Concepto 1178 de 2024 MME
DESCARGAS
CONCEPTO 1178 DE 2024
(enero 22)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA
Bogotá, D.C.
Doctor (a)
XXXXX
| Asunto: | Concepto sobre la interpretación de la Resolución 40303 del 5 de agosto de 2022. Radicado MME 1-2023-061128. |
Estimado dr.
Mediante el presente documento el Ministerio de Minas y Energía se permite dar respuesta a su solicitud, consistente en que esta entidad emita un concepto sobre los puntos que adelante se señalan, referidos a la interpretación de varios aspectos de la Resolución 40303 del 5 de agosto de 2022.
De antemano, se pone de presente que la respuesta emitida por esta entidad, en la modalidad de consulta, no es vinculante ni produce efectos jurídicos. Por esta razón, esta oficina responderá cada una de sus peticiones dentro del marco legal vigente para el derecho de petición de consulta, según lo previsto en la Ley 1755 de 2015.
Aclarado lo anterior, la petición formulada consistía en que esta entidad ministerial dé respuesta a lo siguiente:
1. “Definir el significado de 'nuevas tecnologías', explicando a que tipo de tecnología se refiere.
2. Precisar si la Resolución 40303 de 2022, aplica solo para aquellos proyectos que se desarrollen con estas “nuevas tecnologías”, o si también aplicaría para aquellos que se desarrollen con tecnologías tradicionales, como subestaciones de energía, líneas de transmisión, generación hidráulica, generación térmica a gas o carbón, y similares?
3. Aclarar si esta Resolución 40303 de 2022, aplica para los proyectos que se ejecuten con posterioridad a su publicación, o si también le aplica a los proyectos en trámite de ejecución al momento de su publicación y/o a aquellos construidos previamente.
4. Informar si el Ministerio de Minas y Energía, o quien delegue, ya implementó el Sistema Nacional de Información Digital Público de Proyectos del Sector Minero Energético, y si es así, indicar el enlace donde se puede acceder al mismo. Si no lo ha implementado, informar el estado en que se encuentra el desarrollo de este y fechas probables de su implementación.
5. Manifestar si hasta tanto no esté disponible este sistema de información, se debe aplicar la totalidad de la Resolución 40303 de 2022, o cuales artículos no aplicarían”.
De acuerdo con lo anterior, a continuación damos respuesta a sus preguntas en el orden en que fueron propuestas en su petición:
1. “Definir el significado de 'nuevas tecnologías', explicando a que tipo de tecnología se refiere”.
En primer lugar, se debe destacar que el objeto de la Resolución 40303 de 2022, definido en su artículo primero, consiste en establecer lineamientos para “promover y facilitar la coexistencia de proyectos del sector minero energético”, que se desarrollen, o se pretenda su desarrollo, en una misma área física, “siempre que ello resulte técnicamente viable”, de acuerdo con las características y complejidades propias de cada sector.
En ese sentido, puede afirmarse que la coexistencia de proyectos es admitida, e incluso promovida y facilitada, en tanto que ella sea técnicamente viable.
Así pues, la viabilidad técnica no puede ser definida concretamente, sino que dependerá del estado del arte o del avance tecnológico que permita la posibilidad de que un número plural de proyectos pueda coexistir en una misma área física, sin que se produzca afectación entre ellos ni obstáculos para el correcto y seguro funcionamiento de cada uno.
De acuerdo con lo anterior, la última parte del artículo primero de la resolución en mención, indica que “los lineamientos contenidos en la presente resolución serán aplicables a las nuevas tecnologías que sean desarrolladas con posterioridad a su entrada en vigencia en cualquiera de los subsectores del sector minero energético y hasta tanto no se definan reglas específicas para los mismos”.
En ese orden de ideas, el peticionario se pregunta por el significado de la expresión “nuevas tecnologías”. Para solventar tal inquietud, se consultó la memoria justificativa que dio lugar a la resolución en comento y no se encontró referencia alguna a tal expresión. Así pues, para la interpretación de tal expresión es necesario acudir a los criterios interpretativos que rigen el ordenamiento nacional(1).
Teniendo en cuenta que no existen criterios normativos para la interpretación de resoluciones, debe seguirse la regla establecida en el artículo octavo de la Ley 153 de 1887(2), es decir, debe utilizarse el criterio interpretativo de analogía para buscar leyes que regulen materias semejantes. De este modo, encontramos que, en general, la ley de nuestro ordenamiento nacional se debe interpretar con base en los parámetros o criterios interpretativos dispuestos por el Código Civil.
