CONCEPTO 240081 DE 2019

(Noviembre 1)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Respetado Doctor XXXXX,

En atención a la comunicación radicada con número 19-240081 el día 18 de octubre de 2019, por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante “CREG”) esta Superintendencia rinde concepto sobre el Proyecto indicado en la referencia. Con ese propósito se describirá el fundamento legal de la función de abogacía de la competencia, se relacionarán los antecedentes normativos, se describirá brevemente el Proyecto, se adelantará el correspondiente análisis desde la perspectiva de la libre competencia económica y se presentarán las conclusiones correspondientes.

1. FUNDAMENTO LEGAL

De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 146 de la Ley 1955 de 2019

"(…) la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo, a solicitud o de oficio, sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades deberán informar a la Superintendencia de Industria y Comercio los actos administrativos que pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta."

De igual manera, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado indicó el efecto jurídico que podría tener sobre los actos administrativos de las autoridades regulatorias el incumplimiento de las obligaciones del citado artículo en los siguientes términos:

“El efecto jurídico que podría traer para la autoridad de regulación el no remitir un proyecto regulatorio a la Superintendencia de Industria y Comercio para su evaluación dentro de la función de abogacía de la competencia, o el de apartarse del concepto previo expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio, sin manifestar de manera expresa los motivos por los cuales se aparta, en principio, sería la nulidad del acto administrativo y violación de las normas en que debe fundarse, causales que deberán ser estudiadas y declaradas, en todo caso, por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. (subrayado propio)”^[1].

Adicionalmente, es importante mencionar que los conceptos de abogacía cumplen labores preventivas de protección a la libre competencia. El Consejo de Estado ha indicado que el objeto de abogacía de la competencia es que el Estado no obstaculice las dinámicas del mercado con su actividad regulatoria. También pretende evitar que a través de actuaciones normativas se generen externalidades o se incremente el costo social de la regulación. La abogacía de la competencia no interfiere en la autonomía de los reguladores y su objetivo tampoco es sugerir medidas regulatorias. Dentro de las facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio se adelantan recomendaciones que esta autoridad considera pertinentes a los proyectos de regulación. El regulador mantiene la decisión final de expedir el acto administrativo acogiendo o no las recomendaciones de esta Superintendencia^[2].

Finalmente, el artículo 2.2.2.30.7 del Decreto 1074 de 2015 indicó la obligación de las autoridades de regulación de dejar constancia del trámite de Abogacía de la Competencia. En la parte considerativa del acto administrativo con posible incidencia en la libre competencia económica, la autoridad correspondiente deberá consignar expresamente si consultó a la Superintendencia y si esta entidad emitió recomendaciones o no.

2. ANTECEDENTES

A continuación, se exponen los antecedentes del Proyecto bajo estudio.

2.1. Resolución CREG 114 de 2017^[3]

La resolución CREG 114 de 2017 tiene como objeto regular aspectos comerciales del mercado mayorista de gas natural, como parte del reglamento de operación de gas natural. En esta se establecen los servicios a cargo del gestor del mercado, su selección y remuneración. Adicionalmente, se listan las modalidades de contratos permitidas para la adquisición del servicio de transporte; los requisitos mínimos de los contratos de suministro y transporte; la estructura, participantes, mecanismos de comercialización del gas natural, los métodos de negociación de capacidad de transporte, en los mercados primario^[4] y secundario^[5], entre otros.

2.2. Resolución CREG 21 de 2019^[6]

La Resolución CREG 21 de 2019 tuvo como objetivo la modificación de algunas disposiciones contenidas en la Resolución CREG 114 de 2017. Por ejemplo, el parágrafo 2 del artículo 6 regula lo relativo a la duración de los contratos de transporte de gas en el mercado secundario. El artículo establece que los contratos para el servicio de transporte tendrán la duración que fijen las partes, siempre que la fecha del servicio inicie durante el año de gas^[7] en que se realizó el registro del correspondiente contrato.

2.3. Resolución CREG 117 de 2019^[8]

La Resolución CREG 117 de 2019 tuvo como objeto el establecimiento del cronograma para que el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales del Mercado de Energía Mayorista efectúe la Subasta de Reconfiguración de Compra. La Subasta de Reconfiguración de Compra se realizará después de la evaluación de las diferencias entre las obligaciones de energía firme adquiridas para un año en particular y la proyección de demanda de energía eléctrica más reciente, calculada por la Unidad de Planeación Minero Energética. Este proceso es realizado como respuesta ante la incertidumbre sobre la entrada en operación del proyecto hidroeléctrico Ituango y al potencial déficit de energía firme asignada frente a la demanda proyectada.

