporando criterios socioeconómicos, ambientales y de ubicación (nodos, áreas, territorio, regiones geográficas).
4.1.2. Consideraciones de la Superintendencia de Industria y Comercio.
A continuación, se presenta un análisis sobre el alcance del proyecto con énfasis en su potencial impacto sobre la libre competencia económica con ocasión de los posibles tratos diferenciados injustificados que estarían asociados a las reglas descritas. Para ello, se expondrán las consideraciones en torno al establecimiento de tratos diferenciados en la regulación como una posible restricción a la libre competencia económica. Seguidamente, se examinará la correspondencia entre el articulado del proyecto y los documentos soporte que justificarían su expedición, así como la coherencia entre los fines señalados por el regulador y las disposiciones efectivamente previstas en el texto normativo propuesto. En particular, se evaluará si la iniciativa regulatoria privilegiaría, directa o indirectamente, a ciertas tecnologías y si ello pudiera traducirse en tratos diferenciados injustificados en detrimento de la neutralidad tecnológica.
Adicionalmente, se analizará la inclusión de criterios socioeconómicos, ambientales y de ubicación geográfica en el diseño de los mecanismos de contratación, a partir de los riesgos que su indeterminación podría representar para la libre competencia, la transparencia y la eficiencia del mercado. Finalmente, se formularán recomendaciones dirigidas a mitigar los riesgos identificados.
4.1.2.1. Sobre el establecimiento de tratos diferenciados en la regulación como potencial restricción a la libre competencia.
Como lo ha señalado esta Superintendencia en otros pronunciamientos[18], la existencia de un trato diferenciado no constituye por sí mismo una limitación a la libre competencia económica, ya que este puede estar debidamente justificado. No obstante, es un elemento de juicio que se debe tener en cuenta de cara a los posibles efectos que puede tener dicho tratamiento en la libre competencia si no se encuentra debidamente justificado[19]. En esa medida, es necesario indicar que aquellos tratos diferenciados, a pesar de tener un potencial efecto negativo en la competencia, pueden estar respaldados por razones de índole técnica o económica que los justifiquen.
En línea con lo anterior, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (en adelante OCDE) ha señalado que la regulación asimétrica puede conducir a una distorsión en la dinámica de la competencia que caracteriza el mercado objeto de la regulación a causa del tratamiento diferenciado que se le otorgaría regulatoriamente a unos agentes sobre otros[20]. Sin embargo, aunque la introducción de tratos diferenciados en la regulación podría, en principio, tener una incidencia negativa en términos de libre competencia económica, estos pueden estar sustentados en razones técnicas o económicas que los justifiquen adecuadamente.
Así las cosas, incorporar una justificación objetiva a este trato resulta fundamental para acreditar que el instrumento regulatorio diseñado se encuentre alineado con la finalidad de proteger y promover la libre competencia económica en los mercados objeto de intervención. Lo anterior es congruente con el modelo de economía social de mercado adoptado mediante la Constitución Política, que determina que la libertad de empresa comprende la facultad de las personas de:
"(...) afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia. Esta libertad comprende, entre otras garantías, (i) la libertad contractual, es decir, la capacidad de celebrar los acuerdos que sean necesarios para el desarrollo de la actividad económica, y (ii) la libre iniciativa privada. Su núcleo esencial comprende, entre otras prerrogativas, (i) el derecho a un tratamiento igual y no discriminatorio entre empresarios o competidores que se hallan en la misma posición; (ii) el derecho a concurrir al mercado o retirarse; (iii) la libertad de organización y el derecho a que el Estado no interfiera en los asuntos internos de la empresa como la organización empresarial y los métodos de gestión; (iv) el derecho a la libre iniciativa privada; (v) el derecho a la creación de establecimientos de comercio con el cumplimiento de los requisitos que exija la ley; y (vi) el derecho a recibir un beneficio económico razonable” (Negrita fuera del texto original)[21].
Adicionalmente, la Corte Constitucional ha establecido que el análisis de razonabilidad y proporcionalidad de una intervención estatal en la economía debe basarse en parámetros específicos, relativos a la evaluación acerca de: "(i) si la limitación, o prohibición, persiguen una finalidad que no se encuentre prohibida en la Constitución; (ii) si la restricción impuesta es potencialmente adecuada para conseguir el fin propuesto, y (iii) si hay proporcionalidad en esa relación, esto es que la restricción no sea manifiestamente innecesaria o claramente desproporcionada”[22]. En consecuencia, además de contar con una justificación adecuada, las medidas regulatorias que introducen tratos diferenciados deben satisfacer los criterios establecidos por la Corte Constitucional para concluir la razonabilidad y proporcionalidad de dicha intervención en la economía.
4.1.2.2. Sobre la correspondencia entre el proyecto y la documentación en que se sustenta.
Al revisar el articulado del proyecto y contrastarlo con los documentos soporte que sustentarían la adopción de las medidas propuestas, esta Superintendencia advierte que podría no existir una adecuada correspondencia entre ellos. Lo anterior, por cuanto los argumentos expuestos por el regulador en la memoria justificativa y en los demás documentos técnicos que acompañan el proyecto están orientados a promover las FNCER mediante la implementación de mecanismos complementarios que fomenten la contratación a largo plazo para los proyectos de generación de energía eléctrica que utilicen este tipo de tecnologías. No obstante, el articulado de la intervención regulatoria propuesta no acotó el alcance del proyecto a las tecnologías asociadas a las FNCER. Por lo tanto, en principio, podrían implementarse mecanismos complementarios de contratación a largo plazo para los proyectos de generación de energía eléctrica que hagan uso de cualquiera de las tecnologías existentes.
