CONCEPTO 173500 DE 2018

(agosto 1)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

XXXXXXXXXXXXXXX

Respetado Doctor XXXXX:

En relación con la comunicación radicada con el número 18-173500 el día 27 de junio de 2018⁽¹⁾, esta Superintendencia rinde concepto sobre el Proyecto indicado en la referencia, remitido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante “CREG”). para lo cual se describirá el fundamento legal de la abogacía de la competencia; se presentará un resumen del Proyecto; se adelantará el correspondiente análisis desde la perspectiva de la libre competencia económica; y por último, se harán algunas recomendaciones.

1. FUNDAMENTO LEGAL

De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, reglamentado por el Capítulo 30 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto 1074 de 2015, “...la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir (...)”.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció sobre el efecto jurídico que podría derivarse del incumplimiento de una autoridad de regulación de las obligaciones del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 en los siguientes términos:

“El efecto jurídico que podría traer para la autoridad de regulación el no remitir un provecto regulatorio a la Superintendencia de Industria y Comercio para su evaluación dentro de la función de abogacía de la competencia, o el de apartarse del concepto previo expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio sin manifestar de manera expresa los motivos por los cuales se aparta, en principio, sería la nulidad del acto administrativo de regulación por expedición irregular del acto administrativo y violación de las normas en que debe fundarse, causales que deberán ser estudiadas y declaradas, en todo caso, por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”⁽²⁾, (destacado fuera de texto).

Esta posición, fue reiterada recientemente el Consejo de Estado mediante Auto de fecha 30 de abril de 2018, al señalar que el efecto jurídico de expedir actos administrativos con fines de regulación con incidencia en la libre competencia sin el concepto previo de la Superintendencia de Industria y Comercio, es el de la “nulidad del acto por expedición de forma irregular y con violación de las normas en que deben fundarse"⁽³⁾.

Así mismo, es importante destacar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.2.30.7 del Decreto 1074 de 2015, la autoridad de regulación, a efectos de dar cumplimiento con el trámite de abogacía de la competencia:

“(...) deberá dejar constancia expresa en la parte considerativa del acto administrativo acerca de si consultó a la Superintendencia de Industria v Comercio o no y si esta emitió concepto o no."

Así pues, en la parte considerativa de un acto administrativo que tenga cualquier tipo de incidencia en la libre competencia, deberá indicarse (i) si se consultó a la Superintendencia en sede de abogacía de la competencia; y (ii) si la Superintendencia emitió concepto o no.

2. REGULACIÓN PROPUESTA

2.1. Antecedentes

- Resolución CREG 114 de 2017

La Resolución 114 de 2017 de la CREG tiene por objeto regular “... aspectos comerciales del mercado mayorista de gas natural, como parte del reglamento de operación de gas natural⁽⁴⁾ y en dicha norma, se establecen los sujetos que se encuentran autorizados para participar en el mercado primario de gas natural⁽⁵⁾.

Así las cosas, el artículo 17 indica que los únicos participantes del mercado que podrán vender gas natural en el mercado primario son los productores-comercializadores⁽⁶⁾ y los comercializadores de gas importado⁽⁷⁾.

Por su parte, el artículo 18 de la misma Resolución señala que los únicos agentes del mercado autorizados para participar como compradores en el mercado primario son los comercializadores⁽⁸⁾ y los usuarios no regulados.

- Resolución 152 de 2017

Mediante la Resolución 152 de 2017, la CREG⁽⁹⁾ estableció los "... procedimientos particulares que deben aplicarse en la ejecución mediante procesos de selección de la infraestructura de importación de gas del Pacífico incluida en el plan transitorio de abastecimiento de gas natural...”⁽¹⁰⁾.

El artículo 5 de dicha Resolución presenta actualmente dos restricciones frente a los sujetos que pueden participar en “...el (los) proceso(s) de selección que adelante la UPME para la ejecución y puesta en operación de la infraestructura de importación de gas del Pacífico...” (destacado fuera de texto), las cuales consisten en:

“a) No ser una empresa que tenga dentro de su objeto social las actividades de producción y comercialización, distribución, distribución y comercialización, o comercialización de gas natural en Colombia; o de comercialización de gas natural importado a través de infraestructura de importación de gas natural en Colombia.

b) El (los) proponente(s), su matriz, sus filiales, sus subsidiarias o sus subordinadas no son beneficiarios reales⁽¹¹⁾ de empresas que dentro de su objeto social puedan desarrollar las actividades de producción y comercialización, distribución, distribución y comercialización, o comercialización de gas natural en Colombia; o de comercialización de gas natural importado a través de infraestructuras de importación de gas natural en Colombia".

