CONCEPTO 0150176 DE 2021

(abril 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Doctor

JORGE ALBERTO VALENCIA MARÍN

Director Ejecutivo

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG -

jorge.valencia@creg.gov.co

luz.rojas@creg.gov.co

contactenos@creg.gov.co

Asunto: Radicación:   21-150176

        Trámite:   396

              Evento: 0

              Actuación: 440

              Folios:   19

Referencia: Concepto de Abogacía de la Competencia (artículo 7, Ley 1340 de 2009) Proyecto de Resolución “Por la cual se establecen las condiciones para la implementación de la infraestructura de medición avanzada en el SIN” (en adelante, el “Proyecto”).

Respetado doctor:

En atención a la comunicación radicada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante, “CREG”) el 9 de abril de 2021, identificada con el número 21-150176^[1], esta Superintendencia rinde concepto sobre el Proyecto indicado en la referencia. Para tal fin se presentará: (i) el fundamento legal de la función de abogacía de la competencia, (ii) los antecedentes normativos del Proyecto, una breve exposición de su contenido y la contextualización del modelo elegido para implementación de infraestructura de medición avanzada (en adelante, “AMI” por sus siglas en inglés), (iii) el análisis del Proyecto desde la perspectiva de la libre competencia económica y, finalmente (iv) se expondrán algunas recomendaciones.

1. FUNDAMENTO LEGAL

De acuerdo con el Artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, reglamentado por el Capítulo 30 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto 1074 de 2015:

“La Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir (...)”.

En consonancia con lo anterior, en concepto del 04 de julio de 2013, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció sobre el efecto jurídico que podría derivarse del incumplimiento de las obligaciones del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 por parte de una autoridad de regulación, en los siguientes términos:

“El efecto jurídico que podría traer para la autoridad de regulación el no remitir un proyecto regulatorio a la Superintendencia de Industria y Comercio para su evaluación dentro de la función de abogacía de la competencia, o el de apartarse del concepto previo expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio, sin manifestar de manera expresa los motivos por los cuales se aparta, en principio, sería la nulidad del acto administrativo y violación de las normas en que debe fundarse, causales que deberán ser estudiadas y declaradas, en todo caso, por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.^[2] (Subrayado fuera de texto).

Adicionalmente, es importante destacar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.2.30.7 del Decreto 1074 de 2015, la autoridad de regulación, a efectos de dar cumplimiento con el trámite de abogacía de la competencia:

“(…) deberá dejar constancia expresa en la parte considerativa [del acto administrativo] acerca de si consultó a la Superintendencia de Industria y Comercio o no y si esta emitió concepto o no”.

Así pues, en la parte considerativa de un acto administrativo con fines de regulación que pueda tener cualquier tipo de incidencia en la libre competencia, deberá indicarse (i) si se consultó a la Superintendencia en sede de abogacía de la competencia; y (ii) si la Superintendencia emitió concepto o no.

2. REGULACIÓN PROPUESTA

2.1 Antecedentes

A continuación, se exponen los antecedentes normativos del Proyecto.

2.1.1 Ley 142 de 1994

Esta norma califica la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica como un servicio público esencial y establece que el Estado intervendrá para garantizar la calidad del servicio, así como su prestación continua, ininterrumpida y eficiente. En relación con la definición del servicio público domiciliario de energía eléctrica, el artículo 14 señala que se trata del transporte de energía desde las redes de transmisión hasta el domicilio del usuario final incluyendo la conexión de este último y medición del servicio. Adicionalmente, la norma mencionada contiene disposiciones sobre medición, condiciones de los equipos empleados y establece los derechos y deberes de usuarios y prestadores en relación con esta actividad.

2.1.2 Ley 1266 de 2008 y Ley 1581 de 2012

Estas leyes establecen las normas generales sobre hábeas data o tratamiento de datos personales, regulan el manejo de la información contenida en bases de datos personales, así como los sujetos responsables de su tratamiento, entre otros aspectos.

2.1.3 Ley 1715 de 2014

La Ley 1715 de 2014 adopta reglas para promover la gestión eficiente de la energía^[3]. Así mismo, establece los mecanismos de promoción para el desarrollo de las fuentes no convencionales de energía renovable (en adelante, “FNCER”), identificando múltiples medidas tales como: (i) la entrega de excedentes por parte de los usuarios a la red mediante procedimientos sencillos; (ii) la instalación de medición bidireccional; (iii) el comportamiento de la demanda en respuesta a señales de precios o incentivos para inducir bajos consumos, entre otros.

2.1.4 Ley 1955 de 2019

El artículo 290 de la Ley 1955 de 2019 (Plan Nacional de Desarrollo 2018 – 2022) señala una serie de actividades que la CREG debe realizar en el marco de la regulación que adopte en relación con los servicios de gas combustible, energía eléctrica y alumbrado público. En este sentido, señala que debe incorporar la definición de nuevas actividades en la prestación del servicio de energía eléctrica, la regulación aplicable a los agentes, la gobernanza de datos e información que se produzca como resultado de las nuevas actividades en la cadena de prestación del servicio público de energía eléctrica, entre otros aspectos.

2.1.5 Decreto 1073 de 2015

El Decreto 1073 de 2015 (Decreto Único del Sector de Minas y Energía) encargó al Ministerio de Minas y Energía establecer e implementar los lineamientos de política energética en materia de sistemas de medición, así como la gradualidad de su puesta en funcionamiento con base en estudios técnicos.