Esta conclusión fue ratificada por el MME en las respuestas a los comentarios presentados por terceros en la etapa de consulta pública[23] que surtió el proyecto. En particular, el MME sostuvo que la iniciativa regulatoria constituye un marco general que busca habilitar la implementación de diversos mecanismos competitivos de contratación a largo plazo para la energía y los servicios asociados al sistema, con el objetivo de abordar la confiabilidad y resiliencia del sistema de manera integral, reconociendo la relación intrínseca entre la generación de energía y la infraestructura que la soporta, independientemente de su fuente. Por lo tanto, el MME señaló que el proyecto no limitaría el diseño de los mecanismos a una tecnología en particular, sino que promovería la neutralidad tecnológica en la contratación para asegurar la mayor cantidad de energía a precios eficientes[24].
Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que el proyecto incorporaría ciertas disposiciones que podrían sugerir una mayor inclinación hacia la promoción de las FNCER. Esto se ve manifestado en las finalidades trazadas en los artículos 2.2.3.8.9.4. y 2.2.3.8.10.3. de la intervención regulatoria, entre las que se encuentran las de: (i) fortalecer la confiabilidad y resiliencia del servicio y de la matriz de generación de energía eléctrica ante eventos de variabilidad y cambio climático; (ii) mitigar los efectos de la variabilidad y cambio climático a través del aprovechamiento del potencial y la complementariedad de los recursos energéticos renovables disponibles, que permitan gestionar el riesgo de atención de la demanda futura de energía eléctrica; (iii) fomentar el desarrollo económico sostenible, tecnológico sostenible y fortalecer la seguridad energética regional; (iv) reducir las emisiones de Gases de Efecto Invernadero (GEI) del sector de generación eléctrica de acuerdo con los compromisos adquiridos por Colombia en la Cumbre Mundial de Cambio Climático en París (COP21); (v) trasladar a las tarifas de energía con base en los principios tarifarios contemplados en el artículo 87 de la ley 142 de 1994, los costos reales que tiene la generación a partir de FNCER y; (vi) promover la incorporación a la matriz energética del país de diversas tecnologías de generación, transmisión, distribución, almacenamiento y de esquemas de operación que integren estas tecnologías, incorporando criterios socioeconómicos, ambientales y de ubicación (nodos, áreas, territorio, regiones geográficas).
Esta situación, en opinión de esta Superintendencia, podría conducir a que en la creación, diseño y reglamentación de los mecanismos de contratación de largo plazo habilitados por el proyecto se propicien eventuales tratos diferenciados injustificados. Estos tratos diferenciados se materializarían, por ejemplo, ante la fijación de condiciones que busquen favorecer cierto tipo de tecnologías de generación en específico (FNCER), sin que exista un sustento técnico, económico o jurídico que respalde esta decisión regulatoria. No obstante, ello dependerá, en gran medida, de las alternativas regulatorias que se decidan adoptar en los actos administrativos posteriores que surjan para materializar lo dispuesto en el proyecto.
En consecuencia, resultará fundamental que la autoridad regulatoria que cree, diseñe y/o reglamente los mecanismos de contratación de largo plazo habilitados por el proyecto, evalúe la posible incidencia sobre la libre competencia del acto administrativo que pretende expedir con base en el cuestionario de abogacía de la competencia adoptado por esta Superintendencia mediante la Resolución SIC 44649 de 2010[25]. Esto, con el fin de determinar si le asiste el deber de informar y, por tanto, surtir el trámite de abogacía de la competencia frente al proyecto de acto administrativo en cuestión. Adicionalmente, será indispensable que cualquier trato diferenciado que eventualmente se introduzca en dichos actos administrativos cuente con una justificación técnica, económica o jurídica suficiente, que satisfaga los criterios de razonabilidad y proporcionalidad exigidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. De esta forma se asegurará que las medidas adoptadas no restrinjan injustificadamente la libre competencia económica ni vulneren el principio de neutralidad tecnológica.
Por lo anterior, se recomendará: (i) surtir el trámite de abogacía de la competencia al que se refiere el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 frente a los proyectos de acto administrativo expedidos por el MME, la CREG o la UPME que creen, diseñen y/o reglamenten los mecanismos de contratación de largo plazo habilitados por el proyecto, siempre que la autoridad regulatoria determine que estos podrían tener incidencia sobre la libre competencia económica en los mercados; y (ii) justificar con base en argumentos jurídicos, económicos y/o técnicos los eventuales tratos diferenciados que se introduzcan en los actos administrativos posteriores, de modo que se acrediten los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para concluir la razonabilidad y proporcionalidad de una intervención regulatoria en la economía.
4.1.2.3. Sobre la incorporación de criterios socioeconómicos, ambientales y de ubicación (nodos, áreas, territorio, regiones geográficas)
Las consideraciones expuestas sobre el establecimiento de tratos diferenciados en la regulación cobran especial relevancia en atención a las reglas descritas sobre la promoción de la incorporación a la matriz energética del país de diversas tecnologías de generación, transmisión, distribución y almacenamiento de energía eléctrica y de esquemas de operación que integren estas tecnologías que incorporen criterios socioeconómicos, ambientales y de ubicación (nodos, áreas, territorio, regiones geográficas). En virtud de estas reglas, podría privilegiarse a ciertos agentes que operen con determinadas tecnologías sobre otros que utilicen tecnologías diferentes. En este escenario, se podrían conceder ventajas competitivas potencialmente injustificadas en favor de determinados agentes, lo cual podría alterar la dinámica de competencia en el mercado. Lo anterior, en función de criterios socioeconómicos, ambientales y de ubicación que no fueron definidos por el proyecto, sino únicamente enunciados en el articulado sin precisar su alcance.
