Concepto 7100 de 2010 CREG
DESCARGAS
CONCEPTO 7100 DE 2010
(Agosto)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG
Bogotá, D.C.
XXXXXXXXXXXXXXX
Asunto: Su comunicación de agosto 12 de 2010
Radicado CREG E-2010-007100
Respetado XXXXX:
Recibimos su comunicación de la referencia, en la cual nos consulta sobre una cesión de un contrato de condiciones uniformes, entre dos empresas prestadoras de un servicio público domiciliario, para lo cual transcribe la cláusula establecida en el contrato y formula algunas preguntas sobre el caso particular.
Sea lo primero aclarar que las respuestas a sus inquietudes se formulan en consideración y según los alcances de los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 73 de la Ley 142 de 1994. Por tal razón, es importante precisar que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica, de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
En este contexto procedemos a pronunciarnos sobre las disposiciones legales y regulatorias aplicables a la consulta.
Consideración normativa.
La Ley 142 de 1994 define una serie de cláusulas que de incluirse en el contrato de servicios públicos se presumen abusivas. Al respecto señala la ley:
“ARTÍCULO 133. ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE. Se presume que hay abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos, en los contratos a los que se refiere este libro, en las siguientes cláusulas: (…)
133.14. Las que presumen cualquier manifestación de voluntad o usuario, a no ser que:
a. Se dé al suscriptor o usuario un plazo prudencial para manifestarse en forma explícita,
b. Se imponga a la empresa la obligación de hacer saber al suscriptor o usuario el significado que se atribuiría a su silencio, cuando comience el plazo aludido; (…)”
De la normatividad anterior, podemos concluir que si en la actuación empresarial, las estipulaciones contractuales se someten a la normatividad enunciada, ésta no será constitutiva de abuso de la posición de dominio.
Para el tema de la cesión de contratos de condiciones uniformes entre comercializadores, se debe aclarar que este tema no ha sido regulado por la Ley 142 de 1994, pero dicha ley establece en su artículo 136 como obligación principal de la empresa la prestación continua del servicio. Dicha obligación encuentra su sustento en la esencialidad del servicio (Ver artículo 2.3 de la Ley 142 de 1994).
En este orden de ideas, para que se produzca la cesión del contrato de condiciones uniformes, necesariamente debe existir un contrato entre la empresa prestadora y aquella a la cual se cederán los contratos de condiciones uniformes, por cuanto debe protegerse la continuidad en la prestación del servicio(1) Concepto SSPD 568 de 2009.
Sobre la cesión de los contratos de condiciones uniformes, debe aclararse que según lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, los actos de las empresas de servicios públicos se rigen exclusivamente por las normas del derecho privado, salvo que el tema haya sido determinado por la Ley o por las Comisiones de Regulación, excepción que no aplica para el tema de las sesiones de contratos de condiciones uniformes, celebradas entre 2 o más empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
Ahora bien, la cesión de contratos como acto de derecho privado que es, se encuentra definida en el artículo 887 del Código de Comercio, en los siguientes términos:
“(…) En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.
La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido (…)”
En conclusión, la Ley 142 de 1994 no prohíbe a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios celebrar entre ellas contratos para la cesión de los contratos de condiciones uniformes suscritos con sus usuarios, acto el cual se rige claramente por el derecho privado.
En este punto, debe decirse que para permitirse la sesión del contrato de condiciones uniformes por parte del usuario por cambio del comercializador, el artículo 15 de la Resolución CREG 108 de 1997 es claro al establecer que únicamente se permitirá ésta, cuando el usuario haya permanecido como mínimo un tiempo de doce (12) meses con el comercializador cedido. Lo anterior se debe complementar con lo dispuesto por la Resolución CREG 183 de 2009, en el sentido de que un usuario puede cambiar de comercializador antes de cumplir 12 meses de permanencia con él, cuando el cambio se hace porque pasa del mercado regulado al no regulado.
- El contrato de condiciones uniformes.
La Ley 142 de 1994 definió el contrato de condiciones uniformes como: “un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados”(2).
