Concepto 6319 de 2013 CREG
DESCARGAS
CONCEPTO 6319 DE 2013
(julio)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG
Bogotá, D.C.,
XXXXXXXXXXXXXXX
Asunto: Comunicación recibida por correo electrónico
Radicado CREG E-2013-006319
Respetado señor alcalde:
Hemos recibido su comunicación radicada con el número de la referencia, en la que solicita lo siguiente:
“HECHOS.
1. Mediante contrato No 076 de 2011, cuyo objeto es “construcción gasoducto centro poblado valencia de la paz del municipio de Iquira departamento del Huila” por un valor de $ 241.878.327 proveniente de recursos propios.
2. Que en fecha 27 de diciembre de 2013, fueron entregadas las obras del contrato anteriormente citado.
3. Que la infraestructura de gas ubicada en el centro poblado valencia de la paz pertenece al municipio.
4. Que el municipio pretende entregar a una empresa prestadora del servicio del gas la infraestructura situada en el centro poblado Valencia de la paz municipio de Iquira.
Que en el municipio de Iquira presta sus servicios la Empresa SURCOLOMBIANA DE GAS S.A. E.S.P.
NORMAS REGULADORAS
Ley 142 de <sic, es 1994> 1992 ART. 87.9. Cuando las entidades públicas aporten bienes o derechos a las empresas de servicios públicos, podrán hacerlo con la condición de que su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios de los estratos que pueden recibir subsidios, de acuerdo con la ley. Pero en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figurarán el valor de éste y. como un menor valor del bien o derecho respectivo, el monto del subsidio implícito en la prohibición de obtener los rendimientos que normalmente habría producido.
Parágrafo 1o. Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86. 87. 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de esta ley. Tanto éstas como aquellas deberán ser parte integral del contrato y la Comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema. Intervendrá asimismo, cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de esta Ley. Con todo las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta Ley así lo disponga.
PETICIÓN
Solicitamos a su despacho nos informe el trámite a seguir para adjudicar la infraestructura de redes principales de gasoducto y planta de almacenamiento de G.L.P a una empresa de Servicios públicos teniendo en cuenta que la infraestructura es del municipio y que tarifa debe ser la que se le solicite al posible contratista para operar dentro del municipio.
Es posible solo realizar un proceso de escogencia de empresa prestadora de servicios públicos solo para operación y mantenimiento, de acuerdo a las tarifas que ellos pueden o deben cobrar? cuales son.
Que tarifas opera la empresa SURGAS SURCOLOMBIANA DE GAS S.A. E.S.P. en el municipio de Iquira - Huila, esto con el fin de tenerlo en cuenta en una posible escogencia de contratista”.
A continuación damos respuesta a su consulta, en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 74.24 de la Ley 142 de 1994.
Sea lo primero informarle que conforme al numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011, es posible que las entidades públicas aporten bienes o derechos a las empresas de servicios públicos. En efecto, la norma citada dispone lo siguiente:
“Las Entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes. Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos”.
Como se evidencia de lo anterior, las entidades públicas pueden aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor.
Al respecto es importante tener en cuenta los antecedentes normativos de la disposición antes citada ya que la norma que inicialmente previó la posibilidad de que las entidades públicas aportes a las empresas prestadoras, esto es el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, ha sufrido varias modificaciones como para a indicarse:
Ley 142 de 1994, artículo 87.9:
“Cuando las entidades públicas aporten bienes o derechos a las empresas de servicios públicos, podrán hacerlo con la condición de que su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios de los estratos que pueden recibir subsidios, de acuerdo con la ley. Pero en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figurarán el valor de éste y, como un menor valor del bien o derecho respectivo, el monto del subsidio implícito en la prohibición de obtener los rendimientos que normalmente habría producido. (…)”.(resaltado fuera del texto original)
Ley 1151 de 2007:
“ARTÍCULO 143. El numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1993 <sic, es 1994> quedará así:
87.9 Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes”. (resaltado fuera del texto original)
Ley 1450 de 2011:
“ARTÍCULO 99. APORTES A LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. El numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, quedará así:
“87.9 Las Entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.
Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos”. (resaltado fuera del texto original)
Como se observa, las modificaciones introducidas efectuaron un cambio substancial a lo definido originalmente por la Ley 142 de 1994, pues inicialmente los recursos públicos estaban previstos como subsidios a la demanda de los usuarios de los estratos 1 y 2, en el caso de gas combustible por redes y posteriormente, se estableció, según la Corte Constitucional(1) “un subsidio indirecto a la demanda, canalizado a través de las empresas de servicios públicos domiciliarios que reciben los aportes de que habla la disposición. Así pues no hay subsidio a la oferta, pues las empresas no obtienen ningún beneficio económico, sino un subsidio indirecto a la demanda”.