En lo que corresponde específicamente al mercado de gas natural para los periodos 2020-2012 y 2021-2022, el artículo 9 de esta resolución establece que:

- Los excedentes de gas natural, después de realizado el proceso de comercialización de gas de 2019, podrán ser negociados de manera directa.

- Los vendedores serán los establecidos en el artículo 17 de la Resolución CREG 114 de 2017.

- Los compradores serán únicamente agentes generadores o promotores que declaren interés de acuerdo con el Anexo de la misma resolución. Se regula la participación de los otros compradores definidos en el artículo 18 de la Resolución CREG 114 de 2017.

- La duración de los contratos celebrados en el marco de esta resolución será de un año con fecha de inicio del servicio el 1 de diciembre de 2020 o 2021.

2.4. Resolución CREG 082 de 2019^[9]

La Resolución CREG 082 hizo público un proyecto de resolución que tiene como objeto regular “aspectos comerciales del mercado mayorista de gas natural, como parte del reglamento de operación de gas natural, relacionados con la comercialización de capacidad de transporte de gas natural.”^[10]

3. DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO

El Proyecto está compuesto por tres artículos. El primer artículo del Proyecto hace referencia al objeto. En éste se establece que el Proyecto tiene como fin definir disposiciones transitorias de los aspectos comerciales del mercado mayorista de gas natural, específicamente en lo concerniente a la fecha máxima de inicio de los contratos que se suscriban y registren.

El segundo artículo del Proyecto describe la medida. De acuerdo con esta, los contratos de capacidad de transporte de gas natural de capacidad disponible primaria que resulten de negociaciones directas, sean en el mercado primario o secundario, y que se suscriban y registren ante el Gestor del Mercado (en adelante el Gestor) hasta el 31 de mayo de 2020, deberán tener como fecha máxima de inicio el primer día de cualquiera de los doce meses siguientes a aquel en el que el contrato hubiere sido registrado ante el Gestor.

- Adicionalmente, su parágrafo 1 permite la suscripción ante el Gestor de todos aquellos contratos que se hubieren celebrado con anterioridad de la entrada en vigor del Proyecto y que tuvieren una fecha de inicio superior a 12 meses.

- Su parágrafo 2 exceptúa de la aplicación de lo dispuesto en el presente Proyecto a los contratos de capacidad de transporte de gas natural que se suscriban con objeto de respaldar las obligaciones de energía firme en el marco de la subasta de reconfiguración para los periodos 2020-2021 y 2021-2022.

- Su parágrafo 3 aclara que las disposiciones del parágrafo 2do del artículo 6to de la resolución CREG 21 de 2019 continuarán aplicándose una vez pierda vigencia la medida transitoria definida por el Proyecto.

El tercer artículo establece que la medida provisional establecida por el Proyecto entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.

4. ANÁLISIS DEL PROYECTO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA

Como se pudo ver en la descripción, el Proyecto tiene como objetivo limitar la realización de negociaciones en los mercados primario y secundario de capacidad disponible primaria de transporte de gas, desde su fecha de publicación en el Diario Oficial hasta el 31 de mayo del 2020, con el fin de evitar que las medidas que podrían ser tomadas a través del proyecto de resolución publicado a través de la Resolución CREG 82 de 2019 (en proceso de consulta) quede sin efectos. La restricción propuesta en el Proyecto consiste en la limitación a la capacidad de los participantes del mercado de transporte de gas a suscribir futuros de transporte con fecha de inicio del servicio superior al primer día de cualquiera de los doce meses siguientes, contados a partir del registro del contrato en el Gestor del Mercado.

Sumado a lo anterior, el Proyecto exceptúa de la aplicación de la disposición (i) los contratos que hubieren sido suscritos con anterioridad a la misma, y (ii) las operaciones que se celebraren con el objetivo de respaldar las obligaciones de energía en firme en el marco de la subasta de reconfiguración.

Esta Superintendencia reconoce que de acuerdo con lo estipulado en los artículos 333 y 334 de la Constitución Política de 1991, la República de Colombia adaptó el modelo de economía social de mercado, para propender por la provisión de bienes y servicios en beneficio de sus habitantes, y alcanzar mayores niveles de desarrollo.^[11] En ese sentido, la iniciativa privada, la libertad de empresa y la libre competencia son parte esencial del modelo de economía social de mercado, tal y como lo ha afirmado reiterativamente la Corte Constitucional^[12], quien también ha reconocido que dichas libertades pueden ser limitadas por el Estado para remediar las fallas del mercado y promover el desarrollo con equidad.^[13]

