CONCEPTO 11806 DE 2013

(diciembre)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su comunicación 13-245479--9-0

Radicado CREG E-2012-11806

Respetada XXXXX:

Recibimos su comunicación de la referencia, en la cual nos plantean las preguntas que trascribimos y respondemos a continuación:

“… con el objeto de continuar con el análisis del impacto de la operación de integración empresarial EMPREAS DE ENERGÍA DE BOGOTÁ (“EEB”) e ISAGEN S.A. E.S.P. (“ISAGEN”), estamos solicitando se sirvan resolver las siguientes inquietudes:

1. ¿Se encuentran en artículo 1 de la Resolución CREG 095 de 2007 y el artículo 7 de la Resolución CREG 071 de 1998 vigentes?

Respuesta:

Revisadas las normas referidas encontramos que los dos artículos se encuentran vigentes y no han sido objeto de modificaciones.

2. ¿En referencia al artículo 1 de la Resolución CREG 095 de 2007, se solicita que nos aclaren el alcance de la palabra “absorber” incluido en el mencionado artículo.

Respuesta:

El artículo 1 de la Resolución CREG 095 de 2007 señala:

Artículo 1o.- Con el fin de mantener la separación de actividades establecida en el artículo 74 de la Ley 143 de 1994, las empresas de servicios públicos constituidas con anterioridad a la vigencia de la Ley 143 de 1994, que tengan por objeto la prestación del servicio público de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional no podrán absorber empresas de servicios públicos creadas con posterioridad a la vigencia de dicha Ley, que tengan por objeto desarrollar cualquiera las actividades de Transmisión, generación y distribución de energía eléctrica.

Tal y como se lee en el artículo lo que con él se pretende es mantener el esquema de separación de las actividades del servicio de energía eléctrica, establecido en las leyes 142 y 143 de 1994. Para tal efecto se prohíbe que un prestador constituido con anterioridad a las leyes mencionadas, a quien no le aplicaría la separación de actividades, se fusione con otra empresa constituida con posterioridad a la expedición de las leyes mencionadas. En este contexto el término por el que se pregunta se refiere a la figura de la fusión por absorción de que trata el artículo 172 del Código de Comercio, literal a).

3. ¿En referencia al artículo 7 de la Resolución CREG 071 de 1998, favor aclarar el alcance de la expresión “desarrollar directamente” y como debe ser interpretada.

a. ¿A la luz de esta prohibición, podría un inversionista X que posee la mayoría accionaria de una firma Y que desarrolla actividades de transporte, adquirir la mayoría accionaria de una firma Z que desarrolla actividades de generación?

b. Adicionalmente cuando precisa “Los productores y/o transportadores de gas natural no podrán desarrollar directamente la actividad de generación eléctrica a gas natural”, ¿debe interpretarse que un productor y transportador que desarrolle directamente la actividad de generación eléctrica a partir de otro medio (e.g. hidroeléctricas) estaría por fuera de la restricción contenida en el artículo?”

Respuesta:

El artículo 7 de la Resolución CREG 071 de 1998, por el cual se modificó el artículo 70 de la Resolución CREG 057 de 1996, señala:

“ARTÍCULO 7o. GENERACIÓN ELÉCTRICA POR UN PRODUCTOR Y/O TRANSPORTADOR DE GAS NATURAL. Los productores y/o transportadores de gas natural no podrán desarrollar directamente la actividad de generación eléctrica a gas natural, pero podrán poseer hasta un veinticinco por ciento (25%) del capital social de una empresa que desarrolle tal actividad. Se exceptúa de esta regla al transportador que participe en generación eléctrica a gas natural, en plantas ubicadas fuera de su Área de Operación.

…

PARÁGRAFO 2o. Las limitaciones establecidas en el presente artículo, se aplicarán también cuando sea el generador quien participe en el capital de un productor y/o transportador de gas natural.” (Hemos subrayado)

En el contexto de lo establecido en el artículo entendemos que cuando prohíbe que un productor o transportador desarrolle directamente la actividad de generación lo que hace es prohibir que una misma empresa realice las actividades de producción o transporte de gas natural y de generación de energía eléctrica a gas al mismo tiempo. El objeto de la prohibición es prevenir que un generador a gas al ser también transportador o productor de gas, tenga un incentivo para afectar el suministro de gas a otros generadores y de esta forma perjudique la competencia en la generación de energía. Con el mismo propósito el artículo prohíbe que una empresa transportadora de gas tenga más del 25% de participación en el capital social de una empresa de generación a gas.

