Concepto 265710 de 2018 SIC
DESCARGAS
CONCEPTO 265710 DE 2018
(octubre 26)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Bogotá D.C.
XXXXXXXXXXXXXXX
| Asunto: | Radicación: | 18-265710- -2-0 |
| Trámite: | 396 | |
| Evento: | ||
| Actuación: | 440 | |
| Folios: | 07 | |
| Referencia: | Concepto de abogacía de la competencia (artículo 7 de la Ley 1340 de 2009) Proyecto de resolución “Por la cual se aprueban los términos y condiciones de una subasta de capacidad disponible primaria de 35.137 KPCD en el gasoducto Sincelejo – Cartagena del sistema de transporte de Promigas S.A. E.S.P.”. | |
Respetado Comisionado XXXXX:
En relación con la solicitud de concepto de abogacía de la competencia radicada con el número 18-265710 del 12 de octubre de 2018, esta Superintendencia rinde concepto sobre el proyecto de resolución “Por la cual se aprueban los términos y condiciones de una subasta de capacidad disponible primaria de 35.137 KPCD en el gasoducto Sincelejo – Cartagena del sistema de transporte de Promigas S.A. E.S.P.” (en adelante el “Proyecto”), para lo cual se describirá el fundamento legal de la función de abogacía de la competencia, posteriormente, se explicará el Proyecto, y se presentará el análisis del mismo desde la perspectiva de la libre competencia económica.
1. FUNDAMENTO LEGAL
De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, reglamentado por el Capítulo 30 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto 1074 de 2015, “…la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir (…)”.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció sobre el efecto jurídico que podría derivarse del incumplimiento de una autoridad de regulación de las obligaciones derivadas del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 en los siguientes términos:
“El efecto jurídico que podría traer para la autoridad de regulación el no remitir un proyecto regulatorio a la Superintendencia de Industria y Comercio para su evaluación dentro de la función de abogacía de la competencia, o el de apartarse del concepto previo expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio sin manifestar de manera expresa los motivos por los cuales se aparta, en principio, sería la nulidad del acto administrativo de regulación por expedición irregular del acto administrativo y violación de las normas en que debe fundarse, causales que deberán ser estudiadas y declaradas, en todo caso, por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”[1] [2] (Subraya y destacado fuera de texto)
2. ANTECEDENTES Y DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO
2.1. Aspectos generales del mercado de gas natural y específicamente del eslabón de transporte[3]
El mercado de gas natural[4] se compone de cuatro (4) eslabones; a) producción[5]; b) transporte[6]; c) distribución[7]; y d) comercialización[8]. El eslabón de transporte tiene características de monopolio natural, razón por lo cual, se encuentra regulado por la CREG. El mercado de servicio de transporte de gas natural se desarrolla mediante contratos celebrados entre el comprador del gas y el transportador, y tiene cargos máximos establecidos en la Resolución CREG 126 de 2010[9].
Por su parte, la Ley 401 de 1997[10] señala en su artículo 3 que la CREG debe establecer las condiciones que debe cumplir la infraestructura que hace parte del Sistema Nacional de Transporte de gas natural (SNT). Así mismo, el Reglamento Único de Transporte de gas natural (RUT), establecido mediante Resolución CREG 071 de 1999[11], estipula en su artículo 2.2.1 lo siguiente:
“2.2.1 Asignación de Capacidad Disponible Primaria
Siempre que exista Capacidad Disponible Primaria el Transportador deberá ofrecerla a los Remitentes que la soliciten. Si el Transportador llegare a recibir solicitudes firmes de servicio de transporte que superen la Capacidad Disponible Primaria, dicha Capacidad deberá asignarse mediante un proceso de Subasta. Tal Subasta deberá efectuarse dentro de los tres meses siguientes al recibo de dos o más solicitudes de transporte y se llevará a cabo de conformidad con los principios de eficiencia económica y neutralidad establecidos por la Ley. Los términos y condiciones de la Subasta deberán ser aprobados previamente por la CREG y una vez aprobados deberán ser publicados en el Manual del Transportador”.
2.2. Solicitudes recibidas por PROMIGAS y actuación administrativa de la CREG
La empresa Promigas S.A. E.S.P. (PROMIGAS) es una sociedad transportadora de gas propietaria del tramo Sincelejo-Cartagena. En dicho tramo, la capacidad máxima de mediano plazo (CMMP)[12] es de 161mpcd[13], y la capacidad contratada es de 126mpcd, lo cual implica que la capacidad disponible primaria (CDP)[14] es de 35mpcd.
