CONCEPTO 9948-10746 DE 2017

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado CREG E-2017-009948 y E-2017-010746

Respetado XXXXX:

Recibimos su comunicación de la referencia en la cual formula algunas consultas relacionadas con la libre elección del prestador del servicio y el cambio de comercializador.

A continuación, damos respuesta a las consultas formuladas, de manera general y refiriéndonos a la normatividad y regulación vigente sobre los temas objeto de su comunicación:

1. Aclare vía concepto, las limitaciones del derecho que le asiste al usuario del mercado regulado a seleccionar libremente su prestador de servicios Públicos Domiciliarios contemplado en el Articulo 9.2 Ley 142 de 1994.

2. Aclare vía concepto, que aspectos limitan el cambio de comercializador para aquellos usuarios del mercado regulado que han recibido el servicio de energía eléctrica por más de dos años por parte del mismo Prestador.

3. Aclare vía concepto, si existe disposición legal o regulatoria, además de las contempladas en el artículo 54 de la Resolución CREG 156 de 2011, que impide a aquellos usuarios que han recibido el servicio por más de dos años por parte del mismo prestador a perfeccionar el cambio de comercializador.

No es claro el alcance de su solicitud en tanto que pide una aclaración sobre las limitaciones al derecho de libre elección del prestador, pero no expone qué aspecto le resulta confuso. Así las cosas entendemos que el ejercicio del mencionado derecho debe darse en el contexto de las reglas que se encuentran definidas en la ley o la regulación.

Al respecto, el numeral 9.2.del Artículo 9o., derecho de los Usuarios, de la Ley 142 de 1994 establece: La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización.

En relación con la posibilidad del usuario de dar por terminado el contrato de condiciones uniformes el artículo 15 de la Resolución CREG 108 de 1997 señala:

Artículo 15o. Terminación unilateral del contrato por parte del suscriptor o usuario, por cambio de comercializador. Con excepción de los suscriptores o usuarios localizados en áreas de servicio exclusivo, y de los contratos a término fijo, el suscriptor o usuario podrá dar por terminado el contrato de servicios públicos suscrito con un comercializador, con el fin de suscribir un contrato con otro comercializador, siempre y cuando su permanencia con el primero haya sido por un período mínimo de doce (12) meses, y se encuentre a paz y salvo por el pago de las obligaciones emanadas del contrato, o garantice con título valor el pago de las obligaciones a su cargo, según lo indicado en el artículo 147 de la Ley 142 de 1994. Lo anterior no impide al suscriptor o usuario dar por terminado el contrato de servicios públicos cuando haya lugar a ello conforme a las leyes o al contrato.

Parágrafo. En las condiciones uniformes del contrato, la empresa no podrá exigir que el suscriptor o usuario de aviso de terminación por esta causal, con una antelación superior a un período de facturación.

Como se observa la Resolución 108 de 1997 prevé que usuario y prestador pueden celebrar contratos a término fijo. No hay en la regulación una limitación al plazo que podrán pactar las partes.

Partiendo de la base de que en el SIN no hay áreas de servicio exclusivo para el servicio de energía, en todos los demás casos los usuarios podrán cambiar de prestador siempre que hayan permanecido un período mínimo de 12 meses con su prestador y que se encuentre a paz y salvo con el mismo. Además el prestador no puede exigir al usuario que de aviso de terminación del contrato con antelación mayor a un período de facturación.

Posteriormente, la Resolución CREG 156 de 2011, por la cual se establece el Reglamento de Comercialización del servicio público de energía eléctrica, como parte del Reglamento de Operación, establece los requisitos para el cambio de comercializador. Destacamos que estas medidas se establecieron justamente para proteger y garantizar el derecho del usuario al cambio de comercializador y la competencia entre los agentes prestadores del servicio. La resolución establece:

Artículo 54. Requisitos para el cambio de comercializador. Para el cambio de comercializador, el nuevo comercializador verificará que el Usuario que le ha solicitado el servicio cumpla los siguientes requisitos:

1. Haber cumplido los tiempos de permanencia mínima con el comercializador que le presta el servicio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 de la Resolución 108 de 1997 y la Resolución 131 de 1998, o aquellas que las modifiquen o sustituyan.

2. Estar a paz y salvo con el comercializador que le presta el servicio.

3. Haber garantizado el pago de que trata el de este Reglamento.

Artículo 55. Solicitud de prestación del servicio que implica cambio de comercializador. El Usuario interesado contactará al agente que haya elegido como nuevo prestador del servicio y lo habilitará expresamente para gestionar el cambio de comercializador.

El comercializador que le presta el servicio al Usuario no podrá hacer exigible la participación del mismo en el proceso de cambio de comercializador y se entenderá directamente con el nuevo prestador del servicio.

Artículo 56. Paz y salvo. Para la expedición del paz y salvo que se requiere para el cambio de comercializador, se deberán observar las siguientes reglas:

1. El Usuario, directamente o a través del nuevo comercializador, le solicitará al comercializador que le presta el servicio un documento que certifique que se encuentra a paz y salvo por conceptos relacionados directamente con la prestación del servicio.

2. El paz y salvo corresponderá a los consumos facturados al Usuario. Por consiguiente no se requerirá paz y salvo por consumos no facturados al Usuario por parte del comercializador que le presta el servicio.