En este contexto, existe el riesgo eventual de que la falta de precisión en torno a los criterios socioeconómicos, ambientales y de ubicación que deberán considerarse para la incorporación de tecnologías a la matriz energética pueda traducirse en un margen excesivo de discrecionalidad para la autoridad encargada de diseñar y reglamentar los mecanismos de contratación de largo plazo de que trata el proyecto. Si bien esta Superintendencia reconoce que la inclusión de dichos criterios puede responder a objetivos legítimos de política pública, como la sostenibilidad ambiental, el desarrollo territorial o la equidad social, su indeterminación normativa plantea desafíos importantes en términos de transparencia, seguridad jurídica y libre competencia económica.
La ausencia de definiciones claras sobre el contenido, alcance y forma de aplicación de estos criterios podría habilitar decisiones regulatorias que terminen privilegiando a determinados agentes, tecnologías o regiones sin un fundamento técnico, económico o jurídico suficientemente sustentado. En efecto, sin lineamientos objetivos y verificables, la ponderación entre variables ambientales, socioeconómicas y de localización podría derivar en decisiones que, en la práctica, terminen favoreciendo a ciertos agentes sobre otros, en detrimento del principio de neutralidad tecnológica y del derecho de los agentes a competir en igualdad de condiciones.
En particular, la incorporación de criterios de ubicación geográfica –como nodos, áreas, territorio o regiones– sin especificar su alcance y el propósito de política pública que persiguen dentro del diseño de los mecanismos de contratación, puede derivar en reglas de acceso diferenciadas según el lugar en que se localicen los proyectos, lo cual podría configurar eventuales barreras a la entrada para ciertas tecnologías o agentes.
De igual forma, los criterios socioeconómicos, si no se delimitan adecuadamente, podrían instrumentalizarse como justificación para decisiones que afecten el equilibrio competitivo, sin que exista una relación proporcional o razonable con los fines que se pretende alcanzar.
En el marco de la etapa de consulta pública adelantada sobre el proyecto, varios terceros formularon comentarios en los que manifestaron sus preocupaciones en torno a la introducción de las reglas descritas. En síntesis, sostuvieron que la inclusión de criterios de ubicación (nodos, áreas, territorios o regiones geográficas) generaba ambigüedad y requería mayor claridad en su alcance. Argumentaron que esta segmentación desconocía la realidad del mercado de energía eléctrica en Colombia, el cual opera con contratos financieros no atados geográficamente y tiene una formación de precios uninodal desde la perspectiva del Mercado de Energía Mayorista. A su vez, manifestaron que la propuesta podría crear barreras artificiales y limitar la capacidad de los generadores, así como desaprovechar la interconexión y complementariedad del SIN. Además, advirtieron que esta segmentación podría fragmentar el mercado, distorsionar la formación de precios, generar ineficiencias, resultar en mayores costos para la demanda al promover la asignación de proyectos no necesariamente económicos y desincentivar la inversión en proyectos necesarios. Finalmente, señalaron la ausencia de un análisis técnico exhaustivo que justificara esta propuesta de segregación regional o de mercado[26].
Como respuesta a estos comentarios, el regulador señaló que estos criterios responden a necesidades técnicas y socioeconómicas del sistema eléctrico para resolver desbalances geográficos, reducir costos de restricciones y fomentar el desarrollo regional. En ese sentido, precisó que esta disposición únicamente pretende invitar a la institucionalidad a incorporar estos criterios en la medida de lo posible y atendiendo a la coyuntura, pero que de ningún modo impone su inclusión obligatoria[27].
Sin embargo, se anota que no aportaron elementos técnicos, económicos o jurídicos adicionales que permitieran sustentar, de manera clara y objetiva, la necesidad de introducir tales criterios en el diseño de los mecanismos de contratación, ni se definió su contenido específico o el alcance de su aplicación. Esta falta de desarrollo podría generar incertidumbre sobre el modo en que dichos criterios serán incorporados en la reglamentación futura, así como sobre su eventual impacto en la libre competencia económica, la eficiencia del mercado y la asignación óptima de los recursos del sistema de energía eléctrica.
Por tanto, para dotar de claridad el proyecto y evitar que la implementación de estos criterios derive en la concreción de tratos diferenciados injustificados, esta Superintendencia recomendará al regulador: (i) exponer las razones jurídicas, económicas y/o técnicas por las que concluyó la conveniencia y/o necesidad de incluir los criterios socioeconómicos, ambientales y de ubicación (nodos, áreas, territorio, regiones geográficas) dispuestos en el proyecto, de modo que se acrediten los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para concluir la razonabilidad y proporcionalidad de una intervención regulatoria en la economía; e (ii) incorporar una definición clara, suficiente y concreta que precise el alcance de los criterios socioeconómicos, ambientales y de ubicación (nodos, áreas, territorio, regiones geográficas) previstos en el proyecto, con el fin de asegurar su adecuada aplicación en la creación, diseño y reglamentación de los mecanismos de contratación habilitados por el proyecto.
4.2. Sobre la posibilidad de optar por esquemas administrados
4.2.1. Regla propuesta
El numeral i) del artículo 2.2.3.8.9.6 de la Sección 9 establece que la asignación del mecanismo destinado a promover la contratación a largo plazo de proyectos de generación de energía eléctrica, en calidad de complemento a los instrumentos existentes en el Mercado de Energía Mayorista, podrá realizarse mediante esquemas competitivos o administrados.
4.2.2. Consideraciones de la Superintendencia de Industria y Comercio
El análisis que se presentará a continuación se centrará en dos aspectos fundamentales. Por un lado, se expondrán los riesgos que podrían derivarse de la indeterminación regulatoria respecto de la modalidad de asignación, en tanto el proyecto habilita la adopción de esquemas competitivos y administrados indistintamente. Por otro lado, se analizarán las ventajas que ofrecen los esquemas competitivos frente a los administrados, desde una perspectiva de libre competencia económica y, en particular, en términos de eficiencia. Estos aspectos son especialmente relevantes teniendo en cuenta el impacto que estas decisiones de diseño regulatorio pueden tener sobre la libertad de competencia y el bienestar de los consumidores.
