CONCEPTO 9923 DE 2017

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto:  Radicado CREG E-2017-009923

Respetado XXXXX:

Hemos recibido su comunicación de la referencia, en la cual nos formula la siguiente petición:

PETICIONES

Honorable Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, de manera atenta y en atención a los fundamentos lácticos y jurídicos respetuosamente solicito lo siguiente:

1. Se dé CONCEPTO JURÍDICO Y TÉCNICO POSITIVO sobre la realización de contrato interadministrativo con la empresa AGUAS DEL BAGRE S.A E.S.P., para la “PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO INCLUIDAS LAS ACTIVIDADES DE SUMINISTRO, INSTALACIÓN, REPOSICIÓN, REPOTENCIACIÓN (MODERNIZACIÓN), ADECUACIÓN, MANTENIMIENTO, OPERACIÓN, EXPANSIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO EN EL MUNICIPIO DE EL BAGRE - DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA,ZONA URBANA Y RURAL, mientras se lleva a cabo, el proceso contractual respectivo.

2. De no ser pertinente lo anterior, manifestar las razones de hecho y derecho, por las que no se da el respectivo concepto jurídico y técnico, toda vez que los recursos procedentes del impuesto de alumbrado público son captados por fiducia, captados con una destinación específica, por tanto, dichos recursos hoy se encuentran a disposición del Municipio.

3. Que en virtud de colaboración armónica entre las entidades públicas, se proceda a responder el derecho de petición de acuerdo a los términos de ley y así solucionar la problemática y de esta manera intervenir mancomunadamente en la PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO INCLUIDAS LAS ACTIVIDADES DE SUMINISTRO, INSTALACIÓN, REPOSICIÓN, REPOTENCIACIÓN (MODERNIZACIÓN), ADECUACIÓN, MANTENIMIENTO, OPERACIÓN, EXPANSIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO EN EL MUNICIPIO DE EL BAGRE - DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, ZONA URBANA Y RURAL”, (Sic)

Para atender su solicitud es indispensable aclarar que la Comisión de Regulación de Energía y Gas tiene competencia para expedir la regulación de los sectores de electricidad, gas y combustibles líquidos, en el contexto de los servicios públicos domiciliarios, según las funciones señaladas en las leyes 142 y 143 de 1994 y Decreto 1260 de 2013, y para emitir conceptos de carácter general y abstracto sobre los temas materia de su regulación.

Es importante precisar que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

Con relación a su petición, nos permitimos referirnos a la misma, teniendo en cuenta los siguientes antecedentes legales y regulatorios sobre la prestación del servicio de alumbrado público:

- La ley 1150 de 2007, por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos, en su artículo 29 inciso final, ordenó a la CREG regular el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto del alumbrado público con el servicio de energía eléctrica, cuando se efectúe a través de este servicio.

- El municipio o distrito es el responsable de la prestación del servicio de alumbrado público y según lo establecido en la Ley 1386 de 2010, se prohíbe a las entidades territoriales delegar, a cualquier título, la administración de los diferentes tributos a particulares.

- Por su parte, el Decreto 2424 de 2006 contenido en el Decreto 1073 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Minas y Energía, establece en el artículo 2.2.3.6.1.2 la responsabilidad de la prestación del servicio de alumbrado público en cabeza de los municipios o distritos, quienes podrán prestar dicho servicio en forma directa o indirecta a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio.

- El artículo 2.2.3.6.1.8. del Decreto 1073 de 2015 Único Reglamentario del Sector de Minas y Energía, MME, estableció la responsabilidad de esta Comisión en cuanto a la regulación económica de algunos aspectos de la prestación del servicio de alumbrado público, como los establecidos en las Resoluciones CREG 122 y 123 de 2011, y aquellas que las modifiquen, adicionen o sustituyan.

- La CREG expidió la Resolución 123 de 2011, por la cual se aprueba la metodología para la determinación de los costos máximos que deberán aplicar los municipios o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio, así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público.

- Igualmente, se expidió la Resolución 122 de 2011, por la cual se regula el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía del impuesto creado por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación del servicio de alumbrado público.

- Recientemente, se promulgo la Ley 1819 de 2016, Reforma Tributaria, artículos 349 y siguientes, la cual introdujo cambios en cuanto a la adopción, cobro y destinación del impuesto de alumbrado público, los cuales se encuentran en reglamentación por parte del Gobierno Nacional, o la entidad que delegue el Ministerio de Minas y Energía, de la siguiente forma:

ARTÍCULO 349o. ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA. (…)

Parágrafo 2. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente ley, el Gobierno Nacional reglamentará los criterios técnicos que deben ser tenidos en cuenta del impuesto, con el fin de evitar abusos en su cobro, sin perjuicio de la autonomía y las competencias de los entes territoriales.

