CONCEPTO 0845 DE 2002

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

<NOTA: Concepto bajado de la página de internet de la CREG>

Solicitante: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA
Fecha:
Radicación: CREG – 1563 de 2002
Tema: Administración común de Empresas de Servicios Públicos.
Respuesta: MMECREG – 0845 - 02

PROBLEMA: El solicitante plantea varios interrogantes relacionados con el tema de la administración común en las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios.-


Bogotá, D.C.,
MMECREG –

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Su consulta sobre administración común de empresas de servicios públicos. Oficio Reg. No. 1563 de 2002. Radicación CREG-1060 de 2002.

Respetada Doctora:

De manera atenta damos respuesta a la comunicación anunciada, mediante la cual manifiesta que, con el fin de atender la petición presentada por la Asociación Colombiana de Gas Natural – Naturgas – ante la Presidencia de la República, requiere nuestro concepto sobre los siguientes interrogantes:

1. Pregunta: "¿Cuáles son los órganos de administración, en una Empresa de servicios Públicos Domiciliarios, para efectos de la Administración Común?".

Respuesta:

Según la Ley 142 de 1994, Artículo 17, las empresas de servicios públicos tienen la naturaleza de sociedades por acciones, con excepción de los casos previstos en el Parágrafo 1 de este Artículo.

El régimen jurídico aplicable a estas empresas es el definido en el Artículo 19 Ibídem, norma que expresamente dispuso que "En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas".

Adicionalmente, el artículo 32 de la ley en comento, previó:

"ARTICULO 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce". (Hemos subrayado).

Las normas anteriores contienen una remisión expresa a las reglas del derecho privado, para efectos de determinar el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos, tanto en lo atinente a los actos requeridos para su administración, como en los demás aspectos societarios que no hayan sido regulados de manera especial por la Ley 142 de 1994.

Entendemos que las reglas del derecho privado son las contenidas, principalmente, en los Códigos Civil y de Comercio, así como en las demás normas que los modifican, complementan o adicionan.

La Ley 222 de 1995, por la cual se modificó el Libro II del Código de Comercio y se dictaron otras disposiciones, dentro del régimen societario aplicable a las sociedades, mercantiles y civiles definió quiénes son administradores:

"Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones". (L.222/95, Art. 22).

Según entendemos, esta norma resulta aplicable a las empresas de servicios públicos por efectos de la remisión contenida en los artículos 19.15 y 32 de la Ley 142 de 1994.

2. Pregunta: "¿Qué debe entenderse por administradores comunes a la luz de lo establecido en el Artículo 21 de la Ley 142 de 1994?".

Respuesta:

El citado Artículo 21, dispuso:

"Administración común. La comisión de regulación respectiva podrá autorizar a una empresa de servicios públicos a tener administradores comunes con otra que opere en un territorio diferente, en la medida en la que ello haga mas eficiente las operaciones y no reduzca la competencia".

Según esta norma, consideramos que debe entenderse por administradores comunes, cualquiera de las personas señaladas en el Artículo 22 de la Ley 222 de 1995, que tengan tal calidad simultáneamente en más de una empresa de servicios públicos.

Para el caso de los administradores cuyas decisiones deben ser colegiadas, como las de los miembros de juntas o consejos directivos, para lo cual se requiere la presencia y mayoría de miembros previstas en los estatutos o en la ley, podría entenderse que para efectos de la administración común es preciso que exista identidad en las personas que, por lo menos, formen la mayoría mínima decisoria en ambas empresas.

3. Pregunta: "¿Cuando se trata de empresas prestadoras de servicios públicos diferentes, es necesario solicitar la autorización para compartir una administración común?, de ser esto necesario cuál sería la comisión de regulación competente para impartir dicha autorización?".

Respuesta:

De lo dispuesto en el citado Artículo 21 se deduce que para que una empresa de servicios públicos tenga administradores comunes con otra, se requiere la autorización de "Comisión de Regulación respectiva". La Ley no limita dicho requisito al hecho de que se trate de dos empresas que presten el mismo servicio.
Según la Ley 142 de 1994, especialmente Artículos 21 y 69, cada Comisión de Regulación tiene su ámbito de competencia circunscrito a unos determinados servicios públicos domiciliarios, razón por la cual puede entenderse que la autorización para tener administradores comunes se requiere cuando se trata de dos empresas sujetas a la regulación de una misma Comisión.

A la anterior conclusión se llega, además, por cuanto una de las condiciones que debe verificarse para otorgar la autorización, es que no se reduzca la competencia, la cual también se puede presentar entre bienes sustitutos como lo son la energía eléctrica y el gas combustible, para el caso de los servicios que corresponde regular a la CREG.

