CONCEPTO 2410 DE 2002

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

<NOTA: Concepto bajado de la página de internet de la CREG>

Solicitante: CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO - CEDENAR
Fecha:
Radicación: CREG – 4892 de 2002
Tema: Contribución de solidaridad.
RESPUESTA: MMECREG – 2410 - 02

PROBLEMA: El interesado plantea una consulta relacionada con la contribución de solidaridad que en su calidad de usuarios deben efectuar las empresas de servicios públicos domiciliarios.-


Bogotá D. C., 16 de julio de 2002

MMECREG-2410

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Solicitud acerca de la contribución de solidaridad. Radicación CREG - 04892 de 2002.

Cordial saludo:

Hemos recibido la radicación de referencia se menciona lo siguiente:

"Muy comedidamente me permito hacer una consulta relacionada con la contribución de solidaridad que en su calidad de usuarios deben efectuar las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios.

La ley establece que la contribución deben pagarla aquellos usuarios clasificados como residenciales estrato 5 y 6, así como los usuarios industriales y comerciales. Ahora bien las empresas de servicios públicos domiciliarios son de naturaleza jurídica diferente ya sea oficiales porque el 100% de su capital es de propiedad de la nación, departamentos o municipios o de categoría mixta o enteramente privadas. Se trata de saber si para cobrar la contribución de solidaridad CEDENAR debe atenerse al carácter de las empresas en el caso de las oficiales o al tipo de negocio (servicio) que tienen (prestan).

El caso concreto que es objeto de la consulta es el de EMPOPASTO, empresa que presta servicio de acueducto y alcantarillado del municipio de Pasto, denominada como sociedad entre entidades públicas, constituida bajo la forma de sociedad anónima, del orden municipal de segundo grado y que es usuaria de CEDENAR S.A. E.S.P. Si su objeto es prestar un servicio CON ANIMO DE LUCRO, pero es de carácter oficial, se requiere saber si debe pagar o no la contribución de solidaridad"

Consulta usted en la comunicación de la referencia si a la empresa que presta el servicio de acueducto y alcantarillado, para efectos de suministrarle el servicio de energía eléctrica, al pertenecer al sector oficial, debe o no pagar la contribución de solidaridad contemplada en el artículo 5 de la Ley 186<sic, 286> de 1996.

La consulta se absuelve previas las siguientes consideraciones:

1. Naturaleza de las contribuciones establecidas en los artículos 89 de la Ley 142 de 1994 y 5 de la Ley 286 de 1996

1.1. La Corte Constitucional al estudiar la naturaleza de esa "contribución" manifestó:

"[...] el recargo en la tarifa del servicio que están obligados a sufragar los usuarios pertenecientes a los estratos 5 y 6, como los de los sectores industrial y comercial. Este sobrecosto en el servicio es denominado de distintas formas. Por ejemplo, la ley 142 de 1994, lo denomina "factor", la ley 143 de 1994 "contribución", y la ley 223 de 1995 "sobretasa o contribución especial".

Dadas las características de este recargo, considera la Corte que éste es un impuesto con una destinación específica, independiente de la forma como ha sido denominado por las distintas leyes. [...]" (negrilla fuera del texto original) (Sentencia C-086 de 1998).

1.2 Igualmente, sobre la exención de un tributo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha expresado:

"[...] Ha dicho la Corte que, en relación con los tributos nacionales establecidos, es el Congreso el ente facultado por la Constitución para contemplar exenciones, siempre que lo haga por iniciativa del Gobierno (C.P., art. 154). A él corresponde, entonces, con base en la política tributaria que traza, evaluar la conveniencia y oportunidad de excluir a ciertos tipos de personas, entidades o sectores del pago de los impuestos, tasas y contribuciones que consagra, ya sea para estimular o incentivar ciertas actividades o comportamientos, o con el propósito de reconocer situaciones de carácter económico o social que ameriten la exención:

"Quien está autorizado por la Constitución para establecer un impuesto goza necesariamente de la competencia para disponer quiénes habrán de pagarlo y para decidir, según su libre apreciación, cuáles serán los casos de exención o exclusión aplicables". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-587 del 7 de diciembre de 1995).

Desde luego, las exenciones implican que quienes encajan en los supuestos normativos que las conceden se sustraen, por voluntad del legislador, de la obligación tributaria, que en cambio cobija a todos los demás sujetos pasivos de los gravámenes en cuestión.

