CONCEPTO 6603 DE 2014

(julio)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su comunicación del 11/07/2014

Radicado CREG E-2014-006603

Respetada XXXXX:

Hacemos mención a la comunicación de la referencia en la cual realiza una consulta relacionada con la aplicación del artículo 21 de la Ley 142 de 1994 para el caso de las juntas directivas de las empresas de servicios públicos domiciliarios y la autorización que en materia de “administración común” deben otorgar las comisiones de regulación, frente a lo cual manifiesta lo siguiente:

“3. Que al respecto, la Comisión de Regulación de Energía y Gas autoridad competente por disposición legal para el sector de energía y gas, en concepto 0845 de 2002 indicó de manera expresa qué debe entenderse por administradores comunes a la luz del artículo 21 de la Ley 142 de 1994 así:

'Según esta norma, consideramos que debe entenderse por administradores comunes cualquiera de las personas señaladas en el Artículo 22 de la Ley 222 de 1995, que tengan tal calidad simultáneamente en más de una empresa de servicios públicos.

Para el caso de los administradores cuyas decisiones deben ser colegiadas como las de los miembros de juntas o consejos directivos, para lo cual se requiere la presencia y mayoría de miembros previstas en los estatutos o en la ley, podría entenderse que para efectos de la administración común es preciso que exista identidad en las personas que, por lo menos, formen la mayoría mínima decisoria en ambas empresas' (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Que con base en las anteriores consideraciones, respetuosamente elevo la siguiente PETICIÓN.

Solicitó a esta Comisión, se sirva aclarar:

1. ¿En una junta directiva compuesta por tres (3), cinco (5) o siete (7) miembros, puede una sola persona configurar mayoría mínima decisoria?

2. En el caso de las empresas prestadoras de servicio públicos domiciliarios: ¿Se configura la administración común cuando una persona pertenece a la junta directiva de dos empresas que son competidoras en el mercado, sin que esa persona represente una mayoría mínima decisoria en las juntas directivas que es miembro?

3. ¿Se configura administración común cuando una persona que tiene la calidad de representante legal de una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, funge como miembro de junta directiva de otra empresa competidora?”

A. Antecedentes y análisis de las consultas

En atención a sus consultas, se debe tener en cuenta que a través del concepto 0845 de 18 de febrero de 2002 al que se hace referencia su comunicación, la Comisión precisó la aplicación de la figura de la administración común a que hace referencia el artículo 21 de la Ley 142 de 1994, el cual dispone lo siguiente:

“Articulo 21. Administración común. La comisión de regulación respectiva podrá autorizar a una empresa de servicios públicos a tener administradores comunes con otra que opere en un territorio diferente, en la medida en la que ello haga más eficiente las operaciones y no reduzca la competencia.”

Dentro de las consideraciones que hacen parte del concepto 0845, la Comisión expuso:

“En este contexto normativo, entendemos que la administración común prevista en el artículo 21 de la ley 142 de 1994, constituye una excepción a la prohibición consagrada en el artículo 5o. de la Ley 155 de 1959, razón por la cual debe estar expresamente autorizada por la autoridad competente, que para el sector de los servicios públicos domiciliarios lo es la comisión de regulación respectiva.”

Como parte de esta respuesta, en el primer aparte citado en su comunicación la Comisión precisó de acuerdo con lo previsto en la normativa comercial y societaria como norma aplicable⁽¹⁾ (Ley 222 de 1995 artículo 22), que debía entenderse como administrador.

Dentro de esta categoría de administradores la Comisión identificó: i) la existencia de administradores individuales o cuerpos colegiados como lo son las juntas o consejos directivos; ii) que en el caso de las juntas o consejos directivos la labor de administración esta relacionada con la posibilidad de poder adoptar decisiones con las mayorías mínimas decisorias según lo establezcan los estatutos o la Ley; iii) que para efectos de la administración común en el caso de órganos colegiados de administración, se requiere la presencia y mayoría de miembros previstas en los estatutos o en la ley, así como la existencia de identidad en las personas que, por lo menos, formen la mayoría mínima decisoria en ambas empresas.

En el caso de los administradores que ejercen sus labores de gestión de manera individual⁽²⁾ el Código de Comercio, la Ley 222 de 1995 y la Ley 1258 de 2008 (esta última para el caso de las sociedades anónimas simplificadas) establecen la forma, las obligaciones, derechos y responsabilidades que estos tienen.