4. Pregunta: "¿A cargo de quién está la obligación de pedir la autorización?".

Respuesta:

Según lo dispuesto en el citado Artículo 21, entendemos que dicha obligación está en cabeza de las empresas que desean tener administradores comunes.

5. Pregunta: "¿Es necesario solicitar la autorización establecida en el artículo 21 de la ley 142 de 1994, en los casos en que se pretende designar administradores comunes para empresas de servicios públicos que tienen entre sí una relación de control o que conforman un grupo empresarial?".

Respuesta:

Entendemos que las situaciones de control, grupo empresarial y administración común, jurídicamente son distintas e independientes. La situación de control o subordinación está definida en el Artículo 27 de la Ley 222 de 1995, mientras que la existencia del grupo empresarial, además de la subordinación, requiere, de acuerdo con el Artículo 28 ibídem, la unidad de propósito y dirección.

Estas últimas normas no presuponen la existencia de administradores comunes en el caso del control y del grupo empresarial, ni como requisito previo, ni como consecuencia de dichas situaciones. Por el contrario, el Artículo 5o. de la Ley 155 de 1959, prohíbe expresamente que una persona sea al mismo tiempo presidente, gerente, director, representante legal, administrador o miembro de junta directiva de "...empresas cuyo objeto sea la producción, abastecimiento, distribución o consumo de los mismos bienes o la prestación de los mismos servicios, siempre y cuando tales empresas individual o conjuntamente consideradas tengan activos por valor de veinte millones de pesos ($20.000.000) o más".

En este contexto normativo, entendemos que la administración común prevista en el artículo 21 de la ley 142 de 1994, constituye una excepción a la prohibición consagrada en el artículo 5o. de la Ley 155 de 1959, razón por la cual debe estar expresamente autorizada por la autoridad competente, que para el sector de los servicios públicos domiciliarios lo es la comisión de regulación respectiva.

6. Pregunta: "¿El concepto de territorio al que hace alusión el artículo 21 de la Ley 142 de 1994, se refiere a la zona geográfica en la cual han establecido su mercado las empresas de servicios públicos respecto de las cuales se solicita autorización para establecer una administración común, o simplemente corresponde a la división político-administrativa del territorio establecida en la Constitución Política?".

Respuesta:

Según el sentido natural y obvio Código Civil, Artículo 28. de la expresión "que opere en un territorio diferente", contenida en el Artículo 21 de la Ley 142 de 1994, y atendiendo el alcance que la ley 142 de 1994 da al término "operar", en sus artículos 6o, 10, 22, 23 y 28, entendemos que se refiere al área geográfica donde las empresas prestan sus servicios o desarrollan las actividades propias de su objeto social.

Además, debe tenerse en cuenta que una de las condiciones para autorizar los administradores comunes es que no se reduzca la competencia. Para llegar a una conclusión sobre este punto, es necesario determinar cuál es el mercado relevante de cada una de las empresas que desean tener administración común, análisis en el cual es fundamental establecer el área geográfica en el que se desarrolla dicho mercado, y no simplemente la división político-administrativa a la cual se encuentra vinculada la empresa.

7. Pregunta: "¿Es necesario solicitar la autorización para administración común entre empresas que operen en el mismo territorio y que presten el mismo servicio público?".

Respuesta:

Como ya dijimos, el Artículo 5o. de la ley 155 de 1959 prohíbe que una persona sea al mismo tiempo presidente, gerente, director, representante legal, administrador o miembro de junta directiva de "...empresas cuyo objeto sea la producción, abastecimiento, distribución o consumo de los mismos bienes o la prestación de los mismos servicios, siempre y cuando tales empresas individual o conjuntamente consideradas tengan activos por valor de veinte millones de pesos ($20.000.000) o más", razón por la cual entendemos que, en tratándose de empresas de servicios públicos, para no incurrir en esta prohibición, se requiere tener autorización de la respectiva comisión que la habilite para tener administradores comunes.

Otra de las condiciones que el artículo 21 de la ley 142 de 1994 establece para otorgar dicha autorización, es que las dos empresas operen en territorio diferente, razón por la que entendemos que si las dos empresas operan en el mismo territorio, no se cumpliría el mencionado requisito, y por tanto no se podría autorizar que tengan administradores comunes.

Consideramos que el artículo 21 de la ley 142 de 1994 no puede interpretarse a contrario sensu, para concluir que las empresas que operan en el mismo territorio pueden tener administradores comunes sin autorización de la respectiva Comisión, por cuanto el artículo 5o. de la Ley 155 de 1959 prohíbe de manera expresa ese tipo de situaciones.

En los anteriores términos esperamos haber absuelto sus inquietudes. Los conceptos aquí emitidos tienen el alcance previsto en el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Atentamente,

DAVID REINSTEIN B.
Director Ejecutivo