CONCEPTO 1233 DE 2004

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS

<NOTA: concepto bajado de la página de intenet de la CREG>

Solicitante: FUNDACIÓN PARA LA PROMOCIÓN Y DEFENSA DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS Y FUNDAMENTALES - FUNPRODECO
Fecha: 13 de abril de 2004
Radicación: CREG – E – 2004 - 003063
Tema: Margen de seguridad.
RESPUESTA: S – 2004 – 001233

PROBLEMA: El solicitante plantea múltiples inquietudes e interrogantes sobre el rubro denominado "Margen de Seguridad", con destino al mantenimiento y reposición de cilindros y tanques estacionarios utilizados en la comercialización de GLP.-

Bogotá, D. C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su comunicación del 13 de abril de 2004
Radicación CREG E-2004-003063.-

Respetado XXXXX:

En atención a la comunicación de la referencia nos permitimos ante todo hacer las siguientes precisiones:

Antecedentes

En el mes de agosto del año 2001 el Congreso de la República expidió la Ley 689 de 2001 "por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994", la cual establece en el artículo 23:

"Artículo 23. Margen de seguridad. Por razones de seguridad dentro del precio de venta del GLP la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) incluirá un rubro denominado "Margen de Seguridad", con destino exclusivo al mantenimiento y reposición de los cilindros y tanques estacionarios utilizados en la comercialización del GLP. El recaudo y administración de dicho rubro será reglamentado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente ley y será reajustado anualmente de acuerdo con el IPC. En cualquier caso, la CREG deberá otorgar participación a los distribuidores de GLP en la reglamentación que se expida. En dicha reglamentación se buscará en forma concertada un mecanismo que permita que los distribuidores tengan participación en el recaudo y administración de los recursos, estableciendo todos los controles necesarios.

La reposición y mantenimiento de los cilindros serán realizados de acuerdo con la regulación que al efecto expida la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, para garantizar el buen estado de los cilindros en el tiempo y la seguridad para el usuario."

Como se observa la ley ordenó a la Comisión incluir el Margen de Seguridad en el precio de venta del GLP. No obstante, es de anotar que antes de la expedición de la Ley 689 de 2001, el Margen de Seguridad venía siendo considerado dentro de las estructura de costos de prestación del servicio público domiciliario de GLP y reflejado en las fórmulas tarifarias expedidas por la Comisión.

Adicionalmente, la Ley 689 de 2001 determinó que los recursos del Margen de Seguridad se destinarían exclusivamente a la reposición y mantenimiento de cilindros y tanques estacionarios de GLP.

Con fundamento en lo dispuesto en la Ley, la Comisión consideró que debía adecuar la regulación vigente por lo cual expidió la Resolución CREG 131 de 2001, como sigue:

- Se modificó el inciso segundo del artículo 29 de la Resolución CREG 074 de 1996, modificado por el artículo 1o de la Resolución CREG-146 de 1996<sic, es de 1997>, eliminando los conceptos que no se consideraron relacionados exclusivamente con el mantenimiento y reposición de los cilindros y tanques estacionarios.

- No se destinaron más recursos del Margen de Seguridad para la capacitación de usuarios, por lo que se derogó el parágrafo segundo del artículo 2o de la Resolución CREG 048 de 2000.

- No se destinaron más recursos del Margen de Seguridad para el pago de la Póliza Global de la industria exigida en el marco regulatorio vigente. Por tal razón se derogó el artículo 47 de la Resolución CREG 074 de 1996, modificado por la Resolución CREG- 096 de 1996 y se deroga el parágrafo tercero del artículo 2o de la Resolución CREG 048 de 2000.

- Se redistribuyeron los montos que anteriormente se encontraban asignados a la capacitación de usuarios y al pago de la Póliza Global, y se destinaron a las actividades de reposición y mantenimiento.

- Se mantuvo la asignación de recursos del Margen de Seguridad para cubrir los costos de administración de los mismos, considerando que la ley expresamente contemplaba la existencia de un mecanismo de administración.

Naturaleza de los recursos del margen de seguridad.

Como parte del análisis realizado por la Comisión para adoptar el esquema de administración y recaudo de los recursos del Margen de Seguridad se analizó la naturaleza de estos recursos en el contexto establecido por la ley. Para tal fin se solicitó un concepto jurídico a la firma XXXXX, XXXXX.

