Concepto 52221 de 2016 MME
DESCARGAS
CONCEPTO 52221 DE 2016
(agosto 5)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA
Doctor
XXXXX
Asunto: Remisión de queja con Radicado 2016037275 de 03-06-2016
Respetado Dr. XXXXX:
Por medio del presente oficio nos permitimos dar traslado por competencia de la queja con Radicado 2016037275 de 03-06-2016, presentada por el señor XXX, mediante la cual requiere información respecto del servicio de alumbrado público y cobro del impuesto correspondiente en la ciudad de Valledupar.
Lo anterior teniendo en cuenta que la prestación del servicio de Alumbrado Público es responsabilidad del municipio o distrito, el cual lo podrá prestar de manera directa o indirecta a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 2.2.3.6.1.2 del Decreto No. 1073 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía” (artículo 4 del Decreto 2424 de 2006).
Para el caso de Valledupar, según Acuerdo 26 de 2014 del Concejo Municipal, el servicio de alumbrado público lo presta la Concesión Unión Temporal de Alumbrado Público e Iluminación de Valledupar, toda vez que el Municipio de Valledupar y la Unión Temporal Industrias Philips de Colombia S.A. - Diselecsa Ltda., ISM Ltda, suscribieron el contrato de concesión No. 194 del 3 de marzo de 1.997, cuyo objeto es realizar el mantenimiento de la infraestructura del servicio de Alumbrado Público en ese Municipio, incluyendo el suministro, instalación, remplazo, renovación, expansión y mantenimiento de las luminarias y de los elementos necesarios para la prestación del servicio de alumbrado público en todo el territorio del Municipio de Valledupar, y mediante documento suscrito el 3 de marzo de 2005, Unión Temporal Industrias Philips de Colombia S.A. -Diselecsa Ltda., ISM S.A cedió el contrato de concesión a la Unión Temporal Alumbrado Público e Iluminación "UTAPI".
Respecto de la facturación y cobro del servicio de alumbrado público, señalamos que mediante Convenio AP002 del 30 de Diciembre de 1999, se contrató el Suministro de Energía, Facturación y Recaudo por la prestación del servicio de Alumbrado Público del Municipio de Valledupar, con la Electrificadora del Caribe S.A. E SP ELECTRICARIBE.
Si bien el cobro del servicio de alumbrado público no tiene como propósito generar una utilidad, en todo caso tiene unos costos que se contemplan en la facturación y recaudo del servicio, que incluyen el costo de la elaboración de la factura y recaudo del impuesto de alumbrado público, el margen de intermediación (ganancia por el desarrollo de la actividad) y los impuestos de carácter municipal que causen la contratación del servicio.
La Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, mediante Resolución 043 de 1995, ha venido reglamentando lo concerniente con el suministro y cobro por parte de “...las empresas de servicios públicos domiciliarios a municipios por el servicio de energía eléctrica que se destine para alumbrado público", fijando pautas, entre otros asuntos, para la celebración del contrato de suministro, mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público que podían celebrar los municipios con ese fin.
Con la Resolución 123 de 2011, la CREG aprueba la metodología para la determinación de los costos máximos que deben aplicar los municipios o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio de alumbrado público, derogando las Resoluciones 043 de 1995, 043 de 1996, 089 de 1996 y 076 de 1997, con lo cual ajusta el procedimiento a los parámetros del Decreto 2424 de 2006, quedando claro que lo que la regulación establece, es la metodología de costo máximo, es decir, un “techo” límite para el cobro y pago del costo por la prestación del servicio, el cual se considera, remunera una prestación eficiente, protegiendo los recursos de los usuarios obligados al pago, al no permitir que se supere dicho límite.
Lo anterior quiere decir que es posible proceder con el cobro de un costo menor, es decir, un “piso” que permita al usuario el pago de una suma menor por el servicio que recibe, lo cual será resultado del libre acuerdo entre las partes obligadas a la prestación del servicio (municipio o distrito y prestador del servicio cuando se realiza a través de un tercero), lo que no quiere decir que el prestador deba adelantar su labor sin poder recuperar los costos y gastos en que incurre, pero siempre bajo la perspectiva del costo máximo.
De cualquier forma, el municipio podrá optar por hacer el recaudo del servicio de alumbrado público, de manera directa, y en tal caso tiene la facultad de decidir por no cobrar el impuesto a dicho servicio.
Respecto del cobro del impuesto por el servicio de alumbrado público, a las fincas que no les prestan el servicio, es claro que no podrá cobrarse a quien no es usuario del mismo.
El cobro del impuesto al alumbrado público puede realizarse a través de las facturas del servicio público domiciliario de energía eléctrica, para lo cual deberá cumplir con la condición exigida en el artículo 2.2.3.6.1.7. del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía (artículo 9 del Decreto 2424 de 2006), es decir cuando el valor del impuesto al alumbrado público que se factura y cobra posteriormente, equivalga al costo en que se incurre por la prestación de dicho servicio.