De la definición de la Ley 142 de 1994, podemos extraer varios elementos que merecen ser aclarados,(3) a saber:
a) Contrato: los contratos son una especie de las convenciones,(4) los cuales han sido definidos en forma dual por la legislación colombiana, ya que se encuentran definidos por el artículo 1495 del Código Civil(5) y por el artículo 864 del Código de Comercio(6).
b) Uniforme: se regulan de la misma forma varias relaciones jurídicas con diferentes usuarios no determinados, es decir se rigen por las mismas condiciones contractuales.
c) Consensual: el contrato se perfecciona por el simple acuerdo de voluntades(7).
d) De tracto sucesivo o ejecución sucesiva: las prestaciones que surgen del contrato se cumplen en el transcurso del tiempo.
e) De adhesión: el contenido del contrato ha sido establecido de forma unilateral y previa por una de las partes(8).
f) Bilateral: el contrato genera obligaciones para ambas partes, tanto para el usuario como para la empresa.
g) De regulación mixta: posee esta naturaleza, ya que las normas que regulan la relación que surge del contrato, corresponden tanto a la órbita del Derecho Privado como del Derecho Público.
h) Oneroso(9): el contrato es oneroso ya que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro(10); es decir, que el usuario a cambio del servicio, tiene la obligación de realizar un pago en dinero por éste y la empresa se obliga a prestar el servicio a cambio de recibir por parte del usuario el precio del servicio.
Debido a sus implicaciones jurídicas, las características de regulación mixta y onerosidad del contrato de condiciones uniformes serán explicadas con más desarrollo a continuación.
Los servicios públicos responden a los fines del Estado, más concretamente a las cargas sociales impuestas al Estado Social de Derecho; es decir, son inherentes a su finalidad porque son los medios para asegurar el goce de los derechos y las garantías fundamentales de las personas y es por esta inherencia en la finalidad social del Estado que los servicios públicos domiciliarios son regulados por medio de normas de orden público, por lo cual, no solo las disposiciones pactadas en el contrato de condiciones uniformes sujetan la relación usuario/empresa, sino también, los mandatos de la Constitución, la Ley y el Reglamento. De ahí pues, el carácter mixto de la relación contractual.
En complemento de lo anterior, las normas buscaron una regulación mixta para la relación jurídica usuario/empresa, ya que se busca prevenir que esta última abuse de la posición de dominio en la que se encuentra frente al usuario. En este sentido, tuvo oportunidad de pronunciarse la corte constitucional, la cual dispuso:
“(…) Dicha relación jurídica no sólo se gobierna por las estipulaciones contractuales y el derecho privado, sino por el derecho público, contenido en las normas de la Constitución y de la ley que establecen el régimen o estatuto jurídico de los servicios públicos domiciliarios, las cuales son de orden público y de imperativo cumplimiento, porque están destinadas a asegurar la calidad y la eficiencia en la prestación de los servicios, el ejercicio, la efectividad y la protección de los derechos de los usuarios, y a impedir que las empresas de servicios públicos abusen de su posición dominante (…)”(11).
En adición, es necesario recordar que las tarifas de los servicios públicos domiciliarios son reguladas por el Estado, a través de las Comisiones de Regulación, estableciendo para los prestadores de los servicios, los regímenes de regulación de libertad regulada, libertad vigilada o un régimen de libertad de acuerdo a la ley(12).
En conclusión, la existencia de una relación contractual entre los usuarios de los servicios públicos domiciliarios y la empresa o persona prestadora, responde tanto a un interés dual, tanto público como privado, ya que es inherente a las finalidades del Estado Social de Derecho, y a un interés particular del usuario y de la empresa, sujetando dicha relación a las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias, configurándose una relación dual entre el usuario y la empresa prestadora; es decir, una relación contractual donde la libertad de estipulación se sujeta a las normas establecidas para regular la materia de los servicios públicos domiciliarios.
Para finalizar este punto, es necesario explicar el carácter oneroso del contrato de condiciones uniformes.