Es por esto que se establece la aplicabilidad del artículo 21 de la Ley 142 de 1994 en materia de administración común en aquellos eventos donde en dos sociedades sujetas a la regulación de la Comisión y que cumplen los demás presupuestos⁽³⁾ previstos en esta norma, la misma persona⁽⁴⁾ natural o jurídica realiza la administración de manera individual como ocurre en el caso del representante legal, el liquidador y el factor⁽⁵⁾ o en aquellos eventos que ha precisado la doctrina societaria⁽⁶⁾. Si esta persona pretende tener la calidad de administrador de forma individual en otra sociedad bajo los presupuestos del artículo 5 de la Ley 155 de 1959, requiere de la autorización de la comisión de regulación respectiva, donde para el caso de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible corresponde a la CREG.

Esta conclusión frente a la administración individual se aplica a presupuestos no previstos dentro del concepto 0845 de 18 de febrero de 2002, como es el caso de las sociedades anónimas simplificadas de acuerdo con lo previsto en la Ley 1258 de 2008, las cuales pueden tener desarrollar dentro de su objeto social la prestación de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible⁽⁷⁾. En relación con esto el artículo 25 de esta norma dispone lo siguiente:

“Artículo 25. Junta Directiva. La sociedad por acciones simplificada no estará obligada a tener junta directiva, salvo previsión estatutaria en contrario. Si no se estipula la creación de una junta directiva, la totalidad de las funciones de administración y representación legal le corresponderán al representante legal designado por la asamblea.

Parágrafo. En caso de pactarse en los estatutos la creación de una junta directiva, esta podrá integrarse con uno o varios miembros respecto de los cuales podrán establecerse suplencias. Los directores podrán ser designados mediante cuociente electoral, votación mayoritaria o por cualquier otro método previsto en los estatutos. Las normas sobre su funcionamiento se determinarán libremente en los estatutos. A falta de previsión estatutaria, este órgano se regirá por lo previsto en las normas legales pertinentes”. (Resaltado fuera de texto)

De acuerdo con lo dispuesto en esta norma, en las sociedades anónimas simplificadas la junta directiva puede estar compuesta por un solo miembro, o dicha función ha de ser realizada por el representante legal; razón por la cual, al ser un solo miembro, a este se le aplican las consideraciones en relación con los administradores que realizan su gestión de manera individual.

Ahora, en el caso de los administradores que son cuerpos colegiados como es el caso de las juntas o consejos directivos, las consideraciones hechas por la Comisión en dicho concepto parten de la premisa a través de las cuales este tipo de órganos, en particular las juntas directivas, realizan sus funciones en calidad de administrador al interior de las sociedades comerciales de acuerdo con el régimen al cual se sujetan las empresas de servicios públicos domiciliarios según lo previsto en los artículos 19 numeral 16 y 31 de la Ley 142 de 1994⁽⁸⁾.

De acuerdo con esto, allí se consideró que en el caso de las juntas o consejos directivos la labor de administración está relacionada con la posibilidad de adoptar decisiones con las mayorías mínimas decisorias según lo establezcan los estatutos o la Ley. Los artículos 434, 437 y 438 del Código de Comercio establecen lo siguiente en relación con las facultades de las juntas directivas, la forma como estas interactúan y adoptan sus decisiones:

“Artículo 434. Atribuciones e integrantes de las juntas directivas. Las atribuciones de la junta directiva se expresarán en los estatutos. Dicha junta se integrará con no menos de tres miembros, y cada uno de ellos tendrá un suplente. A falta de estipulación expresa en contrario, los suplentes serán numéricos.

(…)

Artículo 437. Quorum para la deliberación y toma de decisiones de la junta directiva - convocatoria. La junta directiva deliberará y decidirá válidamente con la presencia y los votos de la mayoría de sus miembros, salvo que se estipulare un quórum superior.

La junta podrá ser convocada por ella misma, por el representante legal, por el revisor fiscal o por dos de sus miembros que actúen como principales.