En síntesis, la conclusión del análisis realizado es que el Artículo 23 de la Ley 689 de 2001, estableció un destino exclusivo y obligatorio a los recursos provenientes del margen de seguridad: el mantenimiento y la reposición de los cilindros utilizados en la comercialización de GLP. El Margen de Seguridad tal y como está establecido en la Ley 689 de 2001 es un recurso público. Adicionalmente, dadas las características de la exacción creada por el legislador, se consideró que el Margen de Seguridad es una contribución parafiscal, de conformidad con el artículo 29 de la Ley Orgánica de Presupuesto, de acuerdo con el siguiente análisis:

1. Es un gravamen establecido con carácter obligatorio por la ley, pues quien decida comprar GLP no tiene la opción de negarse a pagar el margen de seguridad.

2. Afecta a un determinado y único grupo social y económico: los usuarios del servicio de GLP y los agentes que intervienen en la producción del servicio.

3. Los recursos se utilizan en beneficio del propio sector: en la seguridad de quienes usan los cilindros de gas y tanques estacionarios, a través de su oportuna y completa reposición y mantenimiento.

4. El manejo y administración y ejecución de los recursos se hace exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea: el artículo 23 de la Ley 689 de 2001 dispone que el recaudo y administración de los recursos del margen de seguridad sea reglamentado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

5. Se destinan únicamente al objeto definido en la ley: el artículo 23 de la ley 689 de 2001 dispone que el rubro denominado margen de seguridad se destine exclusivamente al mantenimiento y reposición de los cilindros y tanques estacionarios.

De igual forma el asesor legal señala con relación a los recursos provenientes de la venta de la chatarra, producto de la destrucción de los cilindros, que se les debe dar la misma destinación del margen de seguridad, al considerárselos como subproducto de este proceso.

Adicionalmente, en el concepto presentado por la firma Bejarano Cárdenas & Ospina a la CREG en el mes de junio de 2002, en lo referente a la destinación de los recursos, precisó que la Ley Orgánica de Presupuesto compilada en el Decreto 111 de 1996, ha sido muy clara en afirmar que los recursos parafiscales sólo se podrán destinar, con exclusividad, a la finalidad prevista en la Ley.

Se señala igualmente en el concepto, que es posible asignar recursos del Margen de Seguridad al pago de campañas de capacitación a usuarios, soportados en el principio presupuestal de programación integral (artículo 17 Decreto 111 de 1996) que señala:

"Artículo 17. Programación integral. Todo programa presupuestal deberá contemplar simultáneamente los gastos de inversión y de funcionamiento que las exigencias técnicas y administrativas demanden como necesarios para su ejecución y operación, de conformidad con los procedimientos y normas legales vigentes.

Parágrafo. El programa presupuestal incluye las obras complementarias que garanticen su cabal ejecución."

Dando aplicación al principio presupuestal de programación integral, el programa de mantenimiento y reposición de cilindros y tanques estacionarios de GLP debería ir acompañado de ciertos gastos de inversión y funcionamiento, que garanticen su cabal ejecución, como los planes de capacitación al usuario.

De igual forma el consultor manifestó que si los estudios técnicos de la Comisión de Regulación determinan que esta actividad de capacitación a usuarios es importante para el éxito del programa y en consecuencia debe incluirse en él, la regulación sobre la materia así lo deberá expresar claramente.

Importancia de la divulgación del programa de reposición y mantenimiento.

Como se expuso anteriormente a partir de la expedición de la Ley 689 de 2001 la Comisión consideró que los recursos del Margen de Seguridad debían destinarse exclusivamente a la ejecución de los trabajos de reposición y mantenimiento de cilindros y tanques estacionarios, por lo que eliminó los rubros que se destinaban a la capacitación de usuarios y al pago de la póliza. No obstante, es necesario tener en cuenta que:

Mediante radicación 5171 de 2002 el representante legal de la empresa CINSA manifestó que el cambio de tamaño de cilindros que se pretende adoptar en el país "es un problema de mercado, que hemos detectado como resultado de nuestros permanentes contacto de clientes y usuarios de GLP. Los nuevos tamaños (mas pequeños y con problemas de diseño para el usuario) son totalmente rechazados por el mercado y es aquí donde esta el verdadero problema e implicaciones."

