CONCEPTO 11056 DE 2014

(noviembre)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Sus comunicación del 31/10/2014

Radicado CREG E-2014-011056

Respetado XXXXX:

Hemos recibido su comunicación del asunto en la cual formula las siguientes preguntas:

“Si en un municipio de sexta categoría desea seleccionar un operador que administre los recursos y preste el servicio en las zonas interconectadas ¿Cuál es la forma de selección que se debe utilizar? ¿Es viable la selección de forma directa? ¿Cuáles son los requisitos que deben cumplir los oferentes”

La CREG tiene la función de establecer la regulación⁽¹⁾ económica de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible⁽²⁾. Así mismo, regula algunos aspectos de los servicios públicos de combustibles líquidos⁽³⁾.

En desarrollo de la función consultiva la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, no resuelve casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse o entenderse en forma genérica, de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. En este contexto procedemos a responder su consulta dentro del marco de sus competencias.

En primer lugar, se debe precisar que las personas que pueden prestar servicios públicos domiciliarios se encuentran previstas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994:

“Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.

15.4. Reglamentada por el Decreto Nacional 421 de 2000. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17.”

En cuanto a los tipos de empresas el artículo 14 en sus numerales 5, 6 y 7 se dispone lo siguiente:

“14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%⁽⁴⁾.

14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.”

Ahora, respecto de la prestación de los servicios públicos domiciliarios por parte de los municipios se debe tener en cuenta lo previsto en los artículos 6 de la Ley 142 de 1994 y los contratos de concesión a que se hace referencia en los artículos 55, 56 y 57 de la Ley 142 de 1994 las cuales disponen lo siguiente:

“Artículo 6o. Prestación directa de servicios por parte de los municipios. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos:

6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;

6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;

6.3. Cuando, aun habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios.

6.4. Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del servicio; y si presta mas de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los demás. Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen como autoridades políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de servicios públicos.

En el evento previsto en el inciso anterior, los municipios y sus autoridades quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley misma, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones y al control, inspección, vigilancia y contribuciones de la Superintendencia de servicios públicos y de las Comisiones. Pero los concejos determinarán si se requiere una junta para que el municipio preste directamente los servicios y, en caso afirmativo, ésta estará compuesta como lo dispone el artículo 27 de ésta ley.

Cuando un municipio preste en forma directa uno o más servicios públicos e incumpla las normas de calidad que las Comisiones de Regulación exijan de modo general, o suspenda el pago de sus obligaciones, o carezca de contabilidad adecuada después de dos años de entrar en vigencia esta Ley o, en fin, viole en forma grave las obligaciones que ella contiene, el Superintendente, en defensa de los usuarios y para proteger la salud y bienestar de la comunidad, además de sancionar los alcaldes y administradores, podrá invitar, previa consulta al comité respectivo, cuando ellos estén conformados, a una empresa de servicios públicos para que ésta asuma la prestación del servicio, e imponer una servidumbre sobre los bienes municipales necesarios, para que ésta pueda operar.

De acuerdo con el artículo 336 de la Constitución Política, la autorización para que un municipio preste los servicios públicos en forma directa no se utilizará, en caso alguno, para constituir un monopolio de derecho”.

La Ley 143 de 1994 en sus artículos 55, 56 y 57 dispone lo siguiente:

“Artículo 55. Mediante el contrato de concesión, la Nación, el departamento, el municipio o distrito competente podrán confiar en forma temporal la organización, prestación, mantenimiento y gestión de cualquiera de las actividades del servicio público de electricidad, a una persona jurídica privada o pública o a una empresa mixta, la cual lo asume por su cuenta y riesgo, bajo la vigilancia y el control de la entidad concedente.

(...)

Artículo 56. La Nación y las demás entidades territoriales en ejercicio de las competencias que con relación a las distintas actividades del sector eléctrico les asigna la ley, podrán celebrar contratos de concesión sólo en aquellos eventos en los cuales como resultado de la libre iniciativa de los distintos agentes económicos, en un contexto de competencia, no exista ninguna entidad dispuesta a asumir, en igualdad de condiciones, la prestación de estas actividades.

Artículo 57. La competencia para otorgar contratos de concesión se asigna en la siguiente forma: a la Nación, los relacionados con la generación, interconexión y redes de transmisión entre regiones; a los departamentos, lo concerniente a las redes regionales de transmisión; y al municipio, lo atinente a la distribución de electricidad. Corresponderá a la Comisión de Regulación de Energía y Gas precisar el alcance de las competencias señaladas.” (Subrayado fuera de texto.)

Finalmente, la prestación del servicio de energía eléctrica en zonas no interconectadas – ZNI se encuentra regulado en la Resolución CREG 091 de 2007 mediante la cual se establecen las metodologías generales para remunerar las actividades de generación, distribución y comercialización de energía eléctrica, y las fórmulas tarifarias generales para establecer el costo unitario de prestación del servicio público de energía eléctrica en zonas no interconectadas.

