CONCEPTO 0235290 DE 2019

(Octubre 18)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá D.C.               

1007

Doctor

CHRISTIAN RAFAEL JARAMILLO HERRERA

Director Ejecutivo

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG -

Avenida Calle 116 No 7-15 Edificio CUSEZAR Interior 2 Oficina 901

BOGOTA D.C.--COLOMBIA

Referencia: Concepto de Abogacía de la Competencia (artículo 7, Ley 1340 de 2009)

Proyecto de Resolución “Por el cual se adopta la fórmula de traslado en el componente de compras de energía al usuario regulado de los precios de los contratos del mecanismo complementario del que trata el artículo 6 de la Resolución 40591 del Ministerio de Minas y Energía” (en adelante el “Proyecto”).

Respetado Doctor Jaramillo,

En atención a la comunicación radicada con el número 19-235290 del 15 de octubre de 2019 esta Superintendencia rinde concepto sobre el Proyecto indicado en la Referencia, para lo cual se describirá (i) el fundamento legal de la función de abogacía de la competencia, (ii) se explicará brevemente el Proyecto, posteriormente (iii) se realizará el respectivo análisis desde la perspectiva de la libre competencia económica y, finalmente, (iv) se expondrán las recomendaciones correspondientes.

1. FUNDAMENTO LEGAL

De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 modificado por el artículo 146 de la Ley 1955 de 2019:

"(…) la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo, a solicitud o de oficio, sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades deberán informar a la Superintendencia de Industria y Comercio los actos administrativos que pretendan expedir El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta" (subrayado fuera de texto).

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado indicó el efecto jurídico que podría tener sobre una autoridad de regulación el incumplimiento de las obligaciones del citado artículo en los siguientes términos:

“El efecto jurídico que podría traer para la autoridad de regulación el no remitir un proyecto regulatorio a la Superintendencia de Industria y Comercio para su evaluación dentro de la función de abogacía de la competencia, o el de apartarse del concepto previo expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio, sin manifestar de manera expresa los motivos por los cuales se aparta, en principio, sería la nulidad del acto administrativo y violación de las normas en que debe fundarse, causales que deberán ser estudiadas y declaradas, en todo caso, por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”^[1] (subrayado fuera de texto).

Adicionalmente, es importante mencionar que los conceptos de abogacía cumplen labores preventivas de protección a la libre competencia. Esto con el fin de que el Estado no obstaculice las dinámicas del mercado con su actividad regulatoria. También pretende evitar que a través de actuaciones normativas se generen externalidades negativas o se incremente el costo social de la regulación^[2].

Finalmente, el artículo 2.2.2.30.7 del Decreto 1074 de 2015 indicó la obligación de las autoridades de regulación de dejar constancia del trámite de abogacía de la competencia. En la parte considerativa del acto administrativo con posible incidencia en la libre competencia económica, la autoridad deberá consignar expresamente si consultó a la Superintendencia de Industria y Comercio y si esta entidad emitió recomendaciones o no.

2. ANTECEDENTES

2.1. Ley 142 de 1994

Esta Ley atribuyó a las Comisiones de Regulación la facultad de establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios, así como también, la facultad para establecer las reglas relativas a procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras, facturación, opciones, valores y en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas por la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

2.2. Ley 143 de 1994

Por medio del artículo 23 de la citada Ley, se define como función de la CREG el establecimiento de las condiciones para una oferta energética eficiente, capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, así como para promover y preservar la competencia. Así mismo, se le asignó la función de aprobar las fórmulas tarifarias y las metodologías para el cálculo de las tarifas aplicables a los usuarios regulados.

2.3. Resolución 40590 de 2019 del Ministerio de Minas y Energía

El Ministerio de Minas y Energía (en adelante “MinEnergia”) expidió la Resolución 40590 de 2019 mediante la cual se estableció un nuevo mecanismo de subasta para la compra-venta de contratos de energía de largo plazo y derogó la Resolución 40791 de 2018 y sus modificaciones. Sobre el proyecto de la Resolución 40590 de 2019 esta Superintendencia se pronunció a través del concepto identificado con el número 19-137026 del 4 de julio de 2019 y elevó algunas recomendaciones entre las que se destaca en relación con el Proyecto que en esta ocasión nos ocupa:

“Priorizar otras alternativas diferentes a la asignación administrada que permitan que en el evento en el que por alguna razón las condiciones de competencia, de concentración y/o de dominancia que definan las autoridades competentes no se cumplan, se pueda llevar a cabo la asignación de la subasta reflejando condiciones de competencia claras.”