Lo anterior, sólo en el caso en que el usuario exija ante la entidad prestadora del servicio la facturación separada se emitirá la respectiva factura de conformidad con lo establecido en el numeral 2 artículo 3 de la Resolución CREG 005 de 2012, “Por la cual se modifica la Resolución CREG 122 de 2011 mediante la cual se regula el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía, del impuesto creado por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915, con destino a la financiación del servicio de alumbrado público ”
“Artículo 3o. Modificar el artículo 6o de la Resolución CREG 122 de 2011 el cual quedará así:
Artículo 6o. Obligaciones del prestador del servicio público de energía eléctrica. El contrato de facturación y recaudo conjunto deberá contener las obligaciones y deberes que correspondan al prestador del servicio de energía eléctrica, las cuales deberán determinarse en forma expresa, clara y concreta Sin perjuicio de las obligaciones establecidas en el respectivo contrato, las exigidas por la ley y en la presente resolución, el prestador del servicio público de energía eléctrica deberá.
(…)
2 Totalizar en el cuerpo de la factura de energía eléctrica el valor correspondiente al impuesto al alumbrado público, indicando claramente el concepto e incluyendo la información mínima establecida en el artículo 7" de la presente resolución, realizar el recaudo de dicho impuesto de manera conjunta con el servicio domiciliario de energía eléctrica y en caso de ser requerido por el usuario, facturar de manera separada el valor del respectivo impuesto ”
La Resolución CREG 122 de 2011 modificada por la Resolución CREG 005 de 2012, regula el contrato y el costo de facturación y recaudo del impuesto creado por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación del servicio de alumbrado público. Por lo tanto, cada prestador del servicio de alumbrado público es el responsable de seleccionar al contratista encargado de la facturación y recaudo conjunto del impuesto de alumbrado público.
Para ello, la empresa encargada de facturar el impuesto al alumbrado público contempla los costos en los que incurre por recepción de información sobre los sujetos pasivos objeto del impuesto de alumbrado público, reportada por el prestador del servicio.
En cuanto al control fiscal a los prestadores del servicio de alumbrado público, en lo concerniente al cobro del impuesto correspondiente, el artículo 12 del Decreto 2424 de 2006, estableció que corresponde a los municipios o distritos, por lo que para el caso, recae sobre la Contraloría Municipal de Valledupar dicha función, teniendo en cuenta lo dispuesto por el Consejo de Estado en Sentencia 201000202-00 Magistrado Ponente Marco Antonio Velilla, en la cual establece lo siguiente:
“Lo anotado conlleva a recalcar que la norma cuestionada entraña una disparidad competencia! frente a la regulación constitucional del control fiscal prevista para los entes territoriales y la Nación. Así. el yerro normativo se advierte, por un lado, al señalar dicha disposición que el control fiscal referente a los contratos de alumbrado público suscritos entre el municipio o distrito y el prestador del servicio y/o con los interventores corresponde a la Contraloría General de la República, pues tal control, según se anotó, pertenece a las contralorías existentes en la respectiva entidad territorial, de acuerdo con el artículo 272 de la CP. y, por el otro, el indicar que el susodicho control es permanente, comporta la omisión del precepto constitucional que prevé como única posibilidad legal para que la Contraloría General ejerza control fiscal sobre los entes territoriales, la ocurrencia de los supuestos de excepcionalidad previstos en la ley, que para el caso son los señalados en el artículo 26 de la Ley 42 de 1993."
Es de resaltar que esta cartera ministerial, así como la Superintendencia de Servicios Públicos carecen de competencia para el control, inspección y vigilancia de la prestación del servicio de alumbrado público, por lo que corresponde al municipio dicha vigilancia por ser quien contrata la prestación del mismo, de conformidad con lo ordenado por el artículo 2.2.3.6.1.2. del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía (artículo 4 del Decreto 2424 de 2006) y el artículo 5o de la Resolución CREG 123 de 2011
“Articulo 5. Responsabilidad de la Prestación del Servicio de Alumbrado Público. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2424 de 2006 los municipios o distritos son los responsables de la prestación del Servicio de Alumbrado Público El municipio o distnto lo podrá prestar directa o indirectamente, a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del Servicio de Alumbrado Público.
Teniendo en cuenta que el servicio de alumbrado público es un servicio público, debe satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, razón por la cual su prestación debe ser ininterrumpida con el fin de preservar el orden y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, de acuerdo a lo establecido por el numeral 3o artículo 2o de la Ley 80 de 1993, el cual indica:
“Artículo 2o.- De la Definición de Entidades, Servidores y Servicios Públicos. Para los solos efectos de esta Ley
3o. Se denominan servicios públicos:
Los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquéllos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines "
En lo que atañe a lo dispuesto por el artículo 191 de la Ley 1753 de 2015, nos permitimos manifestar que mediante Sentencia C-272 del 25 de mayo de 2016, la H. Corte Constitucional declaró inexequible el contenido del citado artículo, de la cual solo se conoce hasta el momento el comunicado de prensa No. 22 de la misma Corte, dentro del cual la Sala Plena aclaró que, con la decisión, recobraban vigencia las disposiciones tributarias anteriores de alumbrado público, en especial, el numeral 1, literal a) de la Ley 84 de 1915, en concordancia con el artículo 1, literal d) del artículo de la Ley 97 de 1913 y todas las normas que las modificaran y complementaran.
Teniendo en cuenta las diversas argumentaciones esgrimidas por el peticionario con las que pretende sustentar un incumplimiento grave e injustificado en la prestación de servicio de alumbrado público, y con base en las argumentaciones expuestas en el presente escrito, agradecemos remitir a este Ministerio, copia de la respuesta que su Despacho envie al señor Melkis Kammerer Kammerer, o de las decisiones que considere pertinente adoptar.
Cordialmente,
Profesional Especializado con Asignación de Funciones de Jefe de Oficina Asesora de Jurídica