Esta Resolución fue sometida al trámite de abogacía de la competencia y en el concepto de radicado 17-345758-2 se consideró que “con fundamento en la estructura de la cadena del mercado de gas natural, el Proyecto pretende evitar que ciertos agentes controlen todos los eslabones antes señalados -una integración vertical- y actúen posteriormente en detrimento de otros agentes del mercado y de los consumidores, particularmente de aquellos no regulados".

Con base en lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio no presentó recomendaciones en materia de libre competencia sobre este aspecto, toda vez que “el artículo 5 del Proyecto, de la mano de las demás disposiciones de la Resolución CREG 107 de 2017, sirven para mitigar los riesgos aludidos y para crear en alguna medida entornos más competitivos en el proceso de selección para la ejecución y puesta en marcha de la planta de regasificación del Pacífico”.

2.2. El Proyecto

El Proyecto consta únicamente de 2 artículos y el primero de ellos se limita a proponer cambios en relación con el artículo 5 de la Resolución CREG 152 de 2017.

De manera concreta, la modificación consiste en reducir las limitaciones establecidas en el artículo vigente para participar en el proceso de selección para la ejecución de la infraestructura de gas del Pacífico. En efecto, el que sería el artículo 5 de la Resolución 152 de 2017 quedaría en lo sucesivo como se observa en la columna derecha:

Así las cosas, se puede concluir que solamente se busca evitar la participación, en la ejecución de la planta de regasífícación del Pacífico, de aquellas personas jurídicas que tengan cualquier relación con productores-comercializadores o comercializadores de gas importado.

Adicionalmente, el Proyecto incluye un nuevo parágrafo en el que se indica que “fijos usuarios no regulados que tengan participación societaria en el adjudicatario de la infraestructura de importación de gas del Pacífico o viceversa y requieran importar gas a través de esta infraestructura para su consumo propio, deberán adquirirlo únicamente en el mercado primario cumpliendo las disposiciones contenidas en la Resolución CREG 114 de 2017, o aquellas que las modifiquen, adicionen o sustituyan”.

3. ANÁLISIS DEL PROYECTO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA LIBRE COMPETENCIA

Una vez analizados los documentos aportados, esta Superintendencia considera pertinente pronunciarse respecto de la flexibilización de las limitaciones para participar en el proceso de selección para ejecutar la infraestructura de gas del Pacífico, no sin antes realizar algunas consideraciones previas. Llama la atención que, en el primer párrafo del que sería el artículo 5 de la Resolución CREG 152 de 2017, se hace referencia únicamente a la ejecución del proyecto y no a su operación, a diferencia de lo previsto en la norma vigente. Al respecto, es pertinente que se aclare si el proceso de selección incluirá también la operación de la planta, evento en el cual, las advertencias que se hacen más adelante, resultan más pertinentes. Por lo tanto, bajo el entendido que seguramente habría interesados en ejecutar y operar, el presente análisis se efectuará con esta consideración.

Lo anterior, toda vez que la adjudicación tanto de la ejecución y la operación de la genera incentivos adicionales que pueden favorecer al sector. El primer incentivo, tiene que ver con la posibilidad de prestar servicios de regasificación, lo cual puede resultar llamativo para múltiples empresarios y en consecuencia, atraer más competidores al proceso de competencia por el mercado, es decir el proceso de adjudicación. Por su parte, si la firma adjudicataria de la ejecución es la misma que la de la operación, se generan incentivos para que dicha firma construya una planta de alta calidad y que a su vez sea lo más eficiente posible, pues ella misma asumiría el riesgo de una planta deficiente y no un tercero, lo que redunda en beneficio de los diferentes agentes del mercado.

Por otra parte, si bien el Proyecto prohíbe la participación de personas jurídicas relacionadas con productores-comercializadores y comercializadores de gas importado, no prohíbe de manera expresa la participación directa de tales agentes, lo cual sería contrario al objetivo perseguido por la norma. Así las cosas, para evitar riesgos interpretativos y que la norma cumpla efectivamente su propósito, se recomienda prohibir expresamente la participación directa de productores-comercializadores y comercializadores de gas importado.