2.1.6 Resolución 40072 de 2018 del Ministerio de Minas y Energía

La Resolución No. 40072 de 2018 establece los objetivos que persigue el despliegue de AMI, las funcionalidades mínimas que dicha tecnología debe garantizar, y los aspectos importantes para su despliegue. La resolución indica expresamente que los operadores de red serán los responsables de la instalación, administración, operación, mantenimiento y reposición de AMI y fija una meta de conexiones para el año 2030 de 95% de usuarios urbanos y 50% en centros poblados y rurales. En cuanto a la remuneración, esta norma indica que la CREG adoptará los ajustes regulatorios necesarios para remunerar la implementación mediante la tarifa del servicio de energía eléctrica.

2.1.7 Resolución 40483 de 2019 del Ministerio de Minas y Energía

Esta norma introduce múltiples modificaciones a la Resolución No. 40072 de 2018, entre las que se encuentran principalmente: (i) el cambio de uno de los objetivos de la implementación de AMI^[4]; (ii) la ampliación de los plazos para que la CREG regule las condiciones de implementación; (iii) encarga a la CREG la determinación del agente encargado de la instalación, administración, operación, mantenimiento y reposición de AMI^[5]; (iv) la reducción de la meta de AMI para el año 2030 que pasa a ser de un 75% de usuarios conectados en el Sistema Interconectado Nacional y la posibilidad de definir nuevas metas con base en análisis técnico-económicos cuando se identifique que no es alcanzable la meta para un mercado de comercialización y (v) modifica el artículo 9 para permitir que la CREG defina esquemas no tarifarios con el fin de remunerar la implementación de AMI.

2.1.8 Resolución 40142 de 2020 del Ministerio de Minas y Energía

La Resolución No. 40142 de 2020 modificó la Resolución No. 40072 de 2018 para prorrogar por segunda vez el plazo otorgado a la CREG para regular AMI en el Sistema Interconectado Nacional y las Zonas No Interconectadas.

2.1.9 Resolución 131 de 2020 y Resolución 219 de 2020 de la CREG

El Proyecto presentado por la CREG surtió dos etapas de consulta pública. En primer lugar, a través de la Resolución CREG 131 de 2020, y en segundo lugar, mediante la Resolución CREG 219 de 2020. Esta última, motivó la expedición del Documento CREG 019 de 2021 que relaciona los estudios y análisis realizados por parte de la Comisión y responde, de manera general, a las observaciones presentadas por terceros.

2.2 Descripción del Proyecto

El Proyecto busca establecer las condiciones para la implementación de AMI en la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional. De igual forma, pretende realizar la asignación de costos asociados a la implementación de AMI.

El artículo 3 del Proyecto incorpora algunas definiciones para el despliegue de AMI. Entre ellas se destacan:

- Gestor Independiente de Datos e Información (en adelante, “GIDI”): Es la persona prestadora de servicios públicos domiciliarios, organizada en los términos del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, encargada de realizar las funciones de gestión independiente de datos e información y funciones independientes de intercambio, gestión, integración, analítica y valor agregado de datos e información.

- Infraestructura de Medición Avanzada (AMI por sus iniciales en inglés de Advanced Metering Infrastructure): Es la infraestructura que permite la comunicación bidireccional con los usuarios del servicio de energía eléctrica. Esta infraestructura integra hardware (medidores avanzados, centros de gestión de medida, enrutadores, concentradores, antenas, entre otros), software y redes de comunicaciones que, en conjunto, permiten la operación de la infraestructura y la gestión de los datos de los sistemas de distribución y medida de la energía.

- Operador de red de STR y SDL, OR (en adelante, “OR”): Persona encargada de la planeación de la expansión, las inversiones, la operación y el mantenimiento de todo o parte de un sistema de transmisión regional (en adelante, “STR”), o sistema de distribución local (en adelante, “SDL”), incluidas sus conexiones al sistema de transmisión nacional (en adelante “STN”). Los activos pueden ser de su propiedad o de terceros. Para todos los propósitos son las empresas que tienen cargos por uso de los STR o SDL aprobados por la CREG. El OR siempre debe ser una empresa de servicios públicos domiciliarios.

En el artículo 4 del Proyecto se establecen los criterios generales para el despliegue de AMI, en donde es importante resaltar que: (i) el OR es el encargado de realizar el análisis de costos, beneficios, fuentes de financiación y resultados para la implementación de AMI; (ii) El despliegue de la solución de AMI será ejecutado siempre y cuando los análisis anteriores realizados por el OR identifiquen que el beneficio superar los costos relacionados; (iii) Los medidores avanzados podrán ser instalados por el OR (el usuario no asume ningún costo adicional) o solicitados y pagados por los usuarios, en este último caso el usuario será el dueño del dispositivo; (iv) Los OR deberán garantizar la interoperabilidad de todos los equipos involucrados en AMI y (v) Los OR, comercializadores y el GIDI deberán garantizar la integridad, confidencialidad y disponibilidad de los datos.

El articulo 6 detalla las opciones de propiedad de los equipos de medida avanzada, en donde el usuario podrá elegir entre adquirir su propio medidor avanzado o reemplazar el medidor tradicional por un medidor avanzado propiedad del OR (sin asumir costos adicionales).