Artículo 438. Atribuciones de la junta directiva. Salvo disposición estatutaria en contrario, se presumirá que la junta directiva tendrá atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines”. (Resaltado fuera de texto)

Un análisis de estas disposiciones permitiría concluir inicialmente que los miembros de junta directiva no están habilitados para actuar individualmente o en forma separada e independiente del cuerpo colegiado u órgano societario al que pertenecen, por lo que para efectos de que la junta directiva pueda llevar a cabo su función de “administrar”, esta se sujeta a que la forma como se convocan y adoptan las decisiones por parte de estos órganos colegiado de acuerdo con lo previsto en los estatutos sociales o en los términos de las normas anteriormente citadas.

De acuerdo con esto, no se podría hablar de administración común en aquellos eventos en los que dentro de los órganos de administración colectiva de dos sociedades anónimas sujetas a la regulación de la Comisión, como sería el caso de las juntas directivas de dos o más sociedades que realizan alguna de las actividades previstas en el artículo 5 de la Ley 155 de 1959⁽⁹⁾, no sean designados como miembros principales o suplentes las mismas personas naturales o jurídicas que tengan la posibilidad de convocar y formar mayoría mínima decisoria en ambas empresas.

Sin embargo, para efectos de dar cumplimiento a la finalidad del artículo 21 de la Ley 142 de 1994, se debe tener en cuenta que esta conclusión es válida desde el punto de vista formal, ya que desde el punto de vista material, la autorización que debe brindar la Comisión como parte de la intervención dentro de la prestación de los servicios públicos domiciliarios⁽¹⁰⁾, se hace a efectos de dar cumplimiento a las finalidades que persigue el ejercicio de sus facultades regulatorias como es el que no se vea afectada la prestación eficiente del servicio y no reduzca la competencia⁽¹¹⁾, está ultima, la cual debe entenderse concordante con las funciones asignadas a las comisiones de regulación en materia de promoción de la competencia, así como de la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad en materia de competencia para los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible de acuerdo con lo previsto en la Ley 1341 de 2009.

Desde este punto de vista material, la aplicación del artículo 21 de la Ley 142 de 1994 y la autorización que allí se prevé, la cual justifica la intervención de la Comisión en materia de administración común debe tener en cuenta la forma como opera el control, así como se adoptan las decisiones al interior de las sociedades comerciales, incluyendo las labores de gestión de los órganos de administración colegiados. Esto, toda vez que dentro de la dinámica del derecho societario se establece que no necesariamente el poder de decisión de una sociedad, incluyendo los órganos colegiados de administración, se sujeta exclusivamente a la existencia de mayorías numéricas o participativas dentro de los órganos societarios⁽¹²⁾.

Así estas sociedades no estén dentro de los presupuestos relativos a que dentro de las juntas directivas se cuenten con las mismas personas con mayoría decisoria legal o estatutaria, es posible que la designación de una misma persona (natural o jurídica) como miembro de junta directiva en ambas sociedades que estén dentro de los presupuestos previstos en el artículo 21 de la Ley 142 de 1994, puede tener un grado de injerencia dentro de las decisiones que adopten ambas sociedades como parte de las labores de gestión y administración, igual al de una mayoría decisoria o numérica dentro de un cuerpo colegiado de administración.

Este grado de injerencia dentro de las decisiones que adopten ambas sociedades pueden generar como consecuencia la afectación en la prestación eficiente del servicio o en asuntos en materia de competencia⁽¹³⁾, presupuestos que justifican la intervención de la Comisión a fin de autorizar una administración común en ambas sociedades, de acuerdo con la forma como estas decisiones se materializan dentro de alguna actividad que hace parte de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica o gas combustible.

Esto, toda vez que la actuación de los administradores debe considerar la armonía y concordancia que deben existir entre los fines que el ejercicio de su gestión a fin de actuar en cumplimiento de los intereses de la sociedad y de los socios⁽¹⁴⁾, así como su actuar dentro de los fines que persigue la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, en la media que dentro del objeto social que desarrollan estas empresas no es el de una actividad económica libre y sin limitación alguna, sino que la misma se encuentra sujeta a regulación y al cumplimiento de unos fines constitucionales y legales.