Por su parte el representante legal del Consorcio CCIM, contratista encargado en su momento de la reposición y el mantenimiento de cilindros y tanques estacionarios, manifestó a la Comisión, mediante comunicación radicada con el número 3012 de 2002, que algunas de las causas de los malos resultados del programa de reposición y mantenimiento eran la falta de divulgación al distribuidor y el usuario final.

Posteriormente, mediante comunicación radicada ante la CREG con el número 3813 del mismo año, el representante legal del consorcio anteriormente mencionado destaca nuevamente la necesidad de realizar una divulgación masiva del programa para que este sea conocido por los usuarios.

Por otra parte, entre las intervenciones realizadas por los distribuidores como parte del proceso de participación de los agentes en la definición del mecanismo de administración y recaudo de los recursos del Margen de Seguridad los distribuidores aseguraron que los usuarios rechazaban el cambio de tamaño.

En la comunicación remitida por la empresa Montagas S.A. E.S.P., radicación CREG No. 11.329 de 2001, el representante legal de la empresa manifestó: "El cambio de tamaño de cilindros genera gran rechazo en los usuarios, e imposibilita a los distribuidores para retirar de circulación los cilindros en mal estado."

Adicionalmente, la Fiduciaria Popular nos remitió la comunicación fechada 27 de febrero de 2002 en la cual el representante legal de Gas Wilches manifiesta que existen dificultades en el mercado para los distribuidores que dan cumplimiento al programa de reposición ya que existen aún distribuidores que no están realizando la reposición y siguen ofreciendo cilindros de los tamaños tradicionales y que el consumidor en general prefiere estos tamaños.

Resultados Estudio Econometría

Dentro del estudio realizado por la firma Econometría para el desarrollo de estándares de calidad de producto y de servicio en la prestación del GLP, se encuestó a usuarios del servicio sobre el programa de reposición y mantenimiento con cambio de tamaño de los cilindros. Las encuestas realizadas a los usuarios arrojaron los siguientes resultados:

Sólo al 8.2% de los usuarios encuestados les han ofrecido el cambio de cilindro por los nuevos tamaños. De este grupo sólo 14.4% fue informado de que el cambio de cilindro no tenía un costo adicional y un 23.5% que los cilindros nuevos son más confiables.

Adicionalmente, el 71% de los usuarios encuestados manifestó que sí cambiaría su cilindro por uno de los nuevos tamaños si se lo ofrecen.

Con fundamento en lo expresado por diversos agentes de la industria y lo encontrado en el estudio de Econometría y el marco legal vigente, la Comisión de Regulación de Energía y Gas expidió la Resolución 071 de 2002 estableciendo en sus considerandos que "la capacitación a los usuarios es indispensable para cumplir el programa de reposición y mantenimiento de cilindros portátiles y tanques estacionarios, dado que el usuario, estando debidamente capacitado, puede exigir al distribuidor la reposición y/o mantenimiento de los cilindros portátiles y tanques estacionarios de que dispone para prestarle el servicio, de acuerdo con la normatividad técnica y la regulación vigente.

De igual forma el artículo 1o de la Resolución 071 de 2002 consagra:

"Destinación de los recursos del margen de seguridad. El inciso 2o del Artículo 29 de la Resolución CREG 074 de 1996, modificado por el artículo 1o de la Resolución 131 de 2001, quedará así:

De acuerdo con lo establecido en el artículo 23 de la Ley 689 de 2001, los recursos provenientes del margen de seguridad se emplearán exclusivamente para la reposición y el mantenimiento de cilindros portátiles y tanques estacionarios. Por tal razón, con dichos recursos se pagarán exclusivamente los costos de estas actividades y los gastos de inversión y funcionamiento que las exigencias técnicas y administrativas demanden como necesarios para su ejecución y operación. Se consideran exigencias técnicas y administrativas, aquellas necesarias para la ejecución y operación de las actividades de mantenimiento y reposición de cilindros portátiles y tanques estacionarios, la administración de los recursos que financian el programa de reposición y mantenimiento, la interventoría técnica de los trabajos que deban realizarse en desarrollo de este programa y la capacitación de usuarios del servicio público domiciliario de GLP que se requiera para el desarrollo del Programa de Reposición y Mantenimiento de Cilindros y Tanques Estacionarios, de acuerdo con la regulación vigente.(hemos subrayado)

Hechas las anteriores consideraciones procedemos a dar respuesta a su comunicación en el orden por usted establecido:

1. Si el Margen de seguridad tiene una destinación específica, con cargo a que presupuesto se hará la capacitación a los usuarios a que se refiere la CREG en el artículo 2o, Numeral 6 de la Resolución 077 de agosto 28 de 2003?