El artículo 10 del Proyecto regula la titularidad y tratamiento de los datos de energía eléctrica que sean obtenidos del medidor avanzado, cuando estos tengan la calidad de datos personales. De conformidad con lo establecido en la Ley 1581 de 2012, el responsable por el tratamiento de los datos es el comercializador del servicio y los encargados por su tratamiento serán los OR y el GIDI. Por tanto, los comercializadores deberán informar a los usuarios sobre el tratamiento, recolección, uso, almacenamiento, circulación, divulgación y supresión de los datos, así como de la autorización para utilizar estos con fines distintos a la prestación del servicio de energía eléctrica.

El artículo 11 del Proyecto indica expresamente que el OR es quien tiene la obligación de instalar, administrar, operar, mantener y reponer los equipos de AMI en el mercado que atiende. Este artículo contiene obligaciones puntuales del OR desde la fase de diseño del plan de implementación hasta las actividades propias del despliegue.

Por otra parte, el artículo 14 señala que habrá un cambio del responsable del sistema de medida, estableciendo que, a partir de la fecha de instalación del medidor avanzado, el OR será responsable por este, aclarando que los comercializadores deberán entregar al OR la hoja de vida de los sistemas de medición y anexos dentro de los cinco (5) meses siguientes al inicio de la lectura de medidores.

El articulo 23 presenta los lineamientos generales para la elaboración de los planes de despliegue de AMI, mientras que el artículo 24 enuncia los requisitos mínimos del plan, destacando que debe contener un análisis beneficio costo por un período de 15 años, la meta anual y total de despliegue de AMI hasta el 2030 y estrategias de divulgación para los usuarios del mercado.

El artículo 28 describe la consecuencia de no presentar el plan de implementación dentro del plazo establecido en el artículo 27, consistente en la selección de un agente por parte de la CREG que se encargará del despliegue en ese mercado.

En el artículo 35 del Proyecto se describen los denominados “costos máximos del plan”, para el cual se debe considerar un costo anual máximo igual al 15% del costo base de comercialización aprobado para el respectivo mercado de comercialización, multiplicado con el número de facturas anuales correctamente expedidas por todos los comercializadores que atienden usuarios regulados en el mercado. Es importante señalar que estos recursos no estarán disponibles desde la expedición del Proyecto, sino desde la actualización de los cargos para cada mercado de comercialización con base en la nueva metodología que expedirá la CREG para reemplazar la Resolución No. 180 de 2014.

El Título VIII del Proyecto se encarga de regular la creación de la nueva actividad de gestión independiente de datos e información, la naturaleza del GIDI, la titularidad de los datos e indica que la remuneración y selección del GIDI serán definidas en resolución posterior.

2.3 Contextualización sobre el modelo de AMI elegido

Dentro de los documentos aportados por la CREG, se encuentra el análisis realizado por la Universidad Tecnológica de Pereira denominado “Apoyo en el estudio y elaboración de las bases para proponer el agente que debe desarrollar la implementación de la infraestructura de medición avanzada”. En este informe son analizados cuatro (4) escenarios de implementación de AMI con sus respectivas ventajas y desventajas, los cuales son:

- Opción de implementación tipo 1:

Modelo descentralizado que concentra todas las actividades en un solo responsable, en este caso, al operador de red, se le asigna la responsabilidad de implementar el sistema AMI en cada mercado de comercialización. Esto deriva en información particular de cada OR que estaría disponible en diferentes bases de datos y en diferentes portales web; los usuarios de la información entonces acceden a los datos que consideren de su importancia y no existe una base unificada de información. A continuación, se presenta la gráfica que involucra la opción de implementación 1:

Gráfico 1. Opción de implementación AMI 1

Fuente: Apoyo en el Estudio y Elaboración de las Bases para Proponer el Agente que debe desarrollar la Implementación de la Infraestructura de Medición Avanzada – UTP

- Opción de implementación tipo 2:

Modelo centralizado en donde las actividades de transporte de datos, almacenamiento, protección y disponibilidad de datos son responsabilidad de un gestor independiente, sin perjuicio de poder delegar en ese tercero la extracción de los datos del medidor y su transporte hasta la base de datos centralizada. En esta opción, los OR no tienen un rol activo en la implementación de AMI, por lo que la instalación de los medidores recae en los comercializadores.

Gráfico 2. Opción de implementación AMI 2

Fuente: Apoyo en el Estudio y Elaboración de las Bases para Proponer el Agente que debe desarrollar la Implementación de la Infraestructura de Medición Avanzada – UTP

- Opción de implementación tipo 3:

Modelo centralizado en donde el almacenamiento de datos es responsabilidad de un gestor de datos y las demás actividades son delegadas al OR para cada mercado de comercialización. En este sentido, la información generada por todos los sistemas AMI de los distintos mercados de comercialización es centralizada en una sola base de datos, pero cada OR se encarga de la medición y tiene la información de sus clientes:

Gráfico 3. Opción de implementación AMI 3

Fuente: Apoyo en el Estudio y Elaboración de las Bases para Proponer el Agente que debe desarrollar la Implementación de la Infraestructura de Medición Avanzada – UTP

- Opción de implementación tipo 4:

Modelo donde el almacenamiento de datos es descentralizado y de responsabilidad del OR. Sin embargo, los datos deben registrarse en un único portal para unificar la información obtenida por cada mercado de comercialización. En este modelo no existe un gestor de información, lo que implica que no habrá inteligencia de negocio sobre los datos generados por los sistemas AMI para guiar a los usuarios en la toma de decisiones.