Una vez expuesto lo anterior procedemos a resolver sus consultas a continuación:

B. Respuesta a las preguntas de los numerales 2 y 3

En atención a las consultas de los numerales 2 y 3 de su comunicación, la regla general ha de considerar⁽¹⁵⁾ desde el punto de vista formal que en aquellos eventos en los que dentro de los órganos colegiados de administración de dos sociedades anónimas sujetas a la regulación de la Comisión y se cumplan los requisitos previstos en el artículo 21 de la Ley 142 de 1994, no sean designados como miembros principales o suplentes las mismas personas naturales o jurídicas que tengan la posibilidad de convocar y formar mayoría mínima decisoria en ambas empresas, no habría de solicitarse la autorización de administración común prevista en dicha norma.

Sin embargo, en aquellos casos en que pretenda la designación de una o varias personas como miembros de las juntas directivas en dos o más sociedades que prestan servicios públicos domiciliarios que cumplan los presupuestos previstos en el artículo 21 de la Ley 142 de 1994 (así no cuenten con una mayoría decisoria en ambas sociedades), donde esta situación de acuerdo con el grado de injerencia que puede tener esta(s) persona(s) dentro de las decisiones de ambas empresas puedan conllevar la afectación a la prestación eficiente de alguna de estas empresas o a la competencia de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, esta situación deberá ser sometida a la aplicación del artículo 21 de la Ley 142 de 1994 en materia de administración común ya sea, de oficio por parte de la Comisión, de un tercero interesado o de alguno de miembros u órganos sociales de alguna de las sociedades en las que se pretende dicha designación, en la medida que esta solicitud se ha de considerar de interés general y va más allá de una solicitud de interés particular.

En estos casos, cuando se pretenda la intervención de la Comisión a fin de autorizar la administración común se deberá argumentar y demostrar por parte de aquel que realice la solicitud cómo la designación de esta(s) misma(s) persona(s) en ambas sociedades puede afectar los fines previstos en el artículo 21 de la Ley 142 de 1994.

Ahora, se debe precisar que las consideraciones anteriormente expuestas, tanto desde el punto de vista formal como material, son igualmente aplicables cuando nos encontramos en casos en que una persona que ya tiene la calidad de administrador de manera individual como ocurre en el caso del representante legal, el liquidador o el factor, pretende ser designado como miembro de un administrador colegiado (junta o consejo directivo) sin que este tenga formar mayoría mínima decisoria en ambas empresas, en las cuales se cumplan los presupuestos del artículo 21 de la Ley 142 de 1994.

C. Respuesta a la consulta del numeral 1

Finalmente, frente a su consulta si en una junta directiva compuesta por tres (3), cinco (5) o siete (7) miembros, puede una sola persona configurar mayoría mínima decisoria, la respuesta a la misma se establece: i) para el caso de las sociedades anónimas que son empresas de servicios públicos domiciliarios de acuerdo con lo previsto en los estatutos sociales, así como en las normas del Código de Comercio en sus artículos 434, 437 y 438, conforme a la remisión hecha por los artículos 19 numeral 16 y 31 de la Ley 142 de 1994, y; ii) para las sociedades anónimas simplificadas de acuerdo con lo previsto en el artículo 25 de la Ley 1258 de 2008.

En los anteriores términos damos por atendida su solicitud. Esta consulta se emite en virtud de lo previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así como en el numeral 24 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994.

Cordialmente,

JORGE PINTO NOLLA

Director Ejecutivo (E)

NOTAS AL FINAL:

1. Ley 222 de 1995. Artículo 22. Administradores. Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones.

2. Supersociedades, Circular Externa 100-006 de 2008. En dicha decisión esta Entidad precisa que se deben entender como administradores no solo el representante legal, el liquidador, el factor sino igualmente considera como administrador a “aquellas personas que por razón de las responsabilidades propias de sus cargos, actúan en nombre de la sociedad, como sucede con los vicepresidentes, subgerentes, gerentes zonales, regionales, de mercadeo, financieros, administrativos, de producción, y de recursos humanos, entre otros, quienes pueden tener o no la representación de la sociedad en términos estatutarios o legales y serán administradores si ejercen funciones administrativas o si las detentan, de donde resulta que es administrador quien obra como tal y también lo es quien está investido de facultades administrativas”

3. i) Que se traten de empresas que operen en territorios diferentes; ii) que la administración común haga más eficientes las operaciones; iii) que la administración común no reduzca la competencia. En el caso de esta última se debe tener las funciones asignadas a las comisiones de regulación en materia de promoción de la competencia, frente a la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad de competencia de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible.