El artículo establece una excepción a las restricciones mencionadas para los transportadores de gas cuando la planta no esté en su área de operación⁽¹⁾, en cuyo caso se entiende que podrá tener una participación superior a la mencionada o podrá desarrollar directamente la actividad de generación. Así mismo una empresa de generación a gas no podrá tener más del 25% de una empresa transportadora de gas, salvo que la planta esté ubicada por fuera del área de operación de la transportadora en cuyo caso podrá superar este límite.

Consideramos que en cualquier caso para la aplicación de estas disposiciones debe tenerse en cuenta, además, lo dispuesto en el artículo 8 de la misma Resolución CREG 071 de 1998:

ARTICULO 8o. APLICACIÓN DE LA VINCULACIÓN ECONÓMICA Y DE BENEFICIARIO REAL. Para efectos de determinar la participación de una empresa en el mercado, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución CREG 057 de 1996 y la presente resolución, se tendrá en cuenta el concepto de vinculación económica de la manera como se determina en la legislación comercial y tributaria, y el de beneficiario real que se establece en la presente resolución.

El artículo <sic, es 2o> 1 de la resolución define el concepto de beneficiario real y de empresa para efectos de la aplicación de la resolución:

“Beneficiario Real: Persona que realmente se beneficia de la realización de un acto, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 37 de la ley 142 de 1994, y demás normas que pudieran tener aplicación.

…

Empresa: Persona que transporta, distribuye o comercializa gas natural y los productores en cuanto realizan la actividad de comercialización en los términos de la Resolución 57 de 1996, o cualquier otra persona que defina la CREG, y en cualquier caso cualquiera de las entidades autorizadas para prestar servicios públicos, de acuerdo con el Título I de la Ley 142 de 1994, bien sea que desarrollen esa actividad en forma exclusiva o combinada con otras actividades, cualquiera de ellas sea la actividad principal.

El concepto de empresa comprende la persona que presta las actividades enunciadas en el inciso anterior y a las personas naturales o jurídicas vinculadas o subordinadas económicamente a ella o con quienes conformen un Grupo Empresarial, de acuerdo con lo que se establece en la legislación comercial y tributaria, sin tener en cuenta el Grupo Empresarial a que se refiere el artículo 10 de la Ley 401 de 1997.” (Hemos subrayado)

El artículo 37 de la Ley 142 de 1994 señala:

“ARTÍCULO 37. DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD INTERPUESTA. Para los efectos de analizar la legalidad de los actos y contratos de las empresas de servicios públicos, de las comisiones de regulación, de la Superintendencia y de las demás personas a las que esta Ley crea incompatibilidades o inhabilidades, debe tenerse en cuenta quiénes son, sustancialmente, los beneficiarios reales de ellos, y no solamente las personas que formalmente los dictan o celebran. Por consiguiente, las autoridades administrativas y judiciales harán prevalecer el resultado jurídico que se obtenga al considerar el beneficiario real, sin perjuicio del derecho de las personas de probar que actúan en procura de intereses propios, y no para hacer fraude a la ley.” (Hemos subrayado)

Respuesta pregunta a.

En aplicación de lo señalado en el artículo 37 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 8 de la Resolución CREG 071 mencionada, consideramos que las mismas restricciones que se aplican para que un transportador o productor de gas desarrolle al mismo tiempo (directamente) la actividad de generación se podrían aplicar al inversionista X que plantea en su ejemplo, ya que, si bien éste no realiza directamente la actividad de generación, en caso de que tenga más que la mayoría accionaria el control de la empresa transportadora Y y de la generadora de energía a gas Z podría tener el incentivo y la capacidad de imponer a la primera de éstas conductas para beneficiar su negocio de generación afectando la competencia en dicha actividad.

En cualquier caso, si la planta de generación del agente Z no se encuentra en el área de operación de la empresa Y se aplicaría la misma excepción, prevista en la última parte del primer inciso del artículo 7 de la Resolución CREG 071 en mención.

Respuesta pregunta b.

En efecto la prohibición contenida en la Resolución CREG 071 de 1998 se limita a la generación a gas. Como se explicó lo que se busca es prevenir que el transportador o productor de gas natural tenga un incentivo inadecuado que termine por afectar la competencia en la actividad de generación de energía.

En los anteriores términos damos respuesta a su comunicación. Quedamos atentos a responder cualquier inquietud.

Cordial saludo,

CARLOS FERNANDO ERASO CALERO

Director Ejecutivo (E)

NOTA AL FINAL:

1. El artículo <sic, es 2o.> primero de la resolución define: Área de Operación de un Gasoducto: Para efectos de la presente resolución, son todas aquellas localidades y lugares que atienda un gasoducto en forma real o potencial.