Gráfico 4. Opción de implementación AMI 4

Fuente: Apoyo en el Estudio y Elaboración de las Bases para Proponer el Agente que debe desarrollar la Implementación de la Infraestructura de Medición Avanzada – UTP

El análisis cualitativo de todas las opciones destaca que las opciones 2 y 3 contienen parámetros de competencia, acceso a los datos, flujo de información y costos óptimos frente a los otros escenarios. Sin embargo, la opción de implementación de AMI 3 es presentada como el mejor modelo para Colombia porque contiene un menor riesgo jurídico en comparación con la opción 2. Lo anterior debido a que permite definir reglas de regulación referentes a: (i) la determinación de agentes responsables, actividades y deberes a su cargo; (ii) interoperabilidad; (iii) el acceso y protección de los datos personales; (iv) la propiedad sobre medidores; (v) protección de expectativas legítimas y (vi) el uso de los datos para la facturación del consumo.

La CREG complementó este análisis cualitativo con un estudio para “Identificar las variables monetizadas de costos y beneficios asociados a los dos modelos alternativos para la implementación de AMI en el SIN”^[6]. Este estudio concluyó, mediante un análisis comparativo de costos, que la opción 3 alcanza un valor presente inferior de CAPEX y OPEX comparado con la opción 2.

En conclusión, la CREG elige como alternativa regulatoria para la implementación de AMI el modelo presentado en la opción 3 en atención a las ventajas técnicas y su menor costo en comparación con la opción 2. Por esta razón, el Proyecto asigna el despliegue de AMI a los OR para los respectivos mercados que atienden, traslada la obligación de realizar la medición del comercializador al OR, reconoce que este último tendrá derecho a recibir el equivalente al 15% del costo de comercialización para el despliegue y crea un agente dentro del sistema denominado GIDI, quien actuará como el actor encargado de la recepción de los datos, su almacenamiento y gestión centralizada.

3. ANÁLISIS DEL PROYECTO DESDE LA PERSPECTIVA DE LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA

3.1. Comentarios generales al Proyecto

La Superintendencia de Industria y Comercio analizó la solicitud de concepto de abogacía de la competencia presentada por la CREG junto con los documentos anexos, y observa que el Proyecto introduce reglas importantes desde la óptica de la libre competencia económica.

En primer lugar, esta Superintendencia identifica que la implementación de AMI permite materializar y/o profundizar otras actividades, objetivos y relaciones previstas en la regulación del sector eléctrico, como lo son la entrega de excedentes a la red por parte de los usuarios, la gestión eficiente de los consumos, y el aprovechamiento de la información para mejorar la prestación del servicio, entre otros. Es importante resaltar el enfoque que propone el Proyecto respecto del usuario del servicio de energía eléctrica. Específicamente la iniciativa regulatoria facilita a los usuarios el cambio de comercializador, les permite conocer con exactitud su consumo de energía, así como las ofertas de comercializadores en el mercado y simplifica los trámites que sean requeridos a través de la plataforma tecnológica que será administrada por el GIDI.

En relación con los planes de implementación, esta Superintendencia reconoce – sin perjuicio de las recomendaciones en secciones posteriores – que la CREG consideró el aprovechamiento de eficiencias y economías de escala a propósito de la autorización a los OR para cooperar en el diseño y despliegue conjunto de los planes de implementación de AMI^[7], lo que podría constituir un mecanismo legítimo para alcanzar las metas de política pública.

Para esta Superintendencia es importante resaltar que los principios a los que se somete el funcionamiento del GIDI también son positivos para garantizar la libre competencia. Al respecto, el artículo 39 del Proyecto establece que el GIDI debe desarrollar sus actividades siguiendo los principios de neutralidad, transparencia, objetividad e independencia, por lo que se prohíbe que exista situación de control directo o indirecto, conflictos de interés o acuerdos con agentes que desarrollen actividades de la cadena de la prestación del servicio o sus actividades complementarias. Todo lo anterior, pretende evitar una integración vertical que afecte la competencia entre los agentes y la calidad de la prestación del servicio.

En las siguientes secciones se abordan aspectos particulares del Proyecto, sobre los cuales esta Superintendencia considera oportuno pronunciarse a efectos de exponer el impacto que estos pueden tener sobre la libre competencia económica. Posteriormente, se generarán las recomendaciones correspondientes tendientes a contribuir con que el Proyecto cumpla a cabalidad los objetivos regulatorios al tiempo que se encuentre en armonía con la libre competencia.

3.2. Sobre las metas de despliegue definidas por los OR

Esta Superintendencia destaca los beneficios presentados por la CREG para los agentes del mercado (OR, Comercializador y usuario) y su relevancia ante la implementación de AMI^[8]. El regulador señala, entre otros, los siguientes beneficios: (i) la reducción de costos por lectura de medidores, ya que estos facilitan su consulta cuando esta se requiera; (ii) ahorros en cortes y reconexiones del suministro de energía al poderse realizar de forma remota; (iii) disminución de costos asociados a pérdidas de energía; (iv) centralización y unificación de información de uso de energía para consulta de los agentes del mercado y (v) mejoras en la calidad del soporte de servicio y atención al usuario. Según explica la CREG, estos beneficios impactan directamente a los usuarios, comercializadores y OR generando incentivos a corto, mediano y largo plazo para el despliegue y apropiación de AMI.

Con el fin de lograr el despliegue de AMI, adicional a los beneficios para los agentes y los usuarios, el Proyecto indica que se reconocerá a los OR un valor equivalente al 15% del cargo de comercialización aprobado para el respectivo mercado, mientras que los documentos que acompañan el Proyecto hablan también de incentivos tributarios y eficiencias en la prestación del servicio que constituyen beneficios cuantificables que motivan el despliegue de AMI.