De otra parte, autores como Jean Tirole destacan que el modelo de economía de mercado puede presentar fallas como externalidades, asimetrías de la información, racionalidad limitada de los agentes, inconsistencias temporales, poder de mercado, y resultados inequitativos.^[14]En lo que concierne al caso específico, la CREG identificó que la falla que justifica la expedición del Proyecto son las asimetrías de información que en el mercado son caracterizadas como la tenencia de variados niveles de información por parte de los distintos compradores y vendedores del bien o servicio (servicio de transporte de gas) y que, por lo mismo, impiden que tanto compradores como vendedores puedan tomar decisiones óptimas en el mercado.^[15] Adicionalmente, algunos autores en el campo de la organización industrial han afirmado que los productores podrían tener un incentivo a adquirir una cantidad superior de un insumo esencial que aquel que estrictamente necesitan, para la provisión del respectivo bien o servicio, con el fin de dificultar o limitar la competencia en el mercado.^[16]

El servicio público domiciliario de gas combustible es definido por el numeral 28 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 como: “el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición.” En consecuencia, el proceso de suministro al usuario final está constituido por las etapas de producción, transporte, distribución y comercialización. Así, el siguiente esquema ilustra la participación de los diferentes actores en el mercado de gas natural:^[17]

Ilustración 1: Tomada de Resolución 36446 de 2011 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio

De acuerdo con la información aportada por la CREG^[18], el mecanismo actual de comercialización del servicio de transporte de gas permite la existencia de asimetrías de la información, y, por lo mismo, de asignaciones ineficientes del servicio de transporte de gas con las respectivas consecuencias que esto genera en materia de libre competencia.^[19] El mecanismo existente de comercialización del servicio de transporte de gas, regulado por la Resolución CREG 114 de 2017, permite que las negociaciones en el mercado primario y secundario entre oferentes y demandantes se realicen de manera directa y que la prestación del servicio de transporte inicie en un periodo superior a un año desde la fecha de suscripción del contrato.^[20]

El mecanismo de negociación de servicio de transporte existente, ha permitido, tal como consta en la Ilustración 2 aportada por la CREG^[21], que existan diferencias significativas entre las capacidades de transporte de gas contratadas y las realmente demandadas, para el periodo comprendido entre enero de 2017 a agosto de 2018. Se destaca que, si bien existen otros oferentes en el mercado de transporte de gas que prestan el servicio en otros tramos de la geografía nacional, la ilustración referida se enfoca en los oferentes Promigás y TGI por consideración a su extensión, a sus zonas de operación, y, por lo mismo, a su importancia en el mercado de transporte de gas en Colombia.^[22]

Ilustración 2

Teniendo en cuenta lo anterior, esta Superintendencia reconoce que la implementación de la medida transitoria de que trata el presente Proyecto busca garantizar la eficacia de las disposiciones en proceso de consulta publicadas por la Resolución CREG 082 de 2019. Sin embargo, se pone de presente que la interpretación literal del primer inciso del artículo 2 establecería una restricción entorno a que la fecha máxima de inicio del servicio debe ser el primer día de cualquiera de los 12 meses siguientes. Esta restricción no fue justificada por la CREG y para esta Superintendencia no existe una relación clara entre ella y la necesidad de salvaguardar la potencial efectividad de la regulación en consulta (Resolución CREG 082 de 2019). Así las cosas, esta limitación podría generar ineficiencias en la contratación del servicio de capacidad de transporte de gas ya que los agentes participantes podrían verse obligados a contratar por periodos de tiempo superiores o inferiores a los realmente requeridos, generando posibles traslapes de contratos o periodos de ausencia de contratos.

5. RECOMENDACIONES

En virtud de lo expuesto, la Superintendencia de Industria y Comercio recomienda a la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

(i) Enfatizar en el texto del Proyecto que una vez cumplido el término de vigencia de éste, las resoluciones que regulan actualmente el mercado del gas, o las que las reemplacen, continuarán aplicándose.

(ii) Adoptar en regulación posterior las medidas adecuadas para la superación de las fallas de asimetrías de la información y, por lo mismo, de ineficiencias en el proceso de asignación del servicio de transporte de gas, explicadas previamente en este documento.

(iii) Remitir a la Superintendencia de Industria y Comercio el proyecto por el cual se busque establecer las medidas regulatorias de las que habla la recomendación (ii), para que surta el proceso de Abogacía de la Competencia.

(iv) Eliminar la afirmación según la cual la fecha de inicio del servicio de contrato de transporte de gas se debe realizar específicamente el primer día de cada mes, contenida en el primer inciso del artículo 2 del Proyecto.

En cualquier caso, esta Superintendencia agradece a la Comisión de Regulación de Energía y Gas que, al momento de expedir la regulación en cuestión, se remita una copia al correo electrónico arincon@sic.gov.co.