Entre enero y abril de 2018, PROMIGAS recibió un total de seis (6) solicitudes de capacidad de transporte en firme, que totalizaron 58mpcd[15], de forma tal que, la CDP es menor que la capacidad demandada. Por lo tanto, de acuerdo con el citado artículo 2.2.1. del RUT, se hace necesario asignar la CDP mediante subasta. PROMIGAS le envió a la CREG unos términos y condiciones para realizar la subasta (Primera Propuesta), con la intención de que estos fueran revisados y aprobados por la CREG. Esa Primera Propuesta pretendía subastar la CDP desde el 1 de diciembre de 2018 hasta noviembre de 2029[16]–
Posteriormente, la CREG, mediante Auto del 3 de agosto de 2018, inició la actuación administrativa con el fin de aprobar los términos y condiciones para la subasta, y procedió a comunicar la existencia y objeto de dicha actuación administrativa a las empresas que habían solicitado capacidad[17].
Adicionalmente, la CREG le remitió a PROMIGAS una comunicación en la que plasmó los comentarios en relación con la Primera Propuesta. Como la fórmula para determinar el ganador de la subasta en la Primera Propuesta tenía en cuenta los años para los cuales se realiza la solicitud, la CREG consideró que, con el fin de evitar que algunos compradores incurran en costos ineficientes si compran capacidad para periodos en los cuales no la necesitan, es recomendable estandarizar la duración de los contratos a un año[18].
Por otra parte, la CREG advirtió que, tal y como estaba planteada la subasta en la Primera Propuesta, podría ocurrir que un productor-comercializador[19] obtuviera toda la capacidad a subastar, lo cual haría desaparecer la competencia entre los productores-comercializadores por la venta de gas, lo que haría que aquel que obtuviera toda la capacidad podría ahora cobrar mayores precios a la demanda (comercializadores[20] y/o usuarios no regulados), lo que a su vez implicaría mayores precios para los consumidores finales. Por esta razón, la CREG sugiere que la subasta se realice en dos (2) etapas: i) primera etapa, en la cual únicamente podrían participar los comercializadores y los usuarios no regulados[21]; y ii) segunda etapa, en la que participarían únicamente los productores-comercializadores, por la capacidad que no haya sido asignada en la primera etapa[22]. En caso de empate entre dos participantes, la Primera Propuesta establecía un mecanismo de desempate por balotas. Al respecto, la CREG consideró apropiado establecer el desempate a prorrata de las cantidades solicitadas por cada participante[23].
En atención a los comentarios recibidos, PROMIGAS preparó una Segunda Propuesta, en la cual adoptó las recomendaciones de la CREG[24].
2.3. El Proyecto
El Proyecto pretende aprobar los términos y condiciones presentados por PROMIGAS en la Segunda Propuesta, con excepción de unos ajustes que la CREG considera necesarios, en especial, aquellos referidos a hacer claridad en la primera etapa. En efecto, para esta etapa, en caso de que la capacidad solicitada sea mayor o igual a la CDP a subastar, se subastará el 100% de dicha CDP.
3. ANÁLISIS DEL PROYECTO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA LIBRE COMPETENCIA
La Superintendencia de Industria y Comercio analizó el Proyecto y los anexos remitidos por la CREG, y considera que el trato diferenciado, consistente en permitir que en la primera etapa de la subasta participen únicamente comercializadores y usuarios no regulados, es justificado e incluso pro competitivo, dado que permite que exista competencia gas-gas (es decir, competencia entre productores-comercializadores) y mitiga, en la condiciones puntuales de ese tramo de gasoducto, el riesgo de que un único productor-comercializador obtenga toda la CDP, con lo cual podría elevar de manera sustancial los precios no regulados de suministro de gas, lo cual perjudicaría a los consumidores, generando posibles efectos explotativos y exclusorios.
Sin embargo, esta Superintendencia quiere llamar la atención en relación con la posibilidad de que alguno o algunos de los participantes de la primera etapa (comercializadores y usuarios no regulados) se encuentre en situación de control o subordinación, en los términos de los artículos 260 y 261 del Código de Comercio[25] y el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992[26], con alguno o algunos de los participantes de la segunda etapa (productores-comercializadores). En ese caso, se podría materializar una situación indeseable, consistente en que, por ejemplo, un agente participante de la primera etapa obtenga toda la CDP en la subasta y, en razón a la eventual situación de control o subordinación, esto equivalga a que uno de los productores-comercializadores obtenga el poder que se quiere evitar con la segmentación de la subasta, y pueda cobrar precios superiores, a través del ejercicio de poder de mercado derivado del mecanismo de asignación propuesto.