A pesar de lo anterior, esta Superintendencia considera que pueden existir planes de implementación elaborados por los OR que concluyan en su análisis costo beneficio que el despliegue de AMI para un mercado no es conveniente o solo se puede alcanzar una meta inferior a la definida en la Resolución 40072 de 2018, modificada por la Resolución 40483 de 2019 del Ministerio de Minas y Energía^[9]. Al respecto, el Proyecto no es claro en cuál es la consecuencia para el OR que determine la falta de viabilidad económica del despliegue. Lo anterior, debido a que, de un lado el literal b del artículo 4 indica que el despliegue de AMI se ejecutará siempre y cuando los análisis identifiquen un beneficio superior a los costos incurridos, mientras que, del otro lado, el literal k del artículo 24 indica que la meta anual y total del plan a 2030 se debe establecer según los objetivos de política pública de la mencionada resolución.

Adicionalmente, derivado de la falta de certeza sobre las consecuencias para un OR que define un plan con una meta de despliegue inferior a la meta de política pública, no es claro el impacto que podría generar el despliegue insuficiente en relación con los comercializadores y/o usuarios del respectivo mercado, así como tampoco las alternativas de estos últimos ante la decisión del OR. En efecto, el despliegue insuficiente de medidores avanzados creará situaciones en las cuales no todos los usuarios de los comercializadores cuenten con estos dispositivos, situación que puede llegar a ser determinante de cara al cambio de comercializador por parte del usuario.

En conclusión, esta Superintendencia recomendará a la CREG que: (i) incluya expresamente una regla en el Proyecto mediante la cual se aclare el procedimiento y aspectos a considerar por parte del OR y de la CREG, en el evento en el que el plan de despliegue de AMI elaborado por un OR identifique que los beneficios son inferiores a los costos asociados y (ii) analice los impactos negativos que podría generar una meta de despliegue inferior a la señalada en la Resolución 40072 de 2018 del Ministerio de Minas y Energía sobre el comercializador y el usuario, así como los mecanismos tendientes a evitar la materialización de los impactos negativos, sobre comercializadores y usuarios.

3.3. Sobre la oferta de AMI y la adopción de estándares técnicos

A juicio de esta Superintendencia dos elementos importantes a considerar por parte del regulador corresponden a: (i) la oferta de AMI y (ii) la definición de los estándares técnicos requeridos para tales equipos considerando que se trata de elementos de medición frente a los cuales esta Superintendencia ejerce funciones de inspección, vigilancia y control, a través de la Delegatura para el Control y Verificación de Reglamentos Técnicos y Metrología Legal. Lo anterior tiene relevancia desde la óptica de la libre competencia económica en la medida en que, por una parte, dependiendo de la caracterización de la oferta de AMI en el país podrían incentivarse (o no) estructuras de mercado no competitivas como son los oligopolios, duopolios, etc. De igual modo, y dependiendo de los estándares técnicos que se adopten por parte del regulador, y con el fin de garantizar la equivalencia e idoneidad de las medidas de consumo arrojadas por AMI, los mismos pueden constituirse en barreras de entrada, tanto desde el lado de la oferta de AMI, como desde la posibilidad de que los OR puedan efectivamente cumplir con los planes de despliegue propuestos en el Proyecto.

Mencionado lo anterior, tras la revisión de los documentos soporte allegados por la CREG en el marco de la solicitud del concepto de abogacía de la competencia, para esta Superintendencia no está del todo clara la caracterización de la potencial oferta de AMI en Colombia y la región. Esta situación, como se ha anticipado, resulta de la mayor relevancia, no solo desde la perspectiva del costeo al que deberán acudir los OR para materializar los planes de despliegue de AMI, sino también en razón a que ello podría tener un efecto directo en la estructura de mercado de un grupo de bienes complementarios a la provisión del servicio de energía eléctrica, como lo son los elementos que conforman AMI. Todo lo anterior, con las consecuencias que ello puede generar sobre la cadena del servicio público de energía incluyendo a los usuarios finales. En efecto, se evidencian dos riesgos en materia de competencia, de un lado, un posible escenario de escasez de AMI, y, del otro, un escenario de concentración de mercado producto de la creación de barreras de entrada al mercado de AMI con ocasión de la iniciativa regulatoria.

A manera de ejemplo, podemos pensar en al menos un escenario hipotético en el que no exista una oferta suficiente de AMI, lo que en un primer momento podría repercutir en los precios de ese tipo de elementos, y con ello, en los costos de los OR que de algún modo podrían verse representados en las tarifas de los usuarios finales (ello, aún con la claridad que trae el Proyecto respecto de no incrementar las tarifas para los usuarios finales). En igual escenario, los OR se podrían ver obligados a buscar alternativas de AMI para poder dar cumplimiento a los planes de despliegue, en cuyo caso también podría derivarse un efecto negativo sobre el OR, quien podría tener retrasos a lo menos, pero también podría derivarse un efecto negativo sobre el usuario final en términos de posibles variaciones de tarifas.