Igualmente, llama la atención que en el literal a) se hace uso de la expresión “cualquier participación societaria'' mientras que en el literal b), se hace referencia a “cualquier participación". En tal sentido, es importante que se aclarare esta diferencia, puesto que la expresión del literal a), es más específica, mientras que la del literal b), parece incorporar cualquier forma de participación, aun si no es del tipo societario.

Al respecto, surge la inquietud de si el primer caso solo se refiere a una participación restringida a las figuras del derecho societario, mientras que en el segundo caso, se podría interpretar que cabría cualquier otra forma de participación o vinculación jurídica con efectos semejantes al de un participación societaria. Por lo tanto, se recomienda eliminar la expresión “societaria".

Ahora bien, resulta relevante recordar la estructura del mercado de gas natural en Colombia. La siguiente ilustración permite identificar los eslabones que conforman la cadena productiva de gas natural:

La oferta del gas natural proviene entonces de la producción nacional y de la importación del mismo. Así pues, para efectos de la conformación de la oferta de gas natural en el mercado colombiano, en lo que a la importación se refiere, tal y como se acaba de describir, resulta necesaria la existencia de infraestructura de regasificación⁽¹²⁾ o de mecanismos que permitan transformar el gas natural de estado líquido á estado gaseoso, de manera que sea transportable a través de gasoductos. El otro extremo del mercado lo representa la demanda de gas, que puede dividirse en los usuarios regulados y los no regulados⁽¹³⁾.

3.1. Flexibilización de las limitaciones para la adjudicación del proyecto

Dentro del documento soporte y los considerandos del Proyecto se menciona que “[e]n el proceso de revisión regulatoria se observó que la disposición contenida en la Resolución CREG 152 de 2017 resultó muy restrictiva y en consecuencia se concluyó que podía limitar el número potencial de participantes en el proceso de selección, ejecución y puesta en operación de la infraestructura de importación de gas del Pacífico''⁽¹⁴⁾ (destacado fuera de texto).

Tal y como se desprende del documento soporte, la preocupación de la CREG se refiere puntualmente a la actual redacción del artículo 5, puesto que no tomó en consideración particularidades del mercado.

En efecto, según pudo establecer la CREG con posterioridad la expedición de la Resolución 152 de 2017, existe la preocupación de que se presente un escaso número de participantes dentro del proceso de competencia por el mercado, en el quien resulte seleccionado será el único habilitado para ejecutar y operar la planta de regasificación del Pacífico. En este sentido el propósito del Proyecto es ampliar el número de participantes en el proceso de selección, pues con la regulación vigente ”... ningún agente hoy presente en la cadena de prestación del servicio de gas natural podría ser adjudicatario”. Lo anterior, sin desconocer el objetivo de la Resolución CREG 152 de 2017, que consiste en evitar la consolidación de una posición dominante, particularmente en el eslabón de la producción que es altamente concentrado⁽¹⁵⁾.

De acuerdo con la Resolución CREG 114 de 2017, los productores-comercializadores y los comercializadores de gas importado son los únicos habilitados para participar como vendedores en el mercado primario. En consecuencia, el riesgo de que se presente una práctica anticompetitiva exclusoria en este eslabón de la cadena es mayor, dada la necesidad que tienen los comercializadores de gas importado de hacer uso de la infraestructura de regasificación para poder participar en dicho mercado. De esta manera, si algún agente que desarrolla las actividades mencionadas, resulta adjudicatario de la ejecución y operación de la planta de regasificación, podría llegar a entorpecer u obstruir a sus competidores del mercado primario que requirieran hacer uso de la infraestructura de regasificación.

Ahora bien, vale la pena mencionar que esta Superintendencia ha considerado que el aumento en el número de participantes en un proceso de selección puede contribuir a la generación de mejores condiciones competitivas⁽¹⁶⁾.

Por su parte, la OCDE ha reconocido que un principio fundamental en materia de regulación es “... garantizar que las restricciones aplicadas no sean más limitantes de lo necesario para lograr el objetivo regulatorio”⁽¹⁷⁾. Por lo tanto, la reducción en las limitaciones que pretende realizar el Proyecto en relación con la norma vigente, puede entenderse como una materialización de dicho principio y el reconocimiento, por parte del regulador, de una circunstancia que podría llegar a disminuir la dinámica competitiva en la adjudicación del proyecto de regasificación y el abastecimiento de gas natural en el país.