Siendo ello así, este despacho encuentra que, respecto de la expresión “nuevas tecnologías” del artículo primero de la Resolución 40303 de 2022, es aplicable el artículo veintiocho del Código Civil, cuyo tenor literal dispone que “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”.
De acuerdo con ello, este despacho revisó si en materia minero energética existe alguna definición normativa de la noción de “nuevas tecnologías”, pero no se halló nada en concreto. De este modo, la expresión “nuevas tecnologías” debe entenderse en su sentido natural y obvio, es decir, como tecnologías que resultan ser novedosas, en el sentido de representar un desarrollo o avance del estado del arte en la técnica del sector.
Particularmente, debe entenderse que las “nuevas tecnologías” a las que se refiere el artículo primero de la Resolución 40303 de 2022, son aquellas novedades tecnológicas, avances o desarrollos técnicos que permiten la coexistencia de un numero plural de proyectos mineroenergéticos que se desarrollan en una misma zona o área física.
2. “Precisar si la Resolución 40303 de 2022, aplica solo para aquellos proyectos que se desarrollen con estas “nuevas tecnologías”, o si también aplicaría para aquellos que se desarrollen con tecnologías tradicionales, como subestaciones de energía, líneas de transmisión, generación hidráulica, generación térmica a gas o carbón, y similares?”
Al respecto, debe ponerse de presente que la primera parte del artículo primero de la resolución dispone que el propósito de esa resolución es “establecer lineamientos dirigidos a promover y facilitar la coexistencia de proyectos del sector minero energético que se pretendan desarrollar en una
misma área, siempre que ello resulte técnicamente viable (...)”. Ello significa que la Resolución 40303 de 2022 es aplicable a todos los casos en los que se presente la coexistencia, superposición o traslape de proyectos minero energéticos, siempre y cuando esa coexistencia sea viable desde el punto de vista técnico, es decir, que las actividades de ambos proyectos puedan concurrir o llevarse a cabo sin que ello represente un obstáculo o afectación para los demás proyectos.
En ese orden de ideas, la segunda parte del artículo primero de la resolución en comento dispone que “los lineamientos contenidos en la presente resolución serán aplicables a las nuevas tecnologías que sean desarrolladas con posterioridad a su entrada en vigencia (...) y hasta tanto no se definan reglas específicas para los mismos”. Esto significa que lo dispuesto en la resolución también resulta aplicable a las nuevas tecnologías, es decir, a los avances o desarrollos técnicos que se presenten luego de la entrada en vigencia de la resolución.
De acuerdo con lo expuesto en la Memoria Justificativa de la Resolución 40303 de 2022, este despacho entiende que el propósito de la resolución es la construcción de un marco general para dar solución integral a los problemas de coexistencia de proyectos del sector mineroenergético, con vocación de permanencia. En ese sentido, es coherente con la memoria justificativa el entendimiento de que la expresión “los lineamientos contenidos en la presente resolución serán aplicables a las nuevas tecnologías (...)”, significa que las disposiciones de dicha resolución son aplicables a todos los proyectos en situación de coexistencia o traslape al momento de la emisión de la resolución, como también a aquellos en los que, con posterioridad a la entrada en vigencia de la resolución, se presente coexistencia o traslape y existan nuevas tecnologías involucradas en él.
En otras palabras, la resolución es aplicable al estado del avance de la tecnología del momento de su entrada en vigencia, como a los avances tecnológicos que se presenten con posterioridad a su entrada en vigencia, en lo referente al traslape o coexistencia de proyectos del sector mineroenergético. Así pues, la resolución es aplicable tanto para los proyectos que utilicen nuevas tecnologías, como para aquellos que “se desarrollen con tecnologías tradicionales, como subestaciones de energía, líneas de transmisión, generación hidráulica, generación térmica a gas o carbón, y similares”.
3. “Aclarar si esta Resolución 40303 de 2022, aplica para los proyectos que se ejecuten con posterioridad a su publicación, o si también le aplica a los proyectos en trámite de ejecución al momento de su publicación y/o a aquellos construidos previamente”
De acuerdo con el artículo 19 de la Resolución 40303 de 2022, lo dispuesto en ella tiene vigencia desde su fecha de publicación, es decir, desde el 05 de agosto del 2022. En ese sentido, todos los proyectos que a fecha del 5 de agosto de 2022 se hallasen en situación de superposición o traslape, deben someterse a lo dispuesto en la referida resolución para lograr la coexistencia. Por otra parte, respecto de los proyectos en trámite de ejecución al momento de la publicación de la resolución Resolución 40303 de 2022, deben seguirse las reglas de determinación de la superposición o traslape y posteriormente, debe aplicarse la Resolución 40303 de 2022.