2.4. Resolución 40725 del 18 de septiembre de 2019 del Ministerio de Minas y Energía

Mediante Resolución 40725 de 2019, el MinEnergía reglamentó lo señalado en el artículo 6 de la Resolución 40590 de 2019 y desarrolló el denominado “Mecanismo Complementario de asignación de contratos de largo plazo”. A través del concepto de abogacía de la competencia identificado con el radicado 19-198764 del 16 de septiembre de 2019, esta Superintendencia elevó recomendaciones sobre el proyecto de la Resolución 40590 de 2019 del MinEnergía en los siguientes términos:

“Introducir en el Mecanismo Complementario, criterios objetivos para procurar una asignación eficiente de precios.

Establecer a través de la estructura tarifaria correspondiente, el mecanismo de traslado a los usuarios regulados, evitando un efecto explotativo como resultado del Mecanismo Complementario sobre los usuarios del servicio público de energía eléctrica.”

2.5. Resolución CREG 129 de 2019

Por su parte, la CREG envió a esta Superintendencia el proyecto de la que hoy corresponde a la Resolución 129 de 2019, sobre el cual, esta Superintendencia emitió  de abogacía de la competencia identificado con el radicado 19-185490 del 16 de agosto de 2019. En este concepto, la Superintendencia de Industria y Comercio recomendó a la CREG:

“Incluir el subíndice i en el valor N de las expresiones, para evidenciar la variación correspondiente frente al número de contratos adjudicados para cada comercializador.

Establecer una metodología para el cálculo del valor  para aquellos agentes que entren con posterioridad a enero de 2007.

Garantizar que todos los ponderadores utilizados para el cálculo de la fórmula del valor sumen 100%.

Revisar de manera estructural la fórmula propuesta para el valor  del mecanismo de remuneración de energía. Lo anterior, con el fin de simplificar las fórmulas, facilitar el entendimiento para todos los agentes y permitir la versatilidad de la fórmula de cara a la dinámica propia del mercado de energía.”

3. EL PROYECTO

El objeto del Proyecto de acuerdo con el artículo 1 es establecer la fórmula para trasladar el precio de los contratos resultantes del Mecanismo Complementario del que trata la Resolución 40590 de 2019 del MinEnergía y la Resolución CREG 129 de 2019 en el componente de compras de energía (G) del costo unitario de prestación del servicio al usuario regulado (CU). De esta manera, a través del traslado del precio de los contratos derivados del Mecanismo Complementario, el Proyecto reconoce los costos agregados de los comercializadores que atienden demanda regulada.

La fórmula descrita en el Proyecto es igual a la analizada mediante el concepto de abogacía de la competencia al que nos referimos en el numeral 2.5 de este documento. Dicha afirmación está soportada por la CREG en el documento soporte del Proyecto cuando concluye que:

“La propuesta regulatoria consiste en utilizar la misma fórmula propuesta para trasladar en el componente G, los precios de los contratos resultantes de la subasta reglamentada a través de la Resolución 40590 de 2019 del Ministerio de Minas y Energía.

En la medida que los contratos resultantes del mecanismo complementario tendrán las mismas obligaciones en términos contractuales que aquellos comercializadores que resulten adjudicados en la subasta, se encuentra conveniente utilizar la misma fórmula.”^[3]

Valga anotar que la fórmula NO incorpora los ajustes producto de las recomendaciones realizadas por esta Superintendencia a través del concepto aludido en el numeral 2.5 de este documento.