Si bien Colombia es un Estado Social de Derecho y los servicios públicos y en especial los servicios públicos domiciliarios, desarrollan una función social, esto no quiere decir que los ciudadanos no deban colaborar según sus capacidades con las cargas públicas, ya que no existe un esquema de gratuidad de los servicios públicos,(13) porque según la carta política, todas las personas tienen el deber de contribuir al financiamientos de los gastos e inversiones del Estado, dentro de conceptos de equidad y justicia(14).
En este sentido, la Corte Constitucional encontró fundamentado el carácter oneroso de los contratos de condiciones uniformes, ya que los pagos que realizan los usuarios son una contraprestación de los servicios que han recibido y permiten asegurar el equilibrio económico y financiero de las empresas que prestan los servicios públicos domiciliarios; además, incentivan la participación de los particulares en el mercado de los servicios públicos domiciliarios y al haber más participantes, se aumenta la cobertura de los servicios y permite al Estado, establecer políticas enfocadas a asegurar la prestación de los mismos a los estratos más bajos de la sociedad. Esto último, alcanzándose por el principio de solidaridad que permite distribuir las cargar proporcionalmente entre quienes gozan de más recursos y quienes se encuentran en situación de escasez; es decir, los estratos altos contribuyen a financiar la cobertura y prestación de los estratos más necesitados(15).
A continuación transcribimos sus consultas y damos respuesta a cada una de ellas:
Petición: ¿Estos usuario pasarán a ser clientes definitivos del Comercializador incumbente, al cual le están cediendo el CCU?
Respuesta: Si.
Petición: ¿el ceder el CCU de un comercializador a otro comercializador, implica regulatoriamente cambio de comercializador?
Respuesta: Si
Petición: ¿Se entendería que el CCU cedido, sigue vigente en sus condiciones uniformes incluyendo las tarifas que tenía el anterior comercializador?, o aplican las tarifas del nuevo comercializador que los atenderá en el M.R?
Respuesta: Debe aclararse que el contrato de condiciones uniformes sigue vigente, ya que lo ocurrido es una cesión del contrato por una parte del mismo, sin que esto implique un cambio contractual. Sobre el tema de la tarifa, debe aclararse que ésta dependerá del tipo de usuario, ya que si se trata de un usuario no regulado ésta continuará vigente, pero si se trata de un usuario regulado esta tarifa corresponderá a la de cada comercializador, según lo dispuesto por la Resolución CREG 119 de 2007.
Pregunta: ¿Estos usuarios pueden cambiar en cualquier momento de comercializador incumbente al cual pasaron, a otro comercializador en un tiempo menor a 12 meses?
Respuesta: Entendiendo que el usuario no se encuentra en una zona de servicio exclusivo, éste no podrá terminar el contrato (si se trata de un contrato a termino indefinido) por cambio de comercializador antes de pasados los doce meses establecidos en el artículo 15 de la Resolución CREG 108 de 1997, ya que a el usuario se le concede un plazo para oponerse a la cesión y celebrar un contrato con un comercializador diferente.
Se debe aclarar que los doce meses se cuentan desde que se suscribe el contrato, y no desde el cambio del comercializador. Tratándose de un contrato de condiciones uniformes a término definido, el usuario únicamente podrá cambiar de comercializador en el momento que se cumpla el plazo estipulado.
Pregunta: ¿Si algún usuario manifiesta su deseo de cambia de comercializador y este nuevo comercializador pretende inscribirlo como su cliente ante XM-SIC, el comercializador al cual le cedieron los clientes, puede aplicar lo estipulado en el Art. 15 de la Resolución CREG 108-97, en cuanto a la permanencia de 12 mese como mínimo, con él?
Respuesta: Todo dependerá del momento en que el usuario manifiesta su deseo de cambiar de comercializador, ya que si manifiesta su inconformidad antes de quedar en firme la cesión del contrato, el usuario puede a partir de esa manifestación de oposición, cambiar de comercializador. Si el usuario no manifiesta su oposición a la cesión del contrato, éste sólo podrá terminarse por cambio de comercializador cuando se hayan cumplido los doce (12) meses establecidos por la Resolución CREG 108 de 1997, término que se computa desde el momento de la suscripción del contrato y no desde el cambio del comercializador.