Así las cosas, es posible concluir que el Proyecto tiene como objeto aumentar el número de participantes en el proceso de selección para la ejecución y operación de la planta de regasificación del Pacífico, que en términos de libre competencia económica significaría la presencia de múltiples alternativas para seleccionar al adjudicatario e incluso, la posibilidad de seleccionar al agente más idóneo y eficiente para realizar las actividades mencionadas.

Sin embargo, vale la pena mencionar que, si bien se incrementaría la competencia en el proceso de adjudicación, la flexibilización aludida podría aumentar a su vez el riesgo de un posible efecto anticompetitivo en uno de los eslabones “aguas abajo”, quienes actualmente están sometidos a la restricción vigente del artículo 5 de la Resolución 152 de 2017. En efecto, esta fue la consideración que tuvo en cuenta esta Superintendencia en el concepto de radicado 17-345758-2, emitido respecto de dicha Resolución.

A manera de ejemplo, el riesgo que se advierte es que un comercializador no importador que se convierta en adjudicatario de la ejecución y operación de la planta de regasificación del Pacífico, tendría incentivos para excluir a otros comercializadores que requieran gas importado mediante condiciones dirigidas a un comercializador de gas importado.

Por lo tanto, si bien se es deseable la intención de ampliar la posibilidad de que se presenten más participantes en el proceso de adjudicación, es preciso que se evalúen los riesgos advertidos con el fin de considerar establecer regulaciones que mitiguen potenciales prácticas restrictivas de la competencia.

4. RECOMENDACIONES

Por las consideraciones expuestas en el presente concepto de abogacía de la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio recomienda a la Comisión de Regulación de Energía y Gas:

- Aclarar si el primer inciso del que sería el artículo 5 de la Resolución 152 de 2017 incluye también la adjudicación de la “operación”, por considerar que ello tiene mayores implicaciones en materia de libre competencia, según lo expuesto en el presente concepto.

- Prohibir expresamente la participación directa de productores-comercializadores y comercializadores de gas importado en el proceso de selección para la ejecución y puesta en operación de la planta de regasificación dél pacífico.

- Eliminar la expresión “societaria" del literal a) del que sería el artículo 5 de la Resolución 152 de 2017.

- Considerar y evaluar los riesgos para la libre competencia económica como consecuencia de flexibilización de la prohibición actualmente contenida en el artículo 5 de la Resolución 152 de 2017. Por lo tanto, será preciso que se estudie la pertinencia de regulaciones que mitiguen potenciales prácticas restrictivas de la competencia en el mercado de gas del país.

Dado que en el presente caso esta Superintendencia consideró procedente la formulación de recomendaciones en relación con el Proyecto, es pertinente reiterar lo manifestado por el Consejo de Estado en cuanto a la carga motiva que surge en cabeza del regulador que decida apartarse de las sugerencias no vinculantes de la Superintendencia de Industria y Comercio:

“La forma que exige el artículo 7 de la ley 1340 de 2009 (...), para apartarse del concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio es la de manifestar “de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta”. Por tanto, la motivación debe constar en la parte considerativa del acto regulatorio y no serán suficientes las explicaciones o constancias que se dejen en otro documento”⁽¹⁸⁾ (destacado fuera de texto).

Finalmente, esta Superintendencia agradece a la CREG que, al momento de expedir la regulación en cuestión, se remita una copia al correo electrónico ibeltran@sic.gov.co

Atentamente,

JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA

SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. El día 9 de julio se envió requerimiento solicitando los comentarios de terceros, los cuales fueron allegados el día 18 de julio del año en curso.

2. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 4 de julio de 2013.

3. Consejo de Estado, Auto del 30 de abril de 2018 que decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 2163 de 2016 “Por la cual se reglamenta el Decreto 2297 de 2015 y se dictan otras disposiciones”, expedida por el Ministerio de Transporte. Radicado: 11001-03-24-000-2016-00481-00.

4. Resolución CREG 114 de 2017, artículo 1.

5. Ibídem. Artículo 3: “Mercado primario: es el mercado donde los productores-comercializadores de gas natural y los comercializadores de gas importado pueden ofrecer gas natural. También es el mercado donde los transportadores de gas natural pueden ofrecer su capacidad de transporte”.