La modificación, en los términos expuestos por la Corte Constitucional según sentencia C-739 de 2008 consistió en:
“Antes de la reforma introducida por la norma demandada, el criterio acogido por el legislador era aquel según el cual el valor de los aportes de entidades públicas en empresas de servicios públicos domiciliarios no debía incidir en la tarifa pagada por usuarios “de los estratos subsidiables”, con lo que se revela que ella concedía un subsidio a la demanda, pero dirigido solamente a los estratos subsidiables. A partir de la reforma introducida por la norma acusada, dicho criterio indica que el valor de esos aportes no debe verse reflejado en la tarifa que haya de cobrarse a ninguno de los usuarios del respectivo servicio, sin consideración a su estrato. Así pues, la Corte concluye que en su redacción anterior la disposición concedía un subsidio a la demanda en los estratos bajos y también un subsidio a la oferta, representado en la utilidad que las empresas percibían por el traslado a los estratos no subsidiables de un costo en el que no habían incurrido. De esta manera, la modificación legislativa consistió en dos cosas: (i) generalizar el subsidio a la demanda extendiéndolo a todos los estratos; (ii) eliminar el subsidio a la oferta implícito en la redacción anterior de la disposición”.
Así pues, desde la vigencia del artículo 143 de la Ley 1150 de 2007 y posteriormente en vigencia del artículo 99 de la Ley 1450 de 2011, para la correcta aplicación de dichas normas, la comisión, en las resoluciones particulares de aprobación de cargos que se hace de conformidad con la metodología general establecida en la Resolución CREG 011 de 2003, discrimina del cargo promedio de distribución, lo correspondiente al componente de inversión que es financiado con recursos públicos (sea Fondo de Cuota de Fomento, Fondo Nacional de Regalías o de las gobernaciones o alcaldías) y el componente de inversión con recursos propios de la empresa de servicios públicos. De esta manera, la parte correspondiente a la financiada con recursos públicos es fácilmente identificable de tal forma que no sea tenida en cuenta en el cálculo de la tarifa a cobrar a los usuarios. Ponemos el ejemplo del Fondo Especial Cuota de Fomento, que tiene como requisito para la asignación de recursos que el mercado relevante no cuente con tarifas aprobadas, para que en las resoluciones particulares expedidas por la comisión efectivamente se pueda hacer la discriminación del componente de inversión correspondiente a recursos propios y el de aportes públicos.
En el caso de que un ente territorial decida dar aportes públicos luego de que el cargo está aprobado para modificar los cargos e introducir el valor de las inversiones de la entidad pública, conforme a la Ley 142 de 1994, existe un mecanismo excepcional contemplado en el artículo 126, esto es la modificación tarifaria(2). Así pues, para proceder a modificar los cargos aprobados, sería necesario que se diera un mutuo acuerdo entre la empresa de servicios públicos que solicitó el cargo que fue aprobado y la comisión; esto teniendo en cuenta que las tarifas se aprueban por cinco años, tal y como también lo establece el citado artículo 126 de la Ley 142 de 1994, el cual preceptúa lo siguiente:
“ARTICULO 126. Vigencia de las fórmulas de tarifas. Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.
Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas.” (Subrayado fuera de texto)
Como se puede concluir la procedencia de este mecanismo excepcional está supeditada a que la solicitud de modificación tarifaria se dé antes de cinco años de haberse aprobado las tarifas.
Ahora bien, teniendo en cuenta que los cargos se aprueban para un mercado relevante, siendo el municipio la unidad mínima, y que cualquier empresa puede prestar los servicios en dicho mercado(3), podría una empresa distinta a aquella que solicitó los cargos, o un interesado, pedir la modificación tarifaria en los términos del artículo 126 antes citado, para que la comisión entre a estudiar la procedencia de dicha solicitud. En todo caso, y para que sea procedente la modificación, deberá contarse con el mutuo acuerdo entre la empresa que presentó inicialmente la solicitud de cargos o con base en cuyo plan de inversión se aprobaron los cargos y la comisión, tal y como se establece en el citado artículo.
Además, cabe destacar que para que el mecanismo excepcional de modificación tarifaria proceda, deben cumplirse los principios, fines y requisitos establecidos en la Ley 142 de 1994 y demás normas que sean aplicables dentro del procedimiento administrativo que para tal efecto deberá desarrollar la comisión(4).
Ahora bien, mediante Resolución CREG 057 de 2006, se aprobó el cargo promedio de distribución del sistema de distribución de GLP por red y el cargo máximo base de comercialización de GLP por redes a usuarios regulados, para el mercado relevante conformado por el municipio de Iquira en el departamento del Huila, según solicitud tarifaria presentada por la empresa Surcolombiana de Gas S.A. E.S.P. Los cálculos para la aprobación de dicho cargo promedio de distribución para el mercado relevante conformado por el municipio de Iquira se realizaron con base en el plan de inversiones que reportó la empresa solicitante de acuerdo con la metodología definida en la Resolución 011 de 2003. En la solicitud tarifaria presentada por la empresa Surcolombiana de Gas, se señala textualmente que:
“Igualmente, la administración municipal desea presentar a la comunidad una alternativa viable para dotar al municipio de un sistema de distribución domiciliaria de Gas, cumpliendo con todas las especificaciones técnicas y de seguridad, así como todas las normas legales que rigen el sector. Por tal razón, se están adelantando a nivel departamental las gestiones pertinentes para lograr ejecutar exitosamente esta iniciativa y este estudio es parte de ello.