A partir de la regla descrita, se observa que el proyecto introduce la posibilidad de que los mecanismos de contratación complementarios que surjan con ocasión de la iniciativa regulatoria puedan ser asignados por medio de esquemas competitivos o administrados, sin que el regulador haya fijado una prelación definida por alguna de estas dos alternativas. Esta habilitación dual implica que el diseño regulatorio no establece una preferencia explícita por alguno de estos dos enfoques, lo cual podría generar incertidumbre en los agentes del mercado respecto a las condiciones bajo las cuales se realizarán futuras asignaciones contractuales y, así mismo, podría desconocer tanto las ventajas intrínsecas de los esquemas competitivos como los riesgos inherentes asociados a los esquemas administrados.
En efecto, la ausencia de una prelación normativa clara entre esquemas competitivos y administrados puede tener implicaciones relevantes desde el punto de vista de la transparencia, la eficiencia económica y la predictibilidad regulatoria. Es así como la falta de una directriz normativa que priorice uno de estos esquemas, o que al menos establezca criterios objetivos para su utilización, podría dar lugar a un uso discrecional de un mecanismo sobre otro, lo cual no solo podría afectar las señales económicas del mercado, sino también generar asimetrías en las condiciones de competencia entre los agentes. Así mismo, esta ambigüedad podría limitar la capacidad de los participantes para planear sus estrategias, al no contar con cierto nivel de certeza sobre el tipo de procesos a los que deberán someterse para participar en los mecanismos de asignación.
Sobre el particular, esta Superintendencia ha señalado en otros pronunciamientos[28] que la actividad regulatoria debe procurar orientarse a preservar la transparencia en favor de los agentes, en tanto la observancia de este principio resulta esencial para atraer inversiones y fomentar la confianza entre los actores del mercado. Cuando los agentes conocen y entienden las reglas aplicables al desarrollo de una actividad económica, pueden tomar decisiones informadas y planificar sus operaciones con mayor certidumbre, lo que reduce los riesgos asociados a participar en los mercados y, por consiguiente, incentiva la concurrencia de agentes[29].
Ahora bien, en opinión de esta Superintendencia, los esquemas competitivos implican, de suyo, ventajas importantes frente a los esquemas administrados. Mientras los esquemas competitivos, entre los que se encuentra la subasta por antonomasia, tienden a maximizar la eficiencia asignativa a través de la puja entre oferentes, los esquemas administrados suelen responder a contextos incipientes de mercados de asignación de energía[30]. Históricamente, los mecanismos administrados -también conocidos como mecanismos no competitivos de asignación-, como las Tarifas de Alimentación (Feed-in Tariffs - F/Ts)[31], fueron predominantes en las etapas iniciales del mercado. No obstante, a medida que estos maduraron, hubo un movimiento gradual de tarifas fijadas de forma administrada a tarifas establecidas competitivamente. La razón principal de este cambio fue la búsqueda de precios de mercado más bajos y la necesidad de capturar la caída de los costos de la tecnología[32].
En efecto, los esquemas competitivos son reconocidos principalmente por su capacidad para revelar precios formados por la dinámica de competencia[33]. Esta ha sido una motivación importante para su adopción global[34], dado que a medida que los costos de la tecnología disminuyeron progresivamente, los responsables de la formulación de políticas públicas consideraron las subastas como un medio idóneo para determinar el precio de mercado y evitar ganancias extraordinarias para los agentes[35]. Adicionalmente, la flexibilidad en el diseño de los esquemas competitivos permite que estos se adapten a las condiciones específicas de cada país y a objetivos que van más allá de la reducción de precios. Esto implica que pueden diseñarse esquemas competitivos específicos, como las subastas, con el fin de lograr metas de política pública específicas y no únicamente para asegurar la asignación de energía al menor costo posible[36]. Además, los esquemas competitivos de asignación tienen una capacidad inherente para atraer inversión privada, tanto nacional como extranjera, precisamente porque operan mediante procesos claros y transparentes[37].
En línea con lo anterior, el MME ha señalado que los esquemas competitivos de asignación -como las subastas- tienen una amplia adopción a nivel global debido a su capacidad para aumentar la eficiencia de precios, limitar las distorsiones en la competencia y garantizar la concurrencia del mayor número posible de participantes[38]. En ese sentido, el regulador valoró positivamente las numerosas ventajas que representan las subastas en su calidad de esquemas competitivos de asignación. Entre estas, destacó (i) su flexibilidad para adaptarse tanto a distintos contextos locales como a objetivos de política pública; (ii) su capacidad para revelar precios reales mediante procesos estructurados y transparentes que reducen la asimetría de información; (iii) la certeza que proporcionan en cuanto a precios y cantidades contratadas, lo que otorga estabilidad a los generadores; y (iv) la garantía de cumplimiento de compromisos contractuales, lo cual refuerza la seguridad jurídica y la confianza de los inversionistas ante eventuales cambios en el entorno político o de mercado[39].
Por su parte, el regulador sostuvo que otro tipo de mecanismos no competitivos, entre los que se encuentran los esquemas administrados, presentan problemas de subjetividad, transparencia, decisiones arbitrarias y desconexión con la realidad del mercado[40]. Efectivamente, esta Superintendencia considera que la fijación administrativa y unilateral de las condiciones de la asignación, sin someterse a un procedimiento competitivo, representaría desafíos en términos de libre competencia económica. Lo anterior, toda vez que podría propiciar la materialización de tratos diferenciados injustificados, afectar las condiciones de acceso al mercado y debilitar las señales económicas que permiten una asignación eficiente de recursos.