Equivalente situación podría pensarse al momento de que el regulador adopte los criterios técnicos que deben cumplir los AMI. En ese entendido, a juicio de esta Superintendencia resulta de la mayor importancia la verificación de los estándares técnicos que deben cumplir los elementos que componen AMI, sin perjuicio de la garantía de seguridad que deba tenerse, y que puedan ser cumplidos por una amplia oferta de referencias de AMI acorde con la normatividad colombiana. Con ello, lo que se pretende es que los aspectos técnicos y su obligatoriedad no terminen reduciendo la oferta de AMI, garantizandose así la neutralidad tecnológica de los elementos que lo componen, y evitando los posibles riesgos de barreras de entrada a este mercado.

Por todo lo anterior, esta Superintendencia recomendará a la CREG sustentar adecuadamente la suficiencia de la oferta de AMI y, adicionalmente, procurar la adopción de los estándares técnicos para los AMI que favorezcan la oferta de los mismos sin perjuicio de las garantías de seguridad correspondientes.

3.4. Sobre la colaboración entre agentes en el marco de los planes de implementación

El parágrafo 1 del artículo 24 permite que los OR puedan desarrollar de manera conjunta el diseño y el despliegue del plan de implementación, manteniendo la responsabilidad individual de cada OR sobre el cumplimiento de las actividades asignadas a su respectivo mercado.

Esta Superintendencia resalta que el Proyecto promueve la cooperación entre los agentes para lograr las metas fijadas de despliegue de AMI mediante el aprovechamiento de economías de escala y la generación de incentivos económicos para que los OR de mayor tamaño se asocien con los OR de menos de 150.000 usuarios. Si bien estos acuerdos persiguen objetivos legítimos que benefician a los OR y a los usuarios, es necesario que exista claridad sobre la información que puede ser compartida entre los OR para evitar conductas ajenas al propósito de cooperar en la implementación de AMI.

Es claro para esta autoridad de competencia que los OR participantes de un acuerdo para el despliegue conjunto necesariamente deben compartir información para que los planes sean diseñados adecuadamente y se ajusten a las condiciones particulares de los mercados de cada OR. Sin embargo, esta información debe limitarse en relación con los costos de competidores, estrategias de mercadeo, precios, calidades, cantidades, futuras estrategias de negocio, entre otros. Todo lo anterior, con el fin de que no se generen efectos contrarios a la libre competencia, especialmente en forma de prácticas restrictivas de la competencia.

Adicionalmente, es importante resaltar que múltiples OR también tienen la naturaleza de comercializadores de energía eléctrica, actividad a través de la cual pueden competir por los usuarios de uno o más mercados. En este sentido, la información que se comparta entre los agentes referidos debe ser únicamente la requerida para desplegar el plan de implementación, a efectos de mitigar el riesgo de que se materialicen comportamientos coordinados entre agentes, así como conductas constitutivas de competencia desleal. A manera de ejemplo, si no se establecen límites a la información, un OR que cuente a su vez con la calidad de comercializador, y que participe de un plan de implementación conjunto, podría hacer uso de los datos obtenidos de otro OR participante para desviar su clientela, explotar secretos empresariales o inducir a la ruptura contractual de proveedores y usuarios con el fin de aumentar su participación en el mercado.

En conclusión, esta Superintendencia recomendará que se limite la información que puede ser compartida por los OR a aquella que sea estrictamente necesaria para el diseño y despliegue conjunto de los planes de implementación.

3.5. Sobre el agente que reemplaza a un OR en ausencia de plan de implementación

El artículo 28 del Proyecto establece la consecuencia de que un OR no someta a aprobación de la CREG su respectivo plan de implementación dentro del plazo previsto. Una vez vencido el plazo, la CREG “procederá a seleccionar otro agente para que realice el despliegue de AMI en ese mercado, con las mismas responsabilidades asignadas al OR respecto de AMI”^[10].

Si bien el artículo menciona la facultad asignada a la CREG, no expone cuáles son las condiciones para hacer uso de esta. Por otro lado, a diferencia de otras secciones del Proyecto donde se indica expresamente que un tema será objeto de resolución posterior, el artículo 28 no da a entender que las reglas de selección de dicho agente se desarrollarán en otra norma.

Para esta Superintendencia es importante resaltar que el ejercicio de la nueva función asignada por el artículo 28 debe ser regulada apropiadamente para evitar efectos negativos a la libre competencia económica. En este sentido, la designación del agente que reemplace al OR incumplido debe seguir criterios objetivos definidos previamente por la CREG para que existan iguales condiciones de acceso y competencia por el mercado.

El texto actual no permite identificar si el agente tendrá acceso a incentivos económicos o de otra naturaleza por asumir el despliegue en el mercado del OR incumplido. Si esto es así, existe un escenario potencial de competencia por dichos mercados, por lo que es necesario definir las condiciones mínimas y las variables objeto de calificación para elegir objetivamente al mejor agente que asuma el despliegue de AMI en ese mercado.

En conclusión, esta Superintendencia recomendará a la CREG aclarar en el texto del artículo 28 que la selección del agente que reemplace a un OR incumplido será regulada con posterioridad y que, en todo caso, dicha elección atenderá a criterios objetivos y de competencia.

3.6. Sobre la elección y el funcionamiento del GIDI

Como lo expone el artículo 39 del Proyecto, el GIDI debe desarrollar sus actividades de manera neutral, transparente, objetiva e independiente, razón por la cual se debe elegir un agente que no se encuentre en situación de control directo e indirecto, conflictos de interés o que tenga acuerdos con agentes que desarrollen alguna de las actividades de la cadena de prestación del servicio de energía eléctrica.

Esta regla inicial es positiva, sin embargo, el Proyecto no establece las condiciones particulares aplicables a la selección del GIDI, indicando en su artículo 42 que la CREG en resolución aparte definirá las normas especiales para el funcionamiento, selección y remuneración del GIDI.