Pregunta: ¿La cesión del CCU permite al usuario conservar o exigir el cumplimiento de las obligaciones, mientras fue parte del anterior contrato?
Respuesta: Las obligaciones permanecen iguales ya que el contrato es el mismo, lo que ha cambiado en virtud de la cesión es el comercializador.
Pregunta: ¿Cómo se entenderá la relación jurídica actual de los mencionados usuarios con el comercializador al cual le cedieron el CCU, teniendo en cuenta que el contrato es consensual y por adhesión?
Respuesta: La calidad de ser un contrato consensual y por adhesión en nada afecta la cesión del contrato de condiciones uniformes, esto se debe (como bien se explicó) a que la calidad de consensual se refiere es al momento en que se perfecciona el contrato, esto es cuando se presenta el acuerdo de las voluntades; es decir que existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio, y el suscriptor, sea propietario, poseedor o tenedor a cualquier título del inmueble, presenta la solicitud de servicio, derivándose de esto el carácter consensual de este tipo de contrato(16).
Sobre el tema de la calidad de ser un contrato de adhesión, debe decirse que esta calidad se refiere es a la capacidad de negociación que tienen las partes; es decir, el contenido del contrato ha sido establecido de forma previa y unilateral por una de las partes, que en nuestro caso será la empresa.
Para concluir, debe decirse que la calidad de ser un contrato de adhesión en nada limita la cesión del contrato de condiciones uniformes entre dos comercializadores; es decir, la relación jurídica que existe entre los usuarios y el comercializador cesionario del contrato, es una relación que se da en virtud de un contrato de condiciones uniformes.
Cordialmente,
JAVIER AUGUSTO DÍAZ VELASCO
Director Ejecutivo
2. Artículo 128 de la Ley 142 de 1994.
3. Corte Constitucional, Sentencia C-075 de 2006: “(…) Entre las características esenciales reconocidas a los contratos de condiciones uniformes además de tratarse de un negocio jurídico consensual, se encuentran su naturaleza uniforme, tracto sucesivo, oneroso, mixto y de adhesión. Es uniforme por someterse a unas mismas condiciones jurídicas de aplicación general para muchos usuarios no determinados. Es de tracto sucesivo pues las prestaciones que surgen del mismo necesariamente están llamadas a ser ejecutadas durante un período prolongado de tiempo. Es oneroso ya que implica que por la prestación del servicio público domiciliario, el usuario debe pagar a la empresa respectiva una suma de dinero. Es de adhesión, en el entendido que las cláusulas que regulan el contrato, por lo general, son redactadas previa y unilateralmente por la empresa de servicios públicos, sin ofrecerle a los usuarios la posibilidad de deliberar y discutir sobre el contenido de las mismas. Finalmente, como previamente se señaló su naturaleza es mixta, pues las disposiciones jurídicas que lo regulan corresponden a una relación reglamentaria y contractual (…)”.
4. Convención es todo acuerdo de voluntades encaminado a crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas.
5. Artículo 1495 del Código Civil: “(…) Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas (…)”.
6. Artículo 864 del Código de Comercio: “(…) El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta(…)”.
7. Corte Constitucional, Sentencia SU-1010 de 2008: “(…) En este sentido, existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio, y el suscriptor, sea propietario, poseedor o tenedor a cualquier título del inmueble, presenta la solicitud de servicio, de lo cual se deriva entonces el carácter consensual de este tipo de contrato (…)”.
8. En este caso, ha sido la empresa quien redacta de forma anticipada el contenido del contrato, limitando la capacidad de negociación de las partes.
9. Artículo 1497 del Código Civil: “…oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro…”
10. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1395 del 13 de junio de 2002.
11. Corte Constitucional, Sentencia C-4963 <sic, T-463> de 1997.
12. Artículo 88 de la Ley 142 de 1994.
13. Deben excluirse algunos servicios como la Educación, la Salud, la Justicia etc…
14. Artículos 95 y 338 de la Constitución Política de 1991.
15. Corte Constitucional, Sentencia SU-1010 de 2008
16. Ibidem