En la etapa de consulta pública que surtió el proyecto, varios terceros presentaron comentarios en los que manifestaron sus preocupaciones en torno a la inclusión de esquemas administrados para la asignación de los mecanismos de contratación. En este escenario, los terceros apoyaron la adopción de esquemas de asignación competitivos y voluntarios. En ese sentido, destacaron que la competencia es el mejor camino para conseguir la formación eficiente de precios y la asignación de recursos en beneficio de los usuarios, permitiendo a los agentes definir libremente las cantidades que requieren, basados en su perfil de riesgo y su gestión de corto y largo plazo respecto de la demanda histórica y proyectada. Adicionalmente, señalaron que las experiencias previas con esquemas administrados resultaron inconvenientes y problemáticos para el Gobierno (por el esfuerzo en garantías y firma de contratos), los comercializadores (por la participación obligada y su ineficiencia), los generadores (por la falta de cumplimiento de contratos) y los usuarios finales (quienes asumieron las consecuencias vía tarifa). Por último, manifestaron inquietudes en torno al alcance de los esquemas administrados, a los eventos en que aplicarían y cómo el regulador aseguraría que estos no coartaran injustificadamente las libertades económicas de los agentes[41].
Frente a estos comentarios, el regulador sostuvo que si bien es de esperarse que los esquemas competitivos sean el mecanismo empleado por regla general para la eficiencia, transparencia y asignación óptima de recursos, también considera que los esquemas administrados no pueden descartarse ante ciertas circunstancias. Además, precisó que la incorporación de los esquemas administrados no tiene la intención de habilitar la imposición de obligaciones de venta o compra de energía a los agentes o la fijación de precios por parte de una autoridad regulatoria. Por último, el MME señaló que tendrá en cuenta las lecciones aprendidas de experiencias pasadas para asegurar un diseño regulatorio mejorado, en el que se consideren los desafíos identificados asociados a los mecanismos administrados, con el objetivo de fomentar esquemas de contratación competitivos sobre aquellos administrados[42]. Pese a estas respuestas del MME frente a las observaciones de los terceros, se anota que no se evidenció que las anteriores consideraciones hayan quedado reflejadas en el proyecto o en los documentos soporte que acompañan la iniciativa regulatoria.
Lo anterior refuerza la necesidad de definir una prelación clara en favor de los esquemas competitivos como regla general para la asignación de los mecanismos de contratación contemplados en el proyecto. Esta orientación resulta consistente tanto con las ventajas estructurales que presentan los esquemas competitivos frente a los administrados -según fue expuesto- como con la expectativa manifestada por el propio regulador, en el sentido de que los procedimientos de asignación deben asegurar la libre concurrencia de los agentes[43]. Así mismo, una definición en este sentido contribuiría a alinear la regla del proyecto con las afirmaciones del MME en las que expresó su compromiso con los principios de libertad regulada, eficiencia económica y transparencia en el diseño del marco regulatorio[44]. De manera concurrente, le imprimiría consistencia al articulado propuesto, en tanto el numeral ii) del artículo 2.2.3.8.9.4. introducido, plantea como una de las finalidades del mecanismo de contratación la de "promover la competencia y aumentar la eficiencia en la formación de precios a través de la contratación de largo plazo de proyectos de generación de energía eléctrica nuevos y/o existentes”.
Sin perjuicio de las implicaciones regulatorias o técnicas que podría tener esta omisión, es importante considerar su efecto sobre la confianza de los agentes del mercado y la estabilidad de las condiciones de inversión. La certidumbre en las reglas del juego constituye un elemento esencial para promover la participación del sector privado, especialmente tratándose de proyectos de largo plazo que requieren altos niveles de inversión y planeación. En ausencia de lineamientos normativos claros sobre el tipo de esquema que se aplicará –y las condiciones bajo las cuales podrá utilizarse cada uno–, los agentes enfrentan mayores niveles de incertidumbre, lo cual puede limitar su disposición a invertir, elevar los costos de transacción o generar distorsiones en la toma de decisiones estratégicas. En este contexto, establecer una orientación normativa definida que priorice los esquemas competitivos y delimite con precisión los supuestos que justificarían el uso excepcional de esquemas administrados, no solo contribuiría a fortalecer la transparencia, la seguridad jurídica y la eficiencia del marco regulatorio, sino que además propiciaría un entorno de libertad de competencia que redundaría en la eficiencia del mercado y el bienestar de los consumidores.
Con fundamento en las consideraciones expuestas, esta Superintendencia recomendará al regulador: (i) priorizar los esquemas competitivos para la asignación de los mecanismos de contratación de largo plazo de que trata el proyecto, de modo que los esquemas administrados tengan una aplicación residual y excepcional; y (ii) precisar los criterios que deberán ser tenidos en cuenta para determinar los eventos en que será procedente -de manera residual y excepcional- la asignación mediante esquemas administrados.
4.3. Sobre la definición del precio o remuneración de la contratación
4.3.1. Regla propuesta
El parágrafo 1 del artículo 2.2.3.8.10.4 de la Sección 10 establece que los precios o remuneraciones pactados en la contratación a largo plazo de proyectos, recursos y servicios nuevos en las actividades de transmisión, distribución, almacenamiento de energía eléctrica y servicios complementarios, reglamentados por el MME, la CREG o la UPME; deberán determinarse mediante un esquema competitivo o, en su defecto, a través de un análisis técnico orientado a establecer precios eficientes. Así mismo, indica que en ausencia de un mecanismo competitivo, la entidad contratante será responsable de definir la remuneración eficiente con base en el correspondiente análisis técnico desarrollado para tal propósito.