Como se mencionó anteriormente por ser una actividad necesaria para cumplir con el objeto previsto en la Ley para los recursos del Margen de Seguridad, el artículo 7o de la Resolución 077 de 2003 dispuso que el rubro capacitación a usuarios se hará con cargo a los recursos provenientes del margen de seguridad.

2. Qué justificación legal hace la CREG al cambio de destino a un dinero que por Ley tiene una destinación específica?

Como se estableció arriba, la Ley Orgánica de Presupuesto, compilada en el Decreto 111 de 1996, ha sido muy clara en afirmar que los recursos parafiscales sólo se podrán destinar, con exclusividad, a la finalidad prevista en la Ley. La Ley 689 de 2001, que creo la contribución del Margen de Seguridad, determinó que los recursos provenientes de su recaudo se destinarían exclusivamente al mantenimiento y reposición de los cilindros y tanques estacionarios utilizados en la comercialización de GLP.

Dando aplicación al principio presupuestal de programación integral de que trata el artículo 17 Decreto 111 de 1996, es claro que el programa de mantenimiento y reposición de cilindros y tanques estacionarios de GLP debería ir acompañado de gastos de inversión y funcionamiento, que garanticen su cabal ejecución.

En concordancia con lo anterior, es posible asignar una parte de estos recursos en el pago de campañas de capacitación a usuarios, lo cual, como ya se dijo tiene soporte legal en el principio presupuestal de programación integral. En este sentido lo estableció la Firma XXXXX en el concepto rendido para la CREG en el mes de junio de 2002, previo a la expedición de la normatividad correspondiente.

Como soporte de esta afirmación se encuentra el análisis técnico que soporta las decisiones contenidas en la Resolución CREG 071 de 2002, donde se evidencia la necesidad de programar y ejecutar este rubro para cumplir con el objeto previsto para los recursos del Margen de Seguridad previstos en la 689 de 2001.

Por lo tanto, no se puede entender que la asignación de recursos del Margen de Seguridad en rubros que hacen parte integral de su ejecución, como lo es la capacitación de usuarios, sea un cambio de destinación de estos recursos.

3. Cuál es la temática de la capacitación a los usuarios?. Favor enunciarla de manera detallada.
4. Cuál es la metodología que se empleará en dicha capacitación?
5. Quién o quienes serán los encargados de dar la aludida capacitación?

En relación con los puntos 3, 4 y 5, esta Comisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo ha remitido copia de su petición al Presidente del Comité Fiduciario para lo pertinente.

6. Cuáles son los objetivos generales y cuáles los objetivos específicos de la capacitación a los usuarios?

Los objetivos primordiales de la capacitación de usuarios son. i) proveer al usuario con información sobre sus derechos en cuanto a la reposición y mantenimiento de cilindros y tanques estacionarios, y, ii) proveer información sobre la importancia de exigir estos derechos por las implicaciones de seguridad que tiene el incumplimiento de la normatividad sobre reposición y mantenimiento de cilindros y tanques estacionarios por parte de los distribuidores.

Los objetivos específicos deben ser señalados por el Comité Fiduciario en cumplimiento de la responsabilidad que le asignó la regulación para la ejecución de estos programas de capacitación de usuarios

7. En anteriores oportunidades ya se ha hecho alguna capacitación a los usuarios?

La Resolución CREG 048 de 2000 en el artículo 2o sobre la distribución del Margen de Seguridad, dispuso la destinación de un porcentaje de estos recursos para la capacitación de usuarios. Por otra parte el parágrafo 2 estableció que la aplicación del rubro "Capacitación Usuarios", se definirá por el Ministerio de Minas y Energía.

Es así como estos recursos inicialmente fueron destinados a campañas de radio en las cuales se informaba a los usuarios acerca del programa de reposición y mantenimiento que había sido adoptado, invitándolos a exigir los cilindros de los nuevos tamaños, destacando las condiciones de seguridad que éstos ofrecían y aconsejándolos sobre la utilización segura del GLP.

La campaña implementada hasta el momento inició el 1 de noviembre de 2001, con una duración de 3 meses, y estuvo al aire hasta febrero 28 de 2002. La campaña tuvo un cubrimiento nacional y las cuñas se emitieron durante los programas de mayor audiencia tanto en cadenas nacionales como regionales. (aproximadamente 80 emisoras en el país)

Se cuenta además, con un comercial de 30 segundos, para ser emitido por Código Cívico en la Televisión Nacional.