Esa situación haría necesario que la CREG estableciera un límite a dicho tipo de agentes, por ejemplo estableciendo límites en la cantidad de mpcd que pueden solicitar en la subasta, en caso de existir dicha situación de control o subordinación.
4. RECOMENDACIÓN
De acuerdo con lo manifestado en el presente concepto, la Superintendencia de Industria y Comercio le recomienda a la CREG que analice detenidamente si existe algún tipo de control o subordinación entre los participantes de la primera etapa con los participantes de la segunda, y en caso de comprobarse dicha situación, establecer límites que mitiguen los riesgos que sobre el precio final a los consumidores se podrían generar por los eventuales efectos explotativos y exclusorios.
Esta Superintendencia agradece a la CREG que al momento de expedir el Proyecto, se remita copia del mismo al correo electrónico ibeltran@sic.gov.co, para efectos de seguimiento de la normatividad vigente.
Atentamente,
JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA
SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA
1. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 4 de julio de 2013.
2. Cabe destacar que en el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 se indica que el regulador deberá explicar en la parte considerativa de la norma definitiva, las razones por las cuales se aparta del concepto de abogacía de la competencia. Igualmente, el Consejo de Estado ratificó, en el concepto del 4 de julio de 2013, que las razones para apartarse del concepto de abogacía deben incluirse en la parte considerativa del acto administrativo correspondiente.
3. Este numeral está basado en lo dicho en el concepto de abogacía número 17-208401-4 del 27 de julio de 2017.
4. Resolución CREG 071 de 1999, Reglamento Único de Transporte de gas natural (RUT):
“Gas Natural o GAS: Es una mezcla de hidrocarburos livianos, principalmente constituida por metano, que se encuentra en los yacimientos en forma libre o en forma asociada al petróleo. El Gas Natural, cuando lo requiera, debe ser acondicionado o tratado para que satisfaga las condiciones de calidad de gas establecidas en este RUT, y en las normas que lo adicionen, modifiquen o sustituyan”.
5. “Es la obtención del gas natural extraído de los yacimientos. Se puede encontrar de dos formas: combinado con petróleo, como en los campos de Cusiana (gas asociado) y sólo gas, como en los campos de La Guajira (gas libre)”.
Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG). Gas Natural. ¿Cómo funciona? [en línea]. [Consultado 24 oct, 2018]. Disponible en <http://www.creg.gov.co/index.php/es/sectores/gas-natural/como-funciona-gas>
6. “Es la conducción del gas natural a través de acero y a alta presión, desde los campos de generación hasta la entrada de las ciudades (puerta de ciudad) y grandes consumidores como las termoeléctricas. Al conjunto de tuberías por donde se transporta este combustible se le denomina Sistema Nacional de Transporte”.
Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG). Gas Natural. ¿Cómo funciona? [en línea]. [Consultado 24 oct, 2018]. Disponible en <http://www.creg.gov.co/index.php/es/sectores/gas-natural/como-funciona-gas>
7. “Es la conducción del gas natural a través de tuberías de baja presión, en su mayoría de polietileno, desde la puerta de la ciudad hasta el usuario final (residencias, oficinas, colegios, hospitales, hoteles, entre otros”.
Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG). Gas Natural. ¿Cómo funciona? [en línea]. [Consultado 24 oct, 2018]. Disponible en <http://www.creg.gov.co/index.php/es/sectores/gas-natural/como-funciona-gas>
8. “Es la actividad de comprar grandes cantidades de gas natural a los productores para venderla a los usuarios o a otras empresas del sector. Así mismo, contempla las actividades relacionadas con la medición del consumo a través de los contadores, la facturación del servicio, y en general, las involucradas con la atención al os usuarios (atención de consultas, reclamos, etc)”.
Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG). Gas Natural. ¿Cómo funciona? [en línea]. [Consultado 24 oct, 2018]. Disponible en <http://www.creg.gov.co/index.php/es/sectores/gas-natural/como-funciona-gas>
9. Por la cual se establecen los criterios generales para la remuneración del servicio de transporte de gas natural y el esquema general de cargos del Sistema Nacional de Transporte, y se dictan otras disposiciones en materia de transporte de gas natural.
10. Por la cual se crea la Empresa Colombiana de Gas, Ecogas, el Viceministerio de Hidrocarburos y se dictan otras disposiciones.
11. La Resolución CREG 071 de 1999 ha sido modificada por varias resoluciones posteriores.
12. Resolución CREG 126 de 2010:
“Artículo 2. Definiciones.