4.3.2. Consideraciones de la Superintendencia de Industria y Comercio
Desde una perspectiva de libre competencia económica, los esquemas de formación de precios mediante procesos competitivos son considerados como el mecanismo preferente para definir la remuneración. Su predilección se fundamenta en que dichos esquemas permiten que los precios emerjan de la interacción entre múltiples oferentes y demandantes, reflejando de manera descentralizada y dinámica información crítica sobre costos, tecnologías disponibles, condiciones de mercado y valoraciones relativas de los agentes.[45] Este tipo de señales económicas, a su vez, incentiva decisiones eficientes de inversión, entrada y permanencia en los segmentos regulados[46].
No obstante, en determinados contextos estructurales, la implementación de mecanismos de asignación competitiva puede no ser posible.[47] En tales escenarios, la formación del precio puede derivarse de metodologías determinísticas. Esta circunstancia representa un desafío relevante para el regulador, dado que el precio constituye la variable central en la transmisión de señales económicas que orientan las decisiones individuales de consumo, inversión y producción sin requerir planificación centralizada[48]. Por consiguiente, una definición no óptima del precio puede incidir en la eficiencia asignativa de los recursos, debilitar los incentivos para la entrada de los agentes y reducir, en alguna medida, la presión competitiva en el mecanismo. En consecuencia, resulta fundamental que la metodología adoptada para la estimación de precios –en ausencia de condiciones competitivas– incorpore salvaguardas que orienten su determinación hacia valores que surgirían en un entorno de libre mercado.
Por lo anterior, esta Superintendencia le recomendará al MME que, dentro del parágrafo 1 del artículo 2.2.3.8.10.4 de la Sección 10, establezca que en los casos en que se requiera la determinación de un precio eficiente mediante análisis técnico, dicho análisis deberá observar, como mínimo, criterios de transparencia, participación y rigor metodológico. La incorporación explícita de estos criterios en la norma reforzaría la exigibilidad de estándares técnicos mínimos por parte de la entidad contratante y contribuiría a mitigar el riesgo de que se fijen precios alejados de los niveles que emergerían en un entorno de libre mercado. Así, dicha inclusión normativa tendría el potencial de reducir eventuales distorsiones que pudieran afectar la dinámica competitiva, las condiciones de acceso de los agentes y la eficiencia en los resultados obtenidos por el mecanismo.
4.4. Sobre el plazo para la entrada en operación de los proyectos contratados
4.4.1. Regla propuesta
El parágrafo 2 del artículo 2.2.3.8.10.4 de la Sección 10 dispone que, la reglamentación que expidan el MME, la CREG o la UPME, en relación con la contratación a largo plazo de proyectos, recursos y servicios nuevos en las actividades de transmisión, distribución, almacenamiento de energía eléctrica y servicios complementarios, deberá permitir exclusivamente la contratación de proyectos o recursos nuevos cuya fecha de puesta en operación no exceda los (2) años calendario contados a partir de la fecha de adjudicación[49].
4.4.2. Consideraciones de la Superintendencia de Industria y Comercio
Desde una perspectiva de libre competencia económica, la regla propuesta, aunque busca asegurar la pronta incorporación de nueva infraestructura energética, constituye una barrera de entrada regulatoria que limitaría la participación en los mecanismos de contratación previstos en la Sección 10 del proyecto.
A saber, las barreras a la entrada corresponden a elementos que pueden obstaculizar la entrada de nuevos agentes en un mercado.[50] Estas barreras adquieren especial relevancia cuando tienen origen normativo[51], como ocurre en el presente caso. En efecto, la regla propuesta –al condicionar la participación de los proyectos a un plazo máximo de (2) años para su entrada en operación– configuraría una barrera de entrada normativa, en la medida en que excluiría de forma anticipada a proyectos que, debido a su escala, localización geográfica o a factores exógenos, pudieran requerir plazos más extensos para su operación. En consecuencia, si dicho umbral temporal no se ajusta a las condiciones reales del mercado, la barrera impuesta podría resultar elevada, restringiendo la concurrencia de oferentes y debilitando así la presión competitiva dentro del mecanismo respectivo.
En relación con esta regla, durante la consulta pública del proyecto diversos agentes manifestaron inquietudes frente a la viabilidad de cumplir con el plazo inicialmente previsto, toda vez que en versiones preliminares del proyecto se contemplaba un término de un (1) año[52]. En atención a dichas observaciones, el regulador decidió ampliar el plazo a dos (2) años y justificarlo con base en un análisis empírico sustentado en el promedio de (33) convocatorias adelantadas por la UPME entre los años 2004 y 2023[53].
Al respecto, esta Superintendencia considera conveniente que la justificación técnica de la regla propuesta sea objeto de un análisis más profundo. En particular, resultaría pertinente desagregar la muestra estadística utilizada, con el fin de examinar si variables como la localización geográfica de los proyectos, la escala y complejidad técnica de las obras, o factores exógenos tuvieron una incidencia en los plazos observados para su entrada en operación. También sería deseable que el análisis incluya medidas estadísticas de dispersión que permitan identificar la distribución de los plazos dentro de la muestra y determinar si una proporción relevante de proyectos, en la práctica, ha requerido más de dos (2) años para entrar en operación. Todo lo anterior, con el fin de constatar que el plazo establecido en el proyecto resulta razonable y proporcional frente a los objetivos de política pública que pretende alcanzar el regulador.
Por lo anterior, esta Superintendencia recomendará al MME que fortalezca la fundamentación técnica que sustenta la regla propuesta. Una justificación más sólida contribuiría a reforzar su legitimidad, facilitaría su eventual revisión y podría llegar a mejorar la eficacia del proyecto. Además, una mayor profundidad en el análisis empírico otorgaría mayor transparencia y certidumbre a los agentes interesados en los mecanismos de contratación previstos en la Sección 10, al evidenciar que este tipo de restricciones son cuidadosamente estudiadas por el regulador y responden a criterios objetivos, técnicamente justificados y armonizados con los lineamientos de política pública orientados a promover la expansión, en el corto plazo, de la infraestructura eléctrica del país.