El legislador goza de autonomía para fijar el núcleo de contribuyentes favorecidos con la exención y no vulnera la Constitución por el sólo hecho de plasmarla, ya que es la propia Carta la que, de manera expresa, prevé la figura (C.P., arts. 154 y 294) [...]". (C- 188 de 1998).

1.3 La jurisprudencia nacional ha considerado como impuestos a las contribuciones en cuestión, por reunir los atributos propios de esta institución:

Se afirma que este sobrecosto en los servicios públicos domiciliarios, es un impuesto, por las siguientes razones:

- Su imposición es el resultado de un acuerdo entre los administrados y el Estado. El legislador, en uso de su facultad impositiva (artículo 150, numeral 12), y en aplicación del principio de solidaridad que exige la Constitución en materia de servicios públicos, como de los principios de justicia y equidad (artículo 95, numeral 9 y 338 de la Constitución), decidió gravar a un sector de la población que, por sus características socio económico podría soportar esta carga.

- Su pago es obligatorio, y quien lo realiza no recibe retribución alguna. Razón por la que no se puede afirmar que este pago es una tasa o sobretasa, pues su pago no es retribución del servicio prestado, no existe beneficio alguno para quien lo sufraga, y el usuario no tiene opción de no pago.

Los elementos de este gravamen, se pueden identificar así:

- Los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6, se constituyen en los sujetos pasivos.

- Las empresas que prestan el servicio público son los agentes recaudadores.

- El hecho gravable lo determina el ser usuario de los servicios públicos que prestan las empresas correspondientes.

- La base gravable la constituye el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario.

- El monto del impuesto, si bien no está determinado directamente por la ley, si es determinable, pues se establece que no puede ser mayor al 20% del valor del servicio prestado. Para el efecto, se delega en las comisiones de regulación correspondientes, la fijación dentro de este límite, del porcentaje que se debe cobrar.^[1]

2. Determinación de los sujetos pasivos de los impuestos

De conformidad con el artículo 338 de la CP, la atribución de fijar los sujetos activos y pasivos de las contribuciones fiscales y parafiscales, es de la ley, las ordenanzas y los acuerdos. ^[2]

3. Sujetos pasivos de las contribuciones en la ley 286 de 1996

La ley 286 de 1996 en su artículo 5o, establece taxativamente los sujetos pasivos de la contribución de solidaridad en el servicio de energía eléctrica, a saber:

- Los usuarios pertenecientes al sector residencial de los estratos 5 y 6, y

- Los usuarios pertenecientes al sector comercial e industrial regulados y no regulados

De esta norma es importante destacar que, en cuanto a la determinación de los usuarios pertenecientes al sector comercial e industrial regulados o no regulados, no distingue si estos usuarios pertenecen o no al sector oficial y, como consecuencia, no existe razón para restringir su alcance a los usuarios particulares u oficiales.

Precisamente, la generalidad de los impuestos consiste en afectar a los sujetos que se encuentren bajo iguales supuestos normativos sin importar condiciones individuales o particulares no señaladas por la norma tributaria:

[…] la generalidad del impuesto no consiste en que todas las personas residentes en el territorio o la totalidad de los ciudadanos deban estar obligados a su pago. Su sentido cabal radica en que el tributo se establezca respecto de todos aquellos que se encuentran bajo supuesto iguales, de manera tal que los sujetos pasivos no resultan señalados de manera individual, exclusiva o singular, de acuerdo con la decisión arbitraria de un funcionario administrativo o de la propia ley, sino que adquieren ese carácter al encajar en las hipótesis genéricamente previstas en la norma. ^[3] (he subrayado)

En este caso es notorio que los usuarios oficiales pertenecientes al sector comercial e industrial regulados y no regulado, encajan en la hipótesis del art. 5 de la ley 286 de 1996, pues el carácter de sujetos particulares u oficiales no es supuesto para la determinación del sujeto pasivo de la contribución.

De otra parte, el numeral 89.7 de la ley 142 de 1994 sobre excepciones a la obligación de contribuir con el pago de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios de los estratos sociales bajos, no contempla a los usuarios de los sectores comerciales e industriales pertenecientes al sector oficial.^[4]-

4. La Resolución CREG 108 de 1997

La Resolución de la Comisión de Regulación de Energía y Gas No. 108 de 1997, en el artículo 18, señala que el servicio público domiciliario de energía eléctrica será prestado bajo la modalidad residencial o no residencial.