4. ANÁLISIS DEL PROYECTO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA

Considerando que esta Superintendencia se ha pronunciado y ha elevado recomendaciones sobre la fórmula que hoy corresponde a la Resolución CREG 129 de 2019 y que aquella corresponde a la misma fórmula que en esta oportunidad contiene el Proyecto, y dado que no se evidencian cambios entre una y otra, para el análisis que en esta ocasión nos ocupa nos remitiremos al concepto identificado con el radicado 19-185490. Igualmente, considerando que en el Proyecto se evidencian los mismos aspectos que fueron objeto de recomendaciones por parte de esta Superintendencia en su momento con ocasión del proyecto de la que hoy es la Resolución CREG 129 de 2019, en esta oportunidad se reiterarán las recomendaciones realizadas por parte de esta Superintendencia en el concepto identificado con el radicado 19-185490.

De otra parte, si bien la Resolución 40590 del 2019 del MinEnergía contempla unos precios techo a los propósitos de la presentación de las ofertas de venta que se presentarían en la Subasta y en el Mecanismo Complementario, y la Ley 143 de 1994 preceptúa los lineamientos mediante los cuales los comercializadores pueden fijar sus tarifas para los usuarios regulados, constituyendo así una garantía para evitar los efectos negativos (explotativos) sobre estos usuarios, uno de los elementos centrales de las recomendaciones que ha venido haciendo de manera enfática esta Superintendencia, corresponde a que tanto la Subasta como el Mecanismo Complementario deben propender por una formación de precios eficiente que refleje la disposición a pagar y a vender de los agentes involucrados en ambos escenarios, ello, con el fin de garantizar una eficiencia asignativa con los beneficios que de ello se derivan sobre los usuarios regulados, y evitar ventajas competitivas injustificadas entre los comercializadores asignatarios de contratos en la Subasta y los asignatarios en el Mecanismo Complementario.

No obstante, a juicio de esta Superintendencia, el hecho de que en el Mecanismo Complementario los comercializadores deban tomar los precios asociados a las ofertas de venta remanentes de la Subasta, sin la posibilidad de ajuste a su disposición a pagar, podría suponer una ineficiencia asignativa y con ello una distorsión en las condiciones con las cuales los comercializadores podrán competir en el mercado. Como resultado de eso, los precios que deban tomar esos comercializadores al integrarse al componente (G) de la tarifa, aplicable al usuario regulado, podrían estar significando una pérdida de eficiencia frente a las compras que el comercializador pudiera hacer de acuerdo con su disposición a pagar. Para esta Superintendencia, dado lo establecido en el Mecanismo Complementario, puede ser necesario incorporar un mecanismo a través del cual pueda corregirse esa posible ineficiencia, por ello, esta Superintendencia recomendará incorporar un mecanismo que evite que la asimetría en los precios que se derivaría de las asignaciones de contratos en la Subasta y de las asignaciones en el Mecanismo Complementario, genere una distorsión competitiva entre los comercializadores que resulten asignatarios en uno y otro caso.

5. RECOMENDACIONES

Con fundamento en todo lo expuesto, esta Superintendencia recomienda a la Comisión de Regulación de Energía y Gas:

- Incluir las recomendaciones ya realizadas por esta Superintendencia contenidas en el concepto identificado con el número de radicado 19-185490 respecto de la fórmula de traslado, con el fin de evitar las distorsiones derivadas de las imprecisiones en su momento identificadas.

- Incorporar un mecanismo que evite que la asimetría en las condiciones para la formación de los precios que se derivaría de las asignaciones de contratos en la Subasta y en el Mecanismo Complementario genere una distorsión competitiva entre los comercializadores que resulten asignatarios en uno y otro caso.

En cualquier caso, esta Superintendencia agradece a la Comisión de Regulación Energía y Gas que, al momento de expedir la regulación en cuestión, se remita una copia al correo electrónico arincon@sic.gov.co.

Atentamente,

JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA

SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>

1. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 4 de julio de 2013.

2. Consejo de Estado, Auto del 30 de abril de 2018 decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 2163 de 2016 “Por la cual se reglamenta el Decreto 2297 de 2015 y se dictan otras disposiciones”, expedida por el Ministerio de Transporte. Radicado: 11001-03-24-000-2016- 00481-00.

3. Documento CREG 073 del 12 de septiembre de 2019 P. 62. Obrante en medio magnético en el expediente No19-235290- -1-0.