5. RECOMENDACIONES
Por las razones expuestas, se recomienda al MME:
i. En relación con el artículo 2.2.3.8.9.3. de la Sección 9 y el artículo 2.2.3.8.10.4. de la Sección 10 del proyecto: Surtir el trámite de abogacía de la competencia al que se refiere el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 frente a los proyectos de acto administrativo expedidos por el MME, la CREG o la UPME que creen, diseñen y/o reglamenten los mecanismos de contratación de largo plazo habilitados por el proyecto, siempre que la autoridad regulatoria determine que estos podrían tener incidencia sobre la libre competencia económica en los mercados; y (ii) Justificar con base en argumentos jurídicos, económicos y/o técnicos los eventuales tratos diferenciados que se introduzcan en los actos administrativos posteriores, de modo que se acrediten los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para concluir la razonabilidad y proporcionalidad de una intervención regulatoria en la economía.
ii. En relación con el numeral vii) del artículo 2.2.3.8.9.4 de la Sección 9 y el numeral vi) del artículo 2.2.3.8.10.3 de la Sección 10 del proyecto: (i) Exponer las razones jurídicas, económicas y/o técnicas por las que concluyó la conveniencia y/o necesidad de incluir los criterios socioeconómicos, ambientales y de ubicación (nodos, áreas, territorio, regiones geográficas) dispuestos en el proyecto, de modo que se acrediten los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para concluir la razonabilidad y proporcionalidad de una intervención regulatoria en la economía; e (ii) Incorporar una definición clara, suficiente y concreta que precise el alcance de los criterios socioeconómicos, ambientales y de ubicación (nodos, áreas, territorio, regiones geográficas) previstos en el proyecto, con el fin de asegurar su adecuada aplicación en la creación, diseño y reglamentación de los mecanismos de contratación habilitados por el proyecto.
iii. En relación con el parágrafo 1 del artículo 2.2.3.8.10.4 de la Sección 10 del proyecto: Incorporar expresamente que, en los casos en que no sea posible implementar un mecanismo competitivo, el análisis técnico orientado a definir un precio o remuneración eficiente deberá observar, como mínimo, criterios de transparencia, participación y rigor metodológico, con el fin de que los valores resultantes se aproximen, en la mayor medida posible, a aquellos que emergerían en un entorno de libre mercado.
iv. En relación con el parágrafo 2 del artículo 2.2.3.8.10.4 de la Sección 10 del proyecto: Robustecer la fundamentación técnica que sustenta la regla, según la cual, únicamente se permitirá la contratación de proyectos o recursos nuevos cuya fecha de puesta en operación no exceda los (2) años calendario, contados a partir de la fecha de adjudicación del respectivo contrato.
Respetuosamente, se sugiere al regulador que el tratamiento de las recomendaciones aquí presentadas sea incorporado, de manera expresa, en las consideraciones del acto administrativo que se expida, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2.2.2.30.7 y 2.2.2.30.9 del Decreto 1074 de 2015.
Para finalizar, se solicita amablemente al MME que, al expedir el proyecto, remita una copia de este acompañada con la última versión de su memoria justificativa, al correo electrónico grabogacia@sic.gov.co.
Cordialmente,
INGRID SORAYA ORTIZ BAQUERO
Superintendente Delegada para la Protección de la Competencia
1. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
2. “Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética”.
3. “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Minas y Energía”.
4. “Por medio de la cual se regula la integración de las energías renovables no convencionales al Sistema Energético Nacional”.
5. “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad””.
6. “Por medio de la cual se dictan disposiciones para la transición energética, la dinamización del mercado energético, la reactivación económica del país y se dictan otras disposiciones”.
7. “Por el cual se modifica la estructura de la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME)”.
8. MME. Memoria Justificativa. P. 14. Documento aportado al trámite bajo el radicado 25276046--0000000005.
9. Ibid., p. 21.
10. Ibid., p. 30.
11. Ibid., p. 34.
12. Ibid., p. 26.
13. Ibid., p. 25.
14. Ibid., p. 25.
15. “Por el cual se adiciona el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, en lo relacionado con los lineamientos de política pública para la contratación a largo plazo de proyectos de generación de energía eléctrica y se dictan otras disposiciones”.
16. “Por la cual se define e implementa un mecanismo que promueva la contratación de largo plazo para proyectos de generación de energía eléctrica complementario a los mecanismos existentes en el Mercado de Energía Mayorista”.
17. “Por la cual se convoca a la primera subasta de contratación a largo plazo de energía eléctrica y se definen los parámetros de su aplicación”.
18. SIC. Concepto de abogacía de la competencia No. 21-347433. Reiterado en el concepto de abogacía de la competencia No. 23-334346, 24-259117 y 24-375915, entre otros.
19. SIC. Concepto de abogacía de la competencia No. 21-347433. Reiterado en el Concepto de abogacía de la competencia No. 23-334346 y 24-259117.
20. OCDE. “Competition Assessment Toolkit: Operational Manual”. Disponible https://www.oecd.org/en/publications/competition-assessment-toolkit-principles-version-4-0-volume3_1f253011-en.html
21. C. Const., Sent. C-263, abr. 6/2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
22. C. Const., Sent. C-624, nov. 4/98. M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-332, mar. 22/00. M.P. Fabio Morón Díaz; C-392, may. 23/07. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-830, oct. 20/10. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
23. El proyecto fue sometido a consulta pública entre el 28 de febrero de 2024 y el 15 de marzo del mismo año. En total, participaron (21) agentes del mercado, quienes presentaron un total de (166) comentarios.