Así pues, para la determinación de la superposicion o traslape, se debe distinguir, según la naturaleza del proyecto, por una parte, en proyectos de minas e hidrocarburos, y, por otra parte, en proyectos de generación de energía eléctrica. En ese sentido, el artículo 8 de la resolución en comento dispone que:
“Previa la suscripción de cualquier contrato que tenga por objeto la exploración, explotación y/o producción de hidrocarburos y de minerales, la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), o la autoridad minera deberán verificar, respectivamente, si los proyectos que se pretenden desarrollar se superponen parcial o totalmente con áreas que han sido previamente asignadas a otros proyectos del sector minero energético.
En desarrollo de lo anterior, la ANH o la autoridad minera deberá remitir comunicación con las características, alcance y delimitación geográfica del proyecto de que se trate a la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME), a la Dirección de Energía Eléctrica del Ministerio de Minas y Energía, a la ANH o a la autoridad minera, según corresponda. Una vez recibida la comunicación con la información de los proyectos, la ANH o la autoridad minera informará al interesado si existe o no superposición de proyectos y continuará con el trámite correspondiente para la suscripción del contrato, en el que deberá incluir las condiciones que se establecen en el siguiente artículo. También se informará al titular del proyecto existente sobre la suscripción del nuevo contrato en la misma área”.
De acuerdo con lo anterior, respecto de proyectos de exploración, explotación o producción de hidrocarburos o minerales, serán la ANH o la ANM, según corresponda, las encargadas de verificar, de manera previa a la suscripción de cualquier contrato, la existencia o no de superposicion con otros proyectos. Asimismo, la entidad correspondiente será la encargada de comunicar al interesado la existencia de tal superposicion, para que se lleve a cabo el trámite correspondiente.
Por su parte, respecto de proyectos de generación de energía eléctrica, el artículo décimo de la resolución en comento dispone:
“Adicional a la información requerida en la Resolución UPME 638 de 2007, modificada por la Resolución UPME 143 de 2016, y aquellas que la modifican o adicionan, la UPME deberá exigir, para el registro en fase uno, que se allegue, junto al mapa de localización del proyecto, las comunicaciones que permitan identificar si el proyecto a ejecutar se superpone o no con áreas que han sido previamente asignadas a otros proyectos del sector de minas y energía. Para el efecto, el Desarrollador del Proyecto deberá remitir comunicación con las características, alcance y delimitación geográfica del proyecto de que se trate, a la ANH, las autoridades mineras correspondientes, así como a la UPME, y a la Dirección de Energía Eléctrica del Ministerio de Minas y Energía, con el fin de que estas autoridades informen al Desarrollador del Proyecto si el área que se pretende ejecutar se superpone o no con otro proyecto de su respectivo subsector.
En caso tal de que se haya evidenciado la Superposición de Proyectos, para la inscripción de proyectos de generación en fase dos, se deberá allegar el correspondiente Acuerdo Operacional de Coexistencia. En el evento de que la negociación hubiese sido fallida, en los términos establecidos en el artículo 15 de esta resolución, el interesado deberá aportar prueba de que se activó el respectivo mecanismo de solución de controversias”.
En ese sentido, para definir la existencia de la superposición o traslape de proyectos de generación de energía eléctrica, el interesado habrá de allegar a instancias de la UPME, para efectos del registro en la fase uno, el mapa de localización del proyecto y las comunicaciones que le permitan a la UPME determinar si el proyecto se superpone con áreas asignadas previamente a otros proyectos. Estas comunicaciones implican que el desarrollador del proyecto tiene la carga de comunicar a la ANH, a la ANM, a la UPME y a la Dirección de Energía Eléctrica del Ministerio de Minas y Energía, las características, alcance y delimitación geográfica de proyecto, en aras de que estas entidades estudien el asunto y determinen si existe alguna superposición respecto de algún otro proyecto; posteriormente, deberá el interesado remitir la respuesta de tales entidades a la UPME, para que esta determine finalmente la existencia, o no, de la superposición.