(…)
Capacidad Máxima de Mediano Plazo – CMMP: Es el máximo volumen de gas transportable en un día de gas, para cada Año del Horizonte de Proyección, calculado por el transportador con modelos de dinámica de flujo de gas, utilizando los parámetros técnicos específicos del fluido y del gasoducto, así como los procedimientos y las presiones de entrada y salida que se definen en la presente Resolución. Esta definición es aplicable exclusivamente para efectos del cálculo de cargos regulados de transporte de que trata la presente Resolución.”
13. Millones de pies cúbicos diarios.
“Artículo 3. Definiciones.
(…)
Capacidad disponible primaria: es aquella capacidad de que dispone el transportador y que de acuerdo con los contratos suscritos no está comprometida como capacidad firme. Se determinará de conformidad con lo señalado en el Artículo 4 de esta Resolución”.
15. PROMIGAS. Términos de referencia de la subasta para realizar la asignación de la capacidad disponible primaria del tramo Sincelejo-Cartagena. [documento ajustado tras comentarios de la CREG]. Pág. 2. Aportado en CD en el folio 18 de la Carpeta Pública No. 1 del Expediente 18-265710.
16. Comisión de Regulación de Energía y Gas-CREG. Términos y Condiciones de una Subasta de Capacidad de 35.137 Kpcd en el Gasoducto Sincelejo – Cartagena de PROMIGAS. Documento Soporte. pág. 2. Aportado en el folio 7 de la Carpeta Pública No. 1 del Expediente 18-265710.
17. Considerandos del Proyecto. pág. 2. Aportado en el folio 4 de la Carpeta Pública No. 1 del Expediente 18-265710.
18. Comunicación de la CREG a PROMIGAS del 16 de agosto de 2018. Aportado en CD en el folio 18 de la Carpeta Pública No. 1 del Expediente 18-265710.
19. Resolución 114 de 2017:
“Artículo 3. Definiciones.
(…)
Productor-comercializador: es el productor de gas natural que vende gas en el mercado primario, con entrega al comprador en el campo, en un punto de entrada al SNT, o en un punto del SNT que corresponda al sitio de inicio o terminación de alguno de los tramos de gasoductos definidos para efectos tarifarios. Puede comprar gas en el mercado secundario, sin ser considerado un comercializador. El productor-comercializador no podrá realizar transacciones de intermediación comercial de la compra de gas natural y su venta a usuarios finales. En adición a lo dispuesto en la Resolución CREG 057 de 1996, el productor-comercializador no podrá tener interés económico en comercializadores, entendido el interés económico como los porcentajes de participación en el capital de una empresa que se establecen en el literal d) del artículo 6 de la Resolución CREG 057 de 1996”.
20. Resolución 114 de 2017:
“Artículo 3. Definiciones.
(…)
Comercializador: participante del mercado que desarrolla la actividad de comercialización. En adición a lo dispuesto en la Resolución CREG 057 de 1996, el comercializador no podrá tener interés económico en productores-comercializadores, entendido el interés económico como los porcentajes de participación en el capital de una empresa que se establecen en el literal d) del artículo 6 de la Resolución CREG 057 de 1996, o aquellas que la modifiquen o sustituyan. Las empresas de servicios públicos que tengan dentro de su objeto la comercialización tendrán la calidad de comercializadores.”
21. Con el fin de que exista puja entre los participantes, si la cantidad demandada es inferior a la CDP a subastar, se subastará únicamente el 97% de dicha cantidad demandada (si se subastara el 100%, todos obtendrían la cantidad que desean, y no tendrían incentivo a pujar).
22. Comunicación de la CREG a PROMIGÁS del 16 de agosto de 2018. Aportado en CD en el folio 18 de la Carpeta Pública No. 1 del Expediente 18-265710.
23. Comunicación de la CREG a PROMIGÁS del 16 de agosto de 2018. Aportado en CD en el folio 18 de la Carpeta Pública No. 1 del Expediente 18-265710.
24. PROMIGÁS. Términos de referencia de la subasta para realizar la asignación de la capacidad disponible primaria del tramo Sincelejo-Cartagena. [documento ajustado tras comentarios de la CREG]. Pág. 2. Aportado en CD en el folio 18 de la Carpeta Pública No. 1 del Expediente 18-265710.
25. Código de Comercio:
“ARTÍCULO 260. SUBORDINACIÓN. Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.
ARTÍCULO 261. PRESUNCIONES DE SUBORDINACIÓN. Modificado por el art. 27, Ley 222 de 1995. El nuevo texto es el siguiente: Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:
1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.
2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.
3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.
PARÁGRAFO 1o. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.
PARÁGRAFO 2o. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior”.
26. Decreto 2153 de 1992:
“ARTICULO 45. DEFINICIONES. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones:
(…)
4. Control: La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.
(…)”.