(…)

ARTÍCULO 351o. LÍMITE DEL IMPUESTO SOBRE EL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO. En la determinación del valor del impuesto a recaudar, los municipios y distritos deberán considerar como criterio de referencia el valor total de los costos estimados de prestación en cada componente del servicio. Los Municipios y Distritos deberán realizar un estudio técnico de referencia de determinación de costos de la prestación del servicio de alumbrado público, de conformidad con la metodología para la determinación de costos establecidos por el Ministerio de Minas y Energía, o la entidad que delegue el Ministerio.

ARTÍCULO 352o. RECAUDO Y FACTURACIÓN. El recaudo del impuesto de alumbrado público lo hará el Municipio o Distrito o Comercializador de energía y podrá realizarse mediante las facturas de servicios públicos domiciliarios. Las empresas comercializadoras de energía podrán actuar como agentes recaudadores del impuesto, dentro de la factura de energía y transferirán el recurso al prestador correspondiente, autorizado por el municipio o distrito, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes al de su recaudo. Durante este lapso de tiempo, se pronunciará la interventoría a cargo del municipio o distrito, o la entidad municipal o distrital a fin del sector, sin perjuicio de la realización del giro correspondiente ni de la continuidad en la prestación del servicio. El Municipio o Distrito reglamentará el régimen sancionatorio aplicable para la evasión de los contribuyentes. El servicio o actividad de facturación y recaudo del impuesto no tendrá ninguna contraprestación a quien lo preste. (Subrayado fuera de texto).

- De igual forma, en el artículo 353 ibídem, se estableció una transición para que los acuerdos municipales se adecuen a lo previsto en el Estatuto Tributario, en caso de que aquellos sean contrarios a esta ley.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, nos permitimos manifestarle lo siguiente: La Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, no puede emitir ningún tipo de concepto jurídico o técnico sobre el proceso de contratación que adelanta el municipio, para la prestación del servicio de alumbrado público en el municipio de El Bagre, Departamento de Antioquía, toda vez que su competencia se limita a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 y a la facultad otorgada por el Ministerio de Minas y Energía a través del Decreto 2424 de 2006 para establecer la metodología de costos máximos de prestación del servicio de alumbrado público. La CREG dentro de sus funciones enmarcadas en las leyes 142 y 143 de 1994, no está facultada para conceptuar sobre procesos de contratación pública, pues estos se rigen por el Estatuto de Contratación Estatal, respecto del cual esta entidad no tiene injerencia.

Las razones de hecho y derecho por las cuales no se puede emitir el concepto jurídico y técnico solicitado por el municipio de El Bagre se exponen a continuación:

i. Con fundamento en la citada autorización legal, el Presidente de la República, mediante los Decretos 1524 y 2253 de 1994, delegó en la Comisión de Regulación de Energía y Gas las funciones establecidas en la Ley 142 de 1994.

ii. A su turno, la Ley 143 de 1994 artículo 23, establece las funciones generales de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en relación con el servicio de electricidad.

iii. La Comisión de Regulación de Energía y Gas tiene competencia para expedir la regulación de los sectores de electricidad y gas combustible, en el contexto de servicios públicos domiciliarios, según las funciones señaladas en las leyes 142 y 143 de 1994. Así mismo, regula algunos aspectos de los servicios públicos de combustibles líquidos de conformidad con lo previsto en el Decreto 1260 de 2013.

iv. El artículo 14, numeral 14.18 de la Ley 142 de 1994 define la regulación de los servicios públicos domiciliarios como la facultad para dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución de la citada ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos en la ley y los reglamentos.

v. El literal 14.21 de la Ley 142 de 1994, establece: los servicios públicos domiciliarios son: (…) los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible (…). El servicio de alumbrado público no se puede considerar un servicio público domiciliario, por cuanto su destino final no es el domicilio del usuario final.

vi. En la ley 1150 de 2007 y en el Decreto 2424 de 2006 del Ministerio de Minas y Energía, contenido en el Decreto único Reglamentario 1073 de 2015 se determinaron las competencias de la CREG en lo relativo a la prestación del servicio de alumbrado público, por lo cual la Comisión no tiene la facultad para emitir conceptos, o para resolver casos particulares, sobre los procesos de contratación que decida adelantar un municipio para la prestación del servicio No domiciliario de alumbrado público.

El contenido completo de las resoluciones CREG, antes citadas, pueden consultarse y descargarse sin costo alguno accediendo a la página web de la Comisión, www.creg.gov.co, a través del vínculo “Regulación/ Resoluciones”. Aquellos referidos al Ministerio de Minas y Energía pueden ser consultados a través del vínculo: https://www.minminas.gov.co/.

En los anteriores términos damos por atendida su consulta, advirtiendo que el presente concepto se emite de conformidad con lo previsto en el numeral 73.24 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y con el alcance previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

GERMÁN CASTRO FERREIRA

Director Ejecutivo