Por lo anterior, el proyecto se realizará con recursos no reembolsables o a costos hundidos, con parte de recursos de la Gobernación del Departamento del Huila y parte del mismo Municipio, por lo cual en la estimación de las tarifas a cobrar no se considera la recuperación de la inversión en redes y estación de regulación”.(Subrayado fuera del texto original)
Al respecto, es preciso destacar que esta solicitud tarifaria para el municipio de Iquira se efectuó antes de la entrada en vigencia de las Leyes 1151 de 2007 y 1450 de 2011, momento para el cual se encontraba vigente el art. 87.9 de la Ley 142 de 1994 en su texto original.
Por lo anterior, y según las precisiones hechas antes, en esa época la comisión no discriminaba del cargo promedio de distribución, lo correspondiente al componente de inversión que es financiado con recursos públicos en sus actos administrativos.
En todo caso, teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, conforme a la Ley, no es posible en la actualidad proceder a modificar los cargos aprobados mediante Resolución CREG 057 de 2006, debido a que ya transcurrieron más de cinco años de haberse aprobado los cargos. Al respecto le informamos que mediante Resolución CREG 090 de 2012, se publicó para comentarios la propuesta regulatoria contentiva de la metodología para remunerar la actividad de distribución de gas combustible por redes de tubería que puede consultar en nuestra página web: www.creg.gov.co. Esta contempla las reglas que serían aplicables, una vez quede en firme la metodología, para la aprobación de cargos de distribución, momento que podría ser propicio, si se dan los elementos que contemple la regulación definitiva, para proceder a incluir modificaciones a las inversiones aprobadas para el mercado relevante de Iquira, Huila.
Efectuadas las anteriores aclaraciones, en cuanto a su inquietud relativa a si “Es posible solo realizar un proceso de escogencia de empresa prestadora de servicios públicos solo para operación y mantenimiento, de acuerdo a las tarifas que ellos pueden o deben cobrar? cuales son”, atentamente le informamos que la CREG no es competente para pronunciarse en relación con los procesos de selección a adelantarse por parte de los municipios para la asignación de recursos públicos a una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios. En todo caso, reiteramos que los prestadores de servicios públicos deben acoger los cargos máximos aprobados por la CREG para el mercado relevante que corresponda y que en caso de haber recursos públicos debe acatarse lo dispuesto en el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 99 de la Ley 1450 de <sic, es 2011> 201 citado anteriormente.
En cuanto a su último interrogante relativo a “Que tarifas opera la empresa SURGAS SURCOLOMBIANA DE GAS S.A. E.S.P. en el municipio de Iquira - Huila, esto con el fin de tenerlo en cuenta en una posible escogencia de contratista”, atentamente reiteramos que mediante Resolución CREG 57 de 2006 se aprobaron los cargos de distribución y comercialización para el mercado relevante conformado por el municipio de Iquira en el departamento del Huila, según solicitud tarifaria presentada por la empresa Surcolombiana de Gas S.A. ESP. Las tarifas que cobra la empresa son reportadas por ésta al sistema único de Información –SUI- de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Sin embargo efectuada la consulta en la página: www.sui.gov.co advertimos que esta información no aparece publicada, por lo que podría solicitarla directamente a la empresa o a la SSPD.
Esperamos con lo anterior haber dado respuesta a su inquietud y así mismo le informamos que este concepto se emite con fundamento en lo dispuesto en el artículo 73.24 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
GERMÁN CASTRO FERREIRA
Director Ejecutivo
NOTAS AL FINAL:
2. Esta modificación excepcional puede darse:
i) porque haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la Comisión para modificarlas;
ii) cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa;
iii) que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.
3. Salvo que se trate de un área de servicio exclusivo.
4. Tal y como lo ha mencionado en anteriores oportunidades la Comisión (Ver Resoluciones CREG 065 de 2004 y 124 de 2011): “Se entiende que el período de vigencia de las fórmulas tarifarias previsto por la ley busca garantizar, tanto a las empresas como a los usuarios, estabilidad en los cargos aprobados. En consecuencia, la posibilidad de modificar los cargos aprobados por mutuo acuerdo entre la empresa y la Comisión debe ser tenida como una excepción al mencionado principio de estabilidad. Por otro lado, se entiende que dicha excepción está prevista como un mecanismo que permite modificar los cargos siempre y cuando se encuentren razones fundadas, jurídica y fácticamente, distintas de las demás causales previstas en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, que justifiquen tal modificación”. (Subrayado fuera del texto original).