24. MME. Matriz de comentarios de terceros sobre el proyecto. Respuestas a los comentarios No. 7, 31, 42, 46, 61, 64, 75, 141, entre otros. Documento aportado al trámite bajo el radicado 25276046--0000000006.
25. “Por la cual se adopta el cuestionario para la evaluación de la incidencia sobre la libre competencia de los proyectos de actos administrativos expedidos con fines regulatorios, a que hace referencia el artículo 5° del Decreto 2897 de 2010”.
26. MME. Matriz de comentarios de terceros sobre el proyecto. Comentarios No. 10, 63, 65, 75, 90, 111, 142 y 164. Documento aportado al trámite bajo el radicado 25276046—0000000006.
27. MME. Matriz de comentarios de terceros sobre el proyecto. Respuestas a los comentarios No. 75 y 111. Documento aportado al trámite bajo el radicado 25276046—0000000006.
28. SIC. Conceptos de abogacía de la competencia No. 24-282574, 24- 375915 y 24-422517, entre otros.
29. Instituto de Estudios Económicos. Las buenas prácticas regulatorias. Informe de opinión. Noviembre de 2019. Pág. 21. Disponible en: https://www.ceoe.es/sites/ceoecorporativo/files/content/file/2020/01/24/38/buenas_practicas_regulatorias_iee_2019_11.pdf
31. “Las Tarifas de Alimentación (FiTs) son un conjunto de políticas regulatorias y de incentivos con características que incluyen pagos en efectivo basados en el rendimiento ($/kWh), determinados administrativamente (en lugar de por la competencia del mercado), y disponibles sobre una base de oferta estándar.” Tomado de: “Feed-in Tariffs as a Policy Instrument for Promoting Renewable Energies and Green Economies in Developing Countries”. Disponible en: https://unfccc.int/files/documentation/submissions_from_parties/adp/application/pdf/unep_us___ws2.pdf
32. IRENA. “RENEWABLE ENERGY AUCTIONS. STATUS AND TRENDS BEYOND PRICE”. Disponible en: https://www.irena.org/-/media/Files/IRENA/Agency/Publication/2019/Dec/IRENA_RE-Auctions_Status-andtrends_2019.pdf, consultado el 25 de junio de 2025.
33. Ibid., p. 8.
34. Ibid., p. 9.
35. Ibid.
36. Ibid., p. 8.
37. Ibid. p, 11.
38. MME. “MEMORIA JUSTIFICATIVA PROYECTO DE RESOLUCION “Por el cual se define un mecanismo para la contratación a largo plazo de proyectos de generación de energía eléctrica en el mercado de energía mayorista””. Disponible en: https://www.minenergia.gov.co/documents/8344/080618_MJ_Proyecto_Resolucion_Contratacion_Largo_Plazo_220618.pdf, consultado el 24 de junio de 2025.
39. Ibid., p. 17.
40. Ibid.
41. MME. Matriz de comentarios de terceros sobre el proyecto. Comentarios No. 10, 23, 24, 36, 60, 69, 76, 91, 112, 143, 151 y 165. Documento aportado al trámite bajo el radicado 25276046—0000000006.
42. MME. Matriz de comentarios de terceros sobre el proyecto. Respuestas a los comentarios No. 10, 23, 36, 60, 69, 76, 91, 112, 143, 151 y 165. Documento aportado al trámite bajo el radicado 25276046—0000000006.
43. Ibid., respuestas a los comentarios No. 10, 23, 98, 112, 151, 165.
44. Ibid., respuestas al comentario No. 165.
45. Varian, H. R. (2010). Intermediate Microeconomics: A Modern Approach (8.ª ed., p. 289). W. W. Norton & Company. Disponible en: https://ugess3.files.wordpress.com/2015/08/book-intermediate-microeconomics-modern-approach_-7th-edition-hal-r-varian-w-w-norton-2005.pdf.
46. C.f. Hayek, F. A. (1945). The use of knowledge in society. Capítulo VI. Disponible en: https://www.econlib.org/library/Essays/hykKnw.html.
47. Bator, F. M. (1958). The anatomy of market failure. Disponible en: https://courses.cit.cornell.edu/econ335/out/bator_qje.pdf.
48. Sowell, T. (2015). Basic economics: A common sense guide to the economy (5.ª ed., pp. 26–59). Basic Books. Disponible en: https://riosmauricio.com/wp-content/uploads/2020/07/Basic-Economics-5th-EditionThomas-Sowell.pdf.
49. Resolución CREG 107 de 2017. “Artículo 2. Definiciones. (…) Fecha de puesta en operación comercial (FPO): Fecha en la cual se prevé la puesta en operación de un proyecto prioritario. Esta fecha debe coincidir con la fecha establecida en el plan de abastecimiento de gas natural, o en el plan transitorio de abastecimiento de gas natural, aprobada o ajustada por el Ministerio de Minas y Energía o por quien este delegue.”
50. OCDE (2011). Herramientas para la Evaluación de la Competencia: Guía. Versión 2.0. Pág. 22. Disponible en: https://www.oecd.org/content/dam/oecd/es/publications/reports/2010/03/competition-assessmenttoolkit-guidance-version-2-0-volume-2_dd0442f0/b6fb652d-es.pdf.
51. Ibid. Pág. 25
52. MME. Matriz de comentarios de terceros sobre el proyecto. Comentarios No. 26, 62, 95, 126, 157, y 166. Documento aportado al trámite bajo el radicado 25276046--0000000006.
53. MME. Memoria Justificativa. P. 26. Documento aportado al trámite bajo el radicado 25276046--0000000005.