8. Si la respuesta a la pregunta anterior es afirmativa, qué dineros se han destinado en anteriores oportunidades para capacitar a los usuarios? Y cuál ha sido el origen de tales recursos?

Desde antes de la expedición de la Ley 689 de 2001, el Margen de Seguridad ha sido un componente de los costos incluidos en la fórmula tarifaria a usuario final, establecida por la CREG para remunerar la prestación del servicio público domiciliario de GLP.

La resolución CREG 074 de 1996 estableció sobre la asignación de los recursos del margen de seguridad lo siguiente:

Artículo 29. Fiducia. A partir del primero (1o) de noviembre de 1996, los recursos provenientes del margen para seguridad establecido en la estructura vigente de precios de GLP fijada por la CREG, serán administrados por el Ministerio de Minas y Energía a través de un contrato de fiducia, de conformidad con el numeral 6o, artículo 2o, del Decreto 27 de 1995.

En los términos de la presente Resolución, los recursos provenientes del margen de seguridad se emplearán: para el pago de la póliza a que se refiere el artículo cuarenta y siete (47) de la presente Resolución; para el mantenimiento, reparación y reposición de cilindros portátiles, tanques estacionarios, otros recipientes, partes y accesorios de los mismos y demás conceptos relacionados con estas actividades, y para el pago que genere el contrato de fiducia; el remanente, si lo hubiere, para el desarrollo y cambio de las válvulas de los cilindros portátiles de GLP, por unas de seguridad. (hemos subrayado).

Posteriormente la Resolución 083 de 1997, mediante la cual se fijó la fórmula tarifaria actualmente vigente estableció sobre el Margen de Seguridad lo siguiente:

"Artículo 4.: Margen para Seguridad. Fíjase la siguiente fórmula tarifaria para determinar el margen para seguridad de gases licuados del petróleo (GLP):

=	Margen para seguridad ($/galón).
=	Impuesto al valor agregado.
=	Según lo determine la CREG para cubrir las necesidades reportadas por la fiducia a que se refiere el artículo 29 de la Resolución 74 de 1996 expedida por la CREG, para las actividades de mantenimiento, reparación y reposición de cilindros y tanques, póliza global y válvula de seguridad ($).
=	Volumen total del GLP suministrado por los grandes comercializadores desde el 1o de julio del año inmediatamente anterior a la aplicación de la fórmula, hasta el 30 de junio del año en el cual se aplicará la fórmula (galones).

...."

Es claro entonces que el Margen de Seguridad ha sido parte de la tarifa a usuario final y estaba previsto que dichos recursos se asignaran para todos los requerimientos asociados con el programa de reposición y mantenimiento de cilindros portátiles y tanques estacionarios, entre otros rubros, aún antes de la expedición de la Ley 689 de 2001.. Por lo tanto la capacitación de usuarios, como soporte del Programa de Reposición y Mantenimiento es un concepto relacionado con las actividades de Reposición y Mantenimiento y se ha financiado con estos recursos.

La primera vez que se asignaron de manera explicita recursos del margen de seguridad para la capacitación de usuarios se hizo a través de la Resolución 048 de 2000 que estableció la manera de distribuir estos recursos y asignó $400.000.000 para el año (1) y $400.000.000 para el año(2) de la ejecución del Programa de Reposición y Mantenimiento.

9. De igual forma, cuál ha sido la temática y la metodología, así como quién o quiénes los encargados de dar la capacitación a los usuarios; y que resultados ha arrojado dicha capacitación?

Como ya se dijo antes de la expedición de la Ley 689 de 2001 era el Ministerio de Minas y Energía era quien debía definir la aplicación de los recursos de capacitación de usuarios y posteriormente la resolución CREG 077 de 2003 estableció en el artículo 6 que la estrategia de utilización y la ejecución de los recursos del rubro correspondiente a Capacitación de Usuarios será responsabilidad del Comité Fiduciario.

En este sentido le corresponde al Comité Fiduciario y al Ministerio de Minas y Energía responder su inquietud en este aspecto.

Agradecemos su amable atención.

Cordialmente,

SANDRA STELLA FONSECA ARENAS
Directora Ejecutiva