1. Servicio Residencial:

Se define como servicio residencial: "(...)aquel que se presta directamente a los hogares o núcleos familiares, incluyendo las áreas comunes de los conjuntos habitacionales". Se señala, que los suscriptores o usuarios residenciales serán clasificados de acuerdo con la estratificación socioeconómica que haya realizado la autoridad competente, según lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.

De conformidad con la metodología adoptada por el Departamento Nacional de Planeación, entidad competente para el efecto, los usuarios residenciales se clasifican en estratos 1, 2, 3, 4, 5 y 6.

De conformidad con el numeral 7o del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, los subsidios se otorgarán a los usuarios de inmuebles residenciales y a las zonas rurales de los estratos 1 y 2; las Comisiones de Regulación definirán las condiciones para otorgarlos al estrato 3. Según lo previsto en el numeral 1o del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, los estratos residenciales 5 y 6 deben cancelar contribuciones.

2. Servicio no Residencial

Según el artículo 18 de la Resolución CREG-108 de 1997, el servicio no residencial es el que se presta para otros fines diferentes del residencial. En el parágrafo 3o del mismo artículo se dispone que los suscriptores o usuarios no residenciales se clasificarán de acuerdo con la última versión vigente de la "clasificación industrial internacional uniforme de todas las actividades económicas", CIIU, de las Naciones Unidas. Exceptúa a los suscriptores o usuarios oficiales, especiales, otras empresas de servicios públicos, y las zonas francas, que se clasificarán en forma separada.

Se consideran como usuarios oficiales las entidades oficiales de orden nacional o territorial, que no realicen actividades industriales o comerciales.

El numeral 1o del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 establece que deben sufragar la contribución, además de los estratos residenciales 5 y 6, los usuarios comerciales e industriales.

Mediante Resolución 0056 de 23 de Enero de 1998, el DANE "estableció una única clasificación de Actividades Económicas para COLOMBIA", es decir, acogió la Clasificación Industrial Internacional Uniforme – CIIU – Revisión 3 aprobada por la Organización de las Naciones Unidas en el año de 1989.

Dentro de esta clasificación, La Sección E se refiere al Sector Económico "Suministro de Electricidad, Gas y Agua" y contiene la División 41: Captación, depuración y distribución de agua.

Por lo anterior, la actividad económica destinada al "suministro de electricidad, gas y agua" es considerada conforme al CIIU, una actividad económica productiva.

De otra parte, el legislador, en aplicación del principio de solidaridad que exige la Constitución en materia de servicios públicos, como de los principios de justicia y equidad, decidió gravar a un sector de la población que, por sus características socio-económicas podría soportar esta carga, es decir, en razón de su capacidad económica ^[5]

Las empresas industriales y comerciales del Estado, si bien son empresas de servicios públicos oficiales, por cuanto en su capital la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes, de conformidad con el numeral 5o del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, no se consideran usuario oficial, porque desarrollan actividades industriales y comerciales, y por consiguiente, están obligadas a pagar la contribución.

Además, de acuerdo con el numeral 7o del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, las empresas industriales y comerciales del estado no se encuentran entre los usuarios no residenciales exentos del impuesto en mención: "Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta Ley, los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud, y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro, no seguirán pagando sobre el valor de sus consumos el factor o factores de que trata este artículo. Lo anterior se aplicará por solicitud de los interesados ante la respectiva entidad prestadora del servicio público. Sin excepción, siempre pagarán el valor del consumo facturado al costo del servicio".

En conclusión, como se ha expresado anteriormente, sólo el legislador, cumpliendo con los parámetros señalados por la Corte Constitucional, es el único que puede establecer una exención a un tributo, aspecto que no se presenta en el caso de la contribución de solidaridad para el servicio de energía eléctrica.

Esperamos haber aclarado su inquietud.

El presente concepto se expide en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Atentamente,

RICARDO RAMÍREZ CARRERO
Director Ejecutivo (E)

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Corte Constitucional, sentencia C – 086 de 1998

2. Artículo 338. […] La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

3. Corte Constitucional, sentencia C – 430 de 1995

4. 89.7 Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta ley, los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud, y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro, no seguirán pagando sobre el valor de sus consumos el factor o factores de que trata este artículo. Lo anterior se aplicará por solicitud de los interesados ante la respectiva entidad prestadora del servicio público. Sin excepción, siempre pagarán el valor del consumo facturado al costo del servicio. (he subrayado)

5. Corte Constitucional Sentencia 086 de 1998. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Mejía Arango...