Todo lo anterior no implica que el desarrollador o interesado en el proyecto deba guardar una actitud pasiva, pues la superposición puede aparecer como algo evidente a lo largo de los trámites para la ejecución del proyecto. En tal situación, el interesado puede tomar las medidas propias que la diligencia y la buena fe imponen, y adelantar las comunicaciones a las entidades correspondientes, así como poner en marcha los acercamientos y negociaciones necesarios para la suscripción de acuerdos operacionales de existencia con los proyectos superpuestos, en los términos de los artículos 15 y 16 de la resolución Resolución 40303 de 2022.
Por último, respecto de los proyectos construidos con anterioridad a la publicación de la Resolución 40303 de 2022, que se hallen en situación de superposicion o traslape y que no cuenten con un acuerdo operacional de existencia, o algún sucedáneo -es decir, un acuerdo de cualquier clase, demostrable, en donde se establezcan y delimiten las responsabilidades de carácter socioambiental, operativo, técnico y de seguridad que aseguren el desarrollo de dos o más proyectos del sector minero energético en una misma área-, habrán de poner en marcha los lineamientos para la suscripción de acuerdos operacionales de coexistencia, dispuestos en los artículos 15, 16 y 17 de la Resolución 40303 de 2022, así como los reportes de información y demás obligaciones establecidas en la mencionada resolución. Lo anterior, sin perjuicio de la operación de los proyectos y los derechos adquiridos por los proyectos y sus desarrolladores.
4. “Informar si el Ministerio de Minas y Energía, o quien delegue, ya implementó el Sistema Nacional de Información Digital Público de Proyectos del Sector Minero Energético, y si es así, indicar el enlace donde se puede acceder al mismo. Si no lo ha implementado, informar el estado en que se encuentra el desarrollo de este y fechas probables de su implementación”.
Respecto de esta pregunta la Oficina Asesora Jurídica se permite informar que esta dependencia no es la encargada del manejo, implementación o desarrollo del sistema, por lo cual, no es posible dar respuesta a la inquietud.
Sin embargo, una vez hechas las averiguaciones al interior del Ministerio de Minas y Energía, la Dirección de Energía Eléctrica señaló que no está a cargo del Sistema Nacional de Información Digital Público de Proyectos del Sector Minero Energético y que no tiene conocimiento de la implementación del mismo. Por su parte, el área de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, guardó silenció.
En todo caso, el Sistema Nacional de Información Digital Público de Proyectos del Sector Minero Energético aún no ha sido implementado, pues se encuentra aún en desarrollo y no puede este despacho indicar una fecha probable para su implementación.
5. Manifestar si hasta tanto no esté disponible este sistema de información, se debe aplicar la totalidad de la Resolución 40303 de 2022, o cuales artículos no aplicarían”.
Teniendo en cuenta que el artículo diecinueve de la Resolución 40303 de 2022 indica que la vigencia de esta inicia desde su fecha de publicación, debe entenderse que la misma se encuentra vigente. Debe destacarse que el Sistema Nacional de Información Digital Público de Proyectos del Sector Minero Energético es una herramienta para la consolidación de la información del sector mineroenergético, lo cual no significa que dicha información no pueda estar disponible en otres fuentes.
En efecto, existen otros repositorios de información sobre cada uno de los proyectos en el sector mineroenergético, a los cuales pueden acudir los interesados para obtener la información necesaria para cumplir con las disposiciones de la Resolución 40303 de 2022.
Así pues, a pesar de que el Sistema Nacional de Información Digital Público de Proyectos del Sector Minero Energético no haya sido implementado aún, ello no obsta para la observancia y cumplimiento de los lineamientos y disposiciones de la Resolución 40303 de 2022 frente a las superposiciones de proyectos del sector mineroenergético.
En los anteriores términos se da por contestada su solicitud, advirtiendo que el presente concepto se emite conforme a lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2001 -CPACA-, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, en el marco de la situación planteada, para los fines expresamente consultados y se formula exclusivamente a la luz de las normas que a nuestro mejor saber y entenderse encuentran vigentes en la materia a la fecha del presente documento. No admite, por lo tanto, suposiciones o interpretaciones análogas sobre situaciones de hecho que se le parezcan, ni tiene carácter obligatorio ni vinculante.
Cordialmente,
TOMAS RESTREPO RODRÍGUEZ
Jefe
Oficina Asesora Jurídica
1. Respecto de la interpretación hecha por el Ministerio de Minas y Energía en este concepto, téngase presente que el artículo 26 del Código Civil indica lo siguiente: “Los jueces y los funcionarios públicos, en la aplicación de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por vía de doctrina, en busca de su verdadero sentido, así como los particulares emplean su propio criterio para acomodar las determinaciones generales de la ley a sus hechos e intereses peculiares”.
2. “Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”.