3. El comercializador que le presta el servicio deberá dar respuesta a la solicitud de paz y salvo dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al día en que se hace la solicitud. En caso de que el Usuario no se encuentre a paz y salvo con el comercializador que le presta el servicio, éste deberá dar respuesta por escrito, dentro del plazo señalado, indicando claramente los números de referencia de las facturas en mora, el período de suministro correspondiente y el valor pendiente de pago del respectivo Usuario.

4. El documento que se emita como paz y salvo deberá contener, como mínimo, los siguientes elementos:

a) Identificación del comercializador que le presta el servicio al Usuario.

b) Fecha de expedición.

c) Identificación del Usuario: incluyendo el nombre, NIU, y la dirección del predio para el cual se solicita el paz y salvo.

d) Último período facturado y la lectura correspondiente.

e) Cartera corriente: números de referencia de las facturas emitidas y que aún no se han vencido, indicando para cada una el concepto, valor y fecha de vencimiento.

f) Acuerdos de pago: informar sobre los acuerdos de pago firmados con el Usuario, indicando las cuotas pendientes y el saldo adeudado, discriminando el capital y los intereses.

g) Procesos pendientes por resolver: indicar si el Usuario tiene o no procesos de investigación en curso por posibles fraudes, que en caso de resolverse a favor de la empresa generarían nuevas obligaciones por consumos dejados de facturar.

Parágrafo. El paz y salvo que expida el comercializador que atiende al Usuario, no perderá validez para efectos del cambio de comercializador, si aquél omite incluir alguno de los elementos señalados en el numeral 4 de este artículo. Sin perjuicio de lo anterior el comercializador que prestaba el servicio podrá hacer uso de los mecanismos y acciones legales para exigir del Usuario el pago de los valores que éste le pueda adeudar al momento del cambio de comercializador.

4. Aclare vía concepto si es posible para un Prestador, desde el punto de vista legal o regulatorio, establecer en sus contratos u ofertas mercantiles cláusulas que obliguen a los usuarios del mercado regulado a continuar con el contrato por un periodo superior a dos años, a pesar de la decisión de aquel (del usuario) de seleccionar un nuevo Prestador.

Ya se señalaron las reglas que ha establecido la regulación para el cambio de comercializador. La legalidad de las actuaciones de las empresas en la celebración de contratos con los usuarios corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en ejercicio de sus funciones de control y vigilancia.

Sin perjuicio de lo anterior destacamos que la Ley 142 de 1994 establece en el artículo 133 las conductas que se consideran abuso de la posición dominante, entre otras las siguientes:

133.19. Las que obligan al suscriptor o usuario a continuar con el contrato por más de dos años, o por un plazo superior al que autorizan las comisiones por vía general para los contratos con grandes suscriptores o usuarios; pero se permiten los contratos por término indefinido;

133.20. Las que suponen que las renovaciones tácitas del contrato se extienden por períodos superiores a un año;

133.21. Las que obligan al suscriptor o usuario a dar preaviso superior a dos meses para la terminación del contrato, salvo que haya permiso expreso de la comisión;

5. En caso de existir contratos u ofertas mercantiles en los que sea parte usuario y Prestador, que contenga cláusulas que implícitamente obliguen a los usuarios del mercado regulado a permanecer por más de dos años recibiendo el servicio de energía eléctrica, cuál sería el mecanismo o procedimiento que tiene el usuario, ante la negativa del Comercializador actual, para materializar el cambio de comercializador.

La Comisión no tiene la facultad para resolver mediante concepto casos particulares. Las normas sobre cambio de comercializador son las ya referidas y todos los agentes están obligados a su cumplimiento. Cualquier eventual incumplimiento debe ser informado a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para el correspondiente ejercicio de sus funciones de control y vigilancia, las cuales incluyen la protección de los derechos de los usuarios.

6. Ratificar que el actual comercializador tiene la obligación de emitir el paz y salvo en los tiempos y las condiciones establecidas por la regulación y el administrador del mercado, y de no expedir el paz y salvo (ya sea por omisión o negándolo por aspectos diferentes a cartera vencida) o también por expedir el paz y salvo de manera incompleta o con algún condicionante, implicaría un incumplimiento regulatorio del actual comercializador.

Como se vio en la primera respuesta, la regulación define claramente las obligaciones que tienen todas las partes (usuario, comercializador y nuevo comercializador) en el proceso de cambio de prestador del servicio. La regulación define también las condiciones para la expedición del paz y salvo por parte del prestador que atiende al usuario. Específicamente el numeral 3 del artículo 56 antes citado indica:

El comercializador que le presta el servicio deberá dar respuesta a la solicitud de paz y salvo dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al día en que se hace la solicitud. En caso de que el Usuario no se encuentre a paz y salvo con el comercializador que le presta el servicio, éste deberá dar respuesta por escrito, dentro del plazo señalado, indicando claramente los números de referencia de las facturas en mora, el período de suministro correspondiente y el valor pendiente de pago del respectivo Usuario.

Como se observa la regulación sólo prevé dos alternativas que el comercializador que atiende al usuario emita la paz y salvo o que si el usuario no está a paz y salvo se dé respuesta por escrito a la solicitud suministrando la información sobre las facturas cuyo pago está pendiente por parte del usuario.

En caso de encontrar que hay un incumplimiento de esta obligación se debe informar a la entidad encargada de la vigilancia y el control que como usted sabe es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD.

En los anteriores términos damos por atendida su solicitud. El presente concepto se emite de conformidad con lo previsto en el numeral 73.24 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

GERMÁN CASTRO FERREIRA

Director Ejecutivo