En el artículo 4 de dicho acto administrativo se ha previsto que la remuneración de la prestación del servicio en las ZNI se efectuará por una de las siguientes metodologías: i) cargos determinados por competencia a la entrada mediante los procesos competitivos de que tratan los capítulos II y III de la presente resolución; o ii) cargos regulados determinados por costos medios, según se indica en los capítulos IV, V y VI de la presente resolución. En el caso de los primeros el artículo 8 de esa misma norma ha previsto que:

“Artículo 8. Normas aplicables. Los concesionarios de áreas de servicio exclusivo serán Empresas de Servicios Públicos y estarán sometidos a la Ley 142 de 1994, a las disposiciones que la modifiquen y a las cláusulas contractuales. En lo no previsto por ellas, estarán sujetos a las resoluciones expedidas por la Comisión.” (Resaltado fuera de texto)

De lo anteriormente expuesto se concluye lo siguiente:

- En el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 define las personas que pueden prestar servicios públicos domiciliarios.

- La clasificación de las empresas que pueden prestar el servicio se encuentran previstas en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 en sus numerales 5, 6 y 7.

- La Ley 143 de 1994 prevé que los diferentes entes territoriales podrán celebrar contratos de concesión para la prestación de las diferentes actividades del servicio de energía, sólo en forma temporal y ante la ausencia de empresas dispuestas a asumir dicha prestación en condiciones de igualdad y dentro de un contexto de competencia.

Adicionalmente, la ley limita la competencia de los municipios para otorgar contratos de concesión a la actividad de distribución de electricidad, lo cual implica que dichos entes no pueden celebrar este tipo de contratos para la ejecución de otras de las actividades del servicio de energía como es el caso de las actividades de generación y/o comercialización.

No le corresponde a la CREG de acuerdo con sus competencias y en ejercicio de su facultad consultiva determinar el mecanismo, los requisitos de los “oferentes” en procedimientos de contratación que se realicen por parte de las entidades territoriales en ejercicio de dichas normas.

- Entendemos que en el caso de que un municipio quiera prestar directamente el servicio de energía eléctrica en una ZNI debe agotar el procedimiento previsto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

No le corresponde a la CREG de acuerdo con sus competencias y en ejercicio de su facultad consultiva determinar la aplicación de dicha norma en situaciones particulares o por parte de los municipios.

- El artículo 65 de la Ley 1151 de 2007, en concordancia con el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, facultó al Ministerio de Minas y Energía para establecer las áreas de servicio exclusivo y suscribir contratos de concesión especial para prestar el servicio de energía eléctrica. Son áreas en las zonas no interconectadas en las que se entrega en concesión la generación, transmisión, distribución y comercialización de la energía eléctrica, con el fin de extender la cobertura de los servicios públicos de energía a personas de menores ingresos. En relación con las normas relacionadas con las concesiones para las áreas de servicio exclusivo en ZNI usted puede consultar al Ministerio de Minas y Energía.

- De acuerdo con la metodología de la Resolución CREG 091 de 2007, en la remuneración de la prestación del servicio en las ZNI mediante cargos determinados por competencia a la entrada mediante los procesos competitivos de que tratan los capítulos II y III de dicho acto administrativo, los concesionarios de áreas de servicio exclusivo serán Empresas de Servicios Públicos y estarán sometidos a la Ley 142 de 1994.

Este concepto se emite de conformidad con lo establecido en los artículos 73.24 de la ley 142 de 1994 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JORGE PINTO NOLLA

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. La función de regulación se define como “la facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos”, según la Ley 142 de 1994, artículo 14, numeral 18.

2. Ley 142 de 1994, artículo 73; Ley 143 de 1994, artículo 23; y Decreto 1260 de 2013.

3. Decreto Ley 4130 de 2011; Decreto 1260 de 2013.

4. En relación con el régimen jurídico de las empresas mixtas de servicios públicos en sentencia C-736 de 2007 se dispuso lo siguiente:

“… como segunda conclusión relevante se tiene que, en uso de libertad de configuración legislativa, el Congreso ha establecido como regla general que tanto las sociedades de economía mixta como las empresas de servicios públicos están sujetas a un régimen de derecho privado. La razones de esta decisión legislativa tienen que ver con el tipo de actividades industriales y comerciales que llevan a cabo las sociedades de economía mixta, y con la situación de concurrencia y competencia económica en que se cumplen tales actividades, así como también con el régimen de concurrencia con los particulares en que los servicios públicos son prestados por las empresas de servicios públicos, circunstancias estas que implican que, por razones funcionales y técnicas, se adecue más al desarrollo de tales actividades la vinculación de sus trabajadores mediante un régimen de derecho privado.”