4. Lo anterior, teniendo en cuenta que la prohibición prevista en el artículo 5 de la Ley 155 de 1959 es de carácter personal cuando se refiere a los “miembros” al expresar: “Extiéndase la incompatibilidad establecida en el artículo 7o de la Ley 5a de 1947, para los miembros de las Juntas Directivas y los Gerentes de establecimientos de crédito y Bolsas de Valores, a los Presidentes, Gerentes, Directores, representantes legales, administradores y miembros de Juntas Directivas de empresas, cuyo objeto sea la producción, abastecimiento, distribución o consumo de los mismos bienes o la prestación de los mismos servicios, siempre y cuando tales empresas individual o conjuntamente consideradas, tengan activos por valor de veinte millones de pesos ($ 20.000.000.00) o más”.

5. En relación con los factores y las facultades que estos cuentan como administradores el artículo 1335 dispone lo siguiente. “Facultades de los factores. Los factores podrán celebrar o ejecutar todos los actos relacionados con el giro ordinario de los negocios del establecimiento que administren, incluyendo las enajenaciones y gravámenes de los elementos del establecimiento que estén comprendidos dentro de dicho giro, en cuanto el proponente no les limite expresamente dichas facultades; la limitación deberá inscribirse en el registro mercantil, para que sea oponible a terceros”..

6. Supersociedades, Circular Externa 100-006 de 2008.

7. La creación y organización de empresas prestadoras de servicios públicos bajo la modalidad de sociedades anónimas simplificadas, está regida por las disposiciones de la Ley 142 de 1994 y, en lo allí no previsto, por las normas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas y en lo que no le sea contrario, por la Ley 1258 de 2008.

8. Ley 142 de 1994. Artículo 19. (…) 19.16. La composición de las juntas directivas de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaria.

9. Ley 155 de 1959. Artículo 5o. Extiéndase la incompatibilidad establecida en el artículo 7o de la Ley 5a de 1947, para los miembros de las Juntas Directivas y los Gerentes de establecimientos de crédito y Bolsas de Valores, a los Presidentes, Gerentes, Directores, representantes legales, administradores y miembros de Juntas Directivas de empresas, cuyo objeto sea la producción, abastecimiento, distribución o consumo de los mismos bienes o la prestación de los mismos servicios, siempre y cuando tales empresas individual o conjuntamente consideradas, tengan activos por valor de veinte millones de pesos ($ 20.000.000.00) o más.

10. La Corte Constitucional dentro de las consideraciones expuesta en la sentencia C-150 de 2003 frente al ejercicio de la facultad regulatoria de las comisiones de regulación como mecanismo de intervención del Estado en la economía precisó que “La regulación, en tanto que mecanismo de intervención del Estado, busca garantizar la efectividad de los principios sociales y el adecuado funcionamiento del mercado”.

11. Lo anterior, debido a que la autoridad de competencia en materia de servicios públicos domiciliarios es la Superintendencia de Industria y Comercio, desde la entrada en vigencia de la Ley 1340 de 2009, y demás normas concordantes, en consonancia con lo previsto en la sentencia C-537 de 2010 de la Corte Constitucional y en la sentencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 23 de febrero de 2012

12. Ejemplo de esto en materia societaria corresponde al caso de: i) Los acuerdos de accionistas previsto en la Ley 222 de 1995; ii) el abuso del voto previsto en materia de las sociedades por acciones simplificadas del artículo 43 de la Ley 1258 de 2008; iii) la declaración oficiosa que se hace de la situación de control de los artículos 27, 28 y 30 de la Ley 222 de 1995. En estos casos se establece que no necesariamente la mayoría decisoria en órgano social implica el poder decisión o determina quien ostenta o tiene el control de la sociedad.

13. Tal como se ha precisado según las funciones asignadas a las Comisiones de Regulación como a la Superintendencia de Industria y Comercio.

14. De acuerdo con lo previsto en la Ley 222 de 1995 los administradores deben velar por los intereses de la compañía en la que ejercen sus funciones, en lugar de las personas que los postularon o designaron.

15. Lo anterior, bajo la premisa de que el artículo 21 de la Ley 142 de 1994 opera como una excepción a la prohibición de carácter personal prevista en el artículo 5 de la Ley 155 de 1959.