Para esta Superintendencia es importante resaltar que, aunque sea objeto de regulación posterior, la selección del GIDI debe ser consecuencia de un proceso competitivo basado en criterios habilitantes y puntuables objetivos que garanticen la libre competencia por el mercado y la selección del agente que mejor pueda cumplir con el rol de GIDI en condiciones de independencia.

En segundo lugar, como se expuso en la sección 3.1, esta Superintendencia considera positivo que exista independencia entre el GIDI y los agentes de la cadena de prestación del servicio de energía eléctrica, sin embargo, es importante que este también guarde independencia en el desarrollo de sus funciones respecto del grupo empresarial al que pertenezca (incluso si este no hace parte de la cadena del servicio de energía eléctrica). Lo anterior, debido a que la información que administrará el GIDI trasciende la prestación del servicio y puede generar ventajas competitivas para el controlante si tiene acceso privilegiado a estos.

En conclusión, esta Superintendencia recomienda que (i) la selección del GIDI se realice mediante un proceso que garantice la competencia por el mercado y (ii) se incluya en el Proyecto que en caso de que el GIDI tenga un controlante, este no puede aprovechar la prestación del servicio de GIDI para obtener ventajas mediante el acceso privilegiado a información del sector y de los usuarios.

3.7. Sobre la incidencia de la instalación de AMI en la intención del usuario para cambiar de comercializador

Esta autoridad de competencia entiende que la planeación del despliegue depende únicamente de la relación beneficio-costo elaborada por el OR y no es relevante la identidad del comercializador que atiende al respectivo usuario para determinar si a este último se le instalará el medidor avanzado. Si bien esta relación es clara al revisar detalladamente el Proyecto, es necesario que las estrategias de divulgación y empoderamiento, mencionadas en el Proyecto como parte de los planes de implementación, incluyan la explicación a los usuarios de que el cambio de comercializador no genera el derecho a que se instale un medidor avanzado.

Esta aclaración en el marco de las estrategias de divulgación es importante en la medida que el despliegue de AMI puede, en un mercado o en un segmento del mercado^[11], concentrarse en los usuarios de un comercializador, generando la falsa expectativa de que existe mayor probabilidad de acceder a un medidor avanzado si cambian a ese comercializador. A continuación, se presenta un ejemplo de los impactos sobre la libre competencia que puede generar una percepción errónea por parte de los usuarios sobre las condiciones de prestación de un servicio.

En materia de telecomunicaciones, esta Superintendencia impuso sanción al proveedor COMCEL mediante la Resolución 53403 de 2013^[12] al encontrar que realizó prácticas tendientes a limitar la libre competencia económica y abusar de su posición dominante en la portación numérica móvil. Uno de los puntos objeto de análisis fue el beneficio de mercado que obtuvo el investigado “mostrándose como el operador que mayor número de usuarios recibe, y a su vez mostrando a sus competidores como las compañías que más abandonan, lo cual conduce a los consumidores a concluir que lo anterior se debe al buen servicio prestado por COMCEL y a las deficiencias de sus competidores”^[13].

En el caso mencionado, COMCEL obtuvo un beneficio en el mercado^[14] por una percepción errónea de los consumidores derivada del desconocimiento sobre los motivos reales del “abultamiento de cifras”, por lo que estos tomaron decisiones con base en las cifras infladas artificialmente por los distribuidores de COMCEL, quien toleró dicha información inexacta.

Esta Superintendencia considera relevante el ejemplo de portación numérica móvil para analizar los efectos de la implementación de AMI, ya que el OR puede -inclusive sin la intención de beneficiar a un agente particular - concentrar el despliegue en los segmentos o usuarios de un mercado atendido por determinado comercializador, generando de cara a los usuarios un factor reputacional artificial para ese comercializador, quien logrará posicionarse en detrimento de sus competidores.

Por la razón anterior, el usuario debe contar con suficiente información sobre las condiciones del despliegue de AMI, de manera que no se generen falsas expectativas que lo lleven a cambiar de comercializador con el propósito de obtener la instalación de un medidor avanzado.

En conclusión, esta Superintendencia recomendará que las estrategias de divulgación y empoderamiento deban informar al usuario sobre las competencias del OR y los comercializadores, enfatizando que estos últimos no tienen influencia en la definición del despliegue de AMI.

3.8. Sobre la regulación posterior y su coherencia

Por último, esta Superintendencia observa en los artículos del Proyecto que existen varios aspectos objeto de regulación posterior. Es importante señalar que el análisis de competencia realizado se circunscribe al Proyecto y los demás documentos presentados por la CREG en cumplimiento del Decreto 2897 de 2010, por lo que este concepto no constituye un pronunciamiento en sede de abogacía de la competencia sobre aquellos aspectos que únicamente fueron enunciados en el Proyecto como objeto de futuras reglamentaciones.

De acuerdo con lo anterior, esta Superintendencia recomendará a la CREG remitir los sucesivos proyectos que se ocupen de los aspectos no regulados detalladamente en el Proyecto con el fin de hacer un análisis integral de lo potenciales efectos que esa regulación pueda conllevar sobre la libre competencia económica.

4. RECOMENDACIONES

Por las consideraciones expuestas en el presente concepto de abogacía de la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio recomienda a la CREG:

- Incluir expresamente una regla en el Proyecto mediante la cual se aclare el procedimiento y aspectos a considerar por parte del OR y de la CREG, en el evento en el que el plan de despliegue de AMI por parte del OR no resulte en un mayor beneficio en comparación a los costos asociados.