Cordialmente,

JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA

Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia

Superintendencia de Industria y Comercio

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 4 de julio de 2013.

2. Consejo de Estado, Auto del 30 de abril de 2018 decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 2163 de 2016 “Por la cual se reglamenta el Decreto 2297 de 2015 y se dictan otras disposiciones”, expedida por el Ministerio de Transporte. Radicado: 11001-03-24-000-2016- 00481-00.

3.. Por la cual se ajustan algunos aspectos referentes a la comercialización del mercado mayorista de gas natural y se compila la resolución CREG 89 de 2013 con todos sus ajustes y modificaciones.

4. Mercado primario: es el mercado donde los productores-comercializadores de gas natural y los comercializadores de gas importado pueden ofrecer gas natural. También es el mercado donde los transportadores de gas natural pueden ofrecer su capacidad de transporte.

5. Mercado secundario: mercado donde los participantes del mercado con derechos de suministro de gas y/o con capacidad disponible secundaria pueden negociar sus derechos contractuales. Los productores-comercializadores de gas natural, los comercializadores de gas importado y los transportadores podrán participar como compradores en este mercado, en los términos de esta Resolución.

6. Por la cual se modifica la Resolución CREG 114 de 2017.

7. DE 01 de diciembre a 30 de noviembre

8. Por la cual se convoca a una subasta de reconfiguración de compra para los periodos 2020-2021 y 2021-2022 y se modifican otras disposiciones.

9. Por la cual se establecen disposiciones sobre la comercialización de capacidad de transporte en el mercado mayorista de gas natural, y se ajustan disposiciones en la Resolución GREG 114 de 2017.

10. Proyecto de resolución Artículo 1, consultado en: http://apolo.creg.gov.co/Publicac.nsf/1c09d18d2d5ffb5b05256eee00709c02/2599b56e7528757405258455005f1fdc/$FILE/Creg082-2019.pdf

11. Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. (subrayado propio).

12. Sobre el particular consultar: C-978 de 2010 y C-265 de 2019.

13. C- 263 de 2011 “La Constitución de 1991 al adoptar un modelo de Estado Social de Derecho, introdujo un modelo de economía social de mercado en el que, de un lado, se admite que la empresa es motor de desarrollo social y por esta vía se reconoce la importancia de una economía de mercado y la promoción de la actividad empresarial, pero por otro, se asigna al Estado no sólo la facultad sino la obligación de intervenir en la economía con el fin de remediar las fallas del mercado y promover el desarrollo económico y social.”

14.Jean Tirole. supra note 13. pg. 157

15. Joseph E Stiglitz, Economics of the Public Sector (2000). pg. 83

16. “Una subasta que asigna el espectro a los participantes con la mayor valoración puede no garantizar la eficiencia económica porque las valoraciones privadas de dichos participantes por el espectro pueden diferir de la valoración social como consecuencia de las limitaciones en la estructura de mercado. Por ejemplo, un incumbente podría incluir en su valoración privada no solamente el valor que atribuye al uso del espectro, sino también el valor de restringir el acceso al mismo por parte de sus competidores.” (traducción propia) Peter Cramton et al., Using Spectrum Auctions to Enhance Competition in Wireless Services, 54 J. Law Econ. (2011).

“Cuando el espectro es subastado, el valor de cierre que los incumbentes más grandes pueden asignar al mismo podría generar distorsiones en materia de asignación y competencia aguas abajo. Si dicho incumbente puede limitar la competencia por parte de los rivales a quienes excluye mediante la adquisición de un bloque del espectro en una subasta, el valor que éste asignará a aquel espectro podría incluir el beneficio que reportará en términos de poder de mercado, que excederá el valor social de dicha adquisición. En consecuencia, estas firmas podrían presentar ofertas más altas que sus rivales y tener éxito en la adquisición o mantenimiento de poder en los mercados aguas abajo, cuando aquel resultado no será el mejor para la economía o para la sociedad como un todo.” (traducción propia) Jonathan B Baker, Spectrum Auction Rules That Foster Mobile Wireless Competition (2013).

17. Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 36446 (2011).

18. CREG, documento Análisis de comentarios de resolución CREG (2019). Obrante en medio magnético al expediente 19-240081.

19. CREG, presentación Comercialización de capacidad de transporte de gas natural (2019). Obrante en medio magnético al expediente 19-240081.

20.Artículos 29 y 31 de la Resolución CREG 114 de 2017.

21. CREG, supra note 22.

22. Los demás participantes del mercado son Progasur, Promioriente, Transmetano, Transoccidente y Coinogas.CREG, supra note 22.