6. De acuerdo con el artículo 3 de la Resolución CREG 114 de 2017 productor - comercializador se define como:"... el productor de gas natural que vende gas en el mercado primario, con entrega al comprador én el campo, en un punto de entrada al SNT, o en un punto del SNT que corresponda al sitio de inicio o terminación de alguno de los tramos de gasoductos definidos para efectos tarifarios. Puede comprar gas en el mercado secundario, sin ser considerado un comercializador. El prodúctor-comercializador no podré realizar transacciones de intermediación comercial de la compra de gas natural y su venta a usuarios finales. En adición a lo dispuesto en la Resolución CREG 057 de 1996, el productor-comercializador no podrá tener interés económico en comercializadores, entendido el interés económico como los porcentajes de participación en el capital de una empresa que se establecen en el literal d) del artículo 6 de la Resolución CREG 057 de 1996”.

7. De acuerdo con el artículo 3 de la Resolución CREG 114 de 2017, el comercializador de gas Importado se define como: “agente importador de gas que vende el gas importado para la atención del servicio público domiciliario de gas combustible”.

8. De acuerdo con el artículo 3 de la Resolución CREG 114 de 2017, el comercializador se define como: “participante del mercado que desarrolla la actividad de comercialización. En adición a lo dispuesto en la Resolución CREG 057 de 1996, el comercializador no podrá tener interés económico en productores-comercializadores, entendido el interés económico como los porcentajes de participación en el capital de una empresa que se establecen en el literal d) del artículo 6 de la Resolución CREG 057 de 1996, o aquellas que la modifiquen o sustituyan. Las empresas de servicios públicos que tengan dentro de su objeto la comercialización tendrán la calidad de comercializadores.”

9. Comisión de Regulación de Energía y Gas.

10. Cfr. Resolución CREG 152 de 2017, artículo 1.

11. De acuerdo con el artículo 6.1.1.1.3. del Decreto 2555 de 2010: “Se entiende por beneficiario real cualquier persona o grupo de personas que, directa o indirectamente, por sí misma o a través de interpuesta persona, por virtud de contrato, convenio o de cualquier otra manera, tenga respecto de una acción de una sociedad, o pueda llegar a tener, por ser propietario de bonos obligatoriamente convertibles en acciones, capacidad decisoria; esto es, la facultad o el poder de votar en la elección de directivas o representantes o de dirigir, orientar y controlar dicho voto, así como la facultad o el poder de enajenar y ordenar la enajenación o gravamen de la acción.

Para los efectos del presente decreto, conforman un mismo beneficiario real los cónyuges o compañeros permanentes y los parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y único civil, salvo que se demuestre que actúan con intereses económicos independientes, circunstancia que podrá ser declarada mediante la gravedad de juramento ante la Superintendencia Financiera de Colombia con fines exclusivamente probatorios.

Igualmente, constituyen un mismo beneficiario real las sociedades matrices y sus subordinadas”.

12. Decreto 1073 de 2015, artículo 2.2.2.1.4.: “Infraestructura de Regasificación: Conjunto de instalaciones que permiten transformar el gas natural de estado líquido a estado gaseoso que incluyen, entre otras instalaciones complementarías, las requeridas para descargar, transportar, almacenar, procesar y tratar el gas natural importado".

13. De acuerdo con el artículo 2 de la Resolución 007 de 2000, en este mercado se encuentran dos tipos de usuarios: regulados y no regulados, los primeros son pequeños consumidores y los segundos son grandes consumidores. La categorización como uno u otro depende de su consumo medido en pies cúbicos diarios (pcd).

14. Expediente 18-173500, folio 5

15. Superintendencia de Industria y Comercio, concepto de abogacía de la competencia de radicado 17-208401-4, sobre el proyecto de resolución “Por la cual se ajustan algunos aspectos de la Resolución CREG 089 de 2013".

16. Superintendencia de Industria y Comercio, concepto de abogacía de la competencia de radicado 18-159244-3, sobre el proyecto de acuerdo “Por el cual se subroga el Acuerdo No. 1 de 2009 “Por medio del cual se adopta el Manual de Contratación Misional de la Agencia Nacional de Hidrocarburos-ANH y se derogan unas disposiciones””.

17. OCDE. Herramientas para la evaluación de la competencia, principios. Disponible en: http://www.oecd.org/daf/competition/98765432.pdf pág. 49

18. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 4 de julio de 2013.