- Analizar los impactos negativos que podría generar una meta de despliegue inferior a la señalada en la Resolución 40072 de 2018, modificada por la Resolución 40483 de 2019 del Ministerio de Minas y Energía, sobre el comercializador y el usuario.

- Identificar expresamente los mecanismos tendientes a evitar la materialización de los impactos negativos, sobre comercializadores y usuarios, referidos en la recomendación anterior.

- Sustentar adecuadamente la suficiencia de la oferta de AMI.

- Adoptar estándares técnicos para AMI que favorezcan en mayor medida la oferta de estos elementos, sin perjuicio de las garantías de seguridad correspondientes.

- Limitar la información que puede ser compartida por los OR, en el marco de planes de implementación conjunta, a aquella que sea estrictamente necesaria para el diseño y despliegue de los planes de implementación a efectos de impedir la materialización de prácticas restrictivas de la competencia o conductas de competencia desleal.

- Aclarar en el texto del artículo 28 que la selección del agente que reemplace a un OR incumplido será regulada con posterioridad y que, en todo caso, atenderá a criterios objetivos y de competencia.

- Incluir en el proyecto que la selección del GIDI se realizará mediante un proceso que garantice la competencia por el mercado.

- Incluir en el Proyecto que en caso de que el GIDI tenga un controlante, este no puede aprovechar la prestación del servicio de GIDI para obtener ventajas mediante el acceso privilegiado a información del sector y de los usuarios.

- Informar al usuario, a través de las estrategias de divulgación y empoderamiento, sobre las competencias del OR y los comercializadores, enfatizando que estos últimos no tienen influencia en la definición del despliegue de AMI.

- Remitir los sucesivos proyectos que se ocupen de aspectos no regulados en el Proyecto a efectos del debido análisis en materia de abogacía de la competencia.

Finalmente, esta Superintendencia agradece a la CREG que, al momento de expedir la regulación en cuestión, se remita una copia al correo electrónico amperez@sic.gov.co

Cordialmente,

JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA

SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>

1. A esta solicitud se acumularon los radicados No. 21-152334, 21-153187 y 21-159909 por tratarse de solicitudes de concepto de abogacía de la competencia sobre el mismo Proyecto.

2. El artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 establece que el regulador deberá explicar en la parte considerativa de la decisión, las razones por las cuales se aparta del concepto de abogacía de la competencia, de ser este el caso. Así mismo, el Consejo de Estado ratificó, en el concepto del 4 de julio de 2013, que los fundamentos para no acoger el concepto de abogacía deben presentarse en la parte considerativa del acto administrativo correspondiente. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 4 de julio de 2013.

3. Entendiendo por eficiencia energética la relación entre la energía aprovechada y la total utilizada en cualquier proceso de la cadena energética, que busca ser maximizada a través de buenas prácticas de reconversión tecnológica o sustitución de combustibles. Proyecto de resolución “Por la cual se establecen las condiciones para la implementación de la infraestructura de medición avanzada en el SIN”. Aportado al Expediente No. 21-150176 de manera virtual. Pág. 2.

4. El objetivo original contenido en el numeral vi) del artículo 4 de la Resolución No. 40072 de 2018 indicaba que con la implementación de AMI se buscaba la reducción de los costos de prestación del servicio, mientras que la redacción vigente señala que el objetivo es promover la eficiencia en los costos y facilitar que se alcancen niveles de pérdidas eficientes.

5. La Resolución No. 40072 de 2018 encargaba explícitamente el despliegue a los OR, mientras que esta nueva versión permite a la CREG determinar el actor que se encuentre en mejores condiciones para realizarlo.

6. Econometría. 2021. Estudio para Identificar las variables monetizadas de costos y beneficios asociados a los dos modelos alternativos para la implementación de AMI en el SIN. Aportado al Expediente 21-152334 de manera virtual, acumulado al Expediente No. 21-150176.

7. El Documento CREG 019 de 2021, aportado al Expediente No. 21-150176 de manera virtual, explica que la cooperación entre OR con más de 150.000 usuarios y OR con menos de 150.000 usuarios permite a estos últimos aprovechar sinergias en forma de economías de escala y experiencia, debido a las dificultades que los OR más pequeños podrían presentar para dimensionar y ejecutar por sí solos los planes de implementación de AMI.

8. Documento CREG 019 de 2021. Aportado al Expediente No. 21-150176 de manera virtual.

9. Es importante señalar que el Documento CREG 019 de 2021 aportado al Expediente No. 21-150176 concluye que a nivel nacional existe una relación beneficio costo menor a 1, ya que los costos nacionales agregados asociados al despliegue de AMI para lograr una meta del 75% de cobertura al 2030 son superiores a los beneficios cuantificados.

10. Artículo 28 del Proyecto. Aportado al Expediente No. 21-150176 de manera virtual.

11. Teniendo en cuenta la segmentación del mercado de un OR señalada en el artículo 26 del Proyecto.

12. Resolución 53403 de 2013 de la Superintendencia de Industria y Comercio “por la cual se imponen unas sanciones”, confirmada mediante Resolución 66934 de 2013.

13. Resolución 53403 de 2013 de la Superintendencia de Industria y Comercio. Página 9.

14. Resolución 53403 de 2013 de la Superintendencia de Industria y Comercio. Página 140.