CONCEPTO 6082 DE 2018

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su comunicación con Radicado CREG E-2018-006082

Respetado señor XXXXX:

Hemos recibido su comunicación del asunto mediante la cual formula las siguientes inquietudes:

“- si la CREG ha regulado el artículo 87.9 de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 143 de la ley 1151 de 2007, sobre aportes bajo condición. en caso de no haber regulado, favor indicar cómo puede un ente territorial (alcaldía) hacer tales aportes, que tipo de acto debe expedir y cuáles serían las cláusulas pertinentes.

- si la CREG ha regulado el parágrafo del artículo 31 de la ley 142 de 1994 en el sentido de indicar como realizar el proceso de convocatoria allí determinado.”

En primer lugar, le informamos que la CREG tiene la función de regular^[1] los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, gas natural y gas licuado del petróleo, GLP^[2]. Así mismo, regula algunos aspectos de los servicios públicos de combustibles líquidos^[3]. Le corresponde a esta Entidad emitir conceptos de carácter general y abstracto sobre los temas materia de su regulación. En ejercicio de su función consultiva, la Comisión no se pronuncia mediante concepto sobre asuntos particulares en desarrollo de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible. En virtud de lo anterior, tanto las preguntas como las respuestas deben darse o entenderse en forma genérica, de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

De otra parte, la función de control del cumplimiento de las resoluciones expedidas por parte de la CREG, las leyes y demás actos administrativos a que están sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, le competen por ley a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Superintendencia de Industria y Comercio en temas de derecho de la competencia.

En relación con su consulta se debe tener en cuenta que actualmente el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994 establece lo siguiente:

“87.9. Las Entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.

Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos.^[4]

Teniendo en cuenta el contenido de esta disposición y ateniendo las funciones asignadas a esta Comisión en el marco de los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, no le corresponde a esta Entidad en ejercicio de su función consultiva en materia regulatoria y tarifaria pronunciarse sobre la forma en que las entidades territoriales pueden llevar a cabo los aportes a las empresas de servicios públicos domiciliarios a que hace referencia el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994.

Sin perjuicio de lo anterior, es importante resaltar que la jurisprudencia constitucional realizó un análisis en relación con el alcance y aplicación del artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994 en sentencia C-739 de 2008.

Ahora, frente el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994 y en relación con la inclusión de dichos apartes dentro del cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios, entiende esta Comisión que le corresponde a las empresas llevar a cabo su aplicación al momento de llevar a cabo la aplicación de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible en el caso de darse los presupuestos a los que hace referencia dicha norma.

Esta Comisión en algunos casos y de acuerdo con cada metodología tarifaria de los servicios sujetos a su regulación, a efectos de distinguir y hacer público dentro de las tarifas y los cargos tarifarios que componente de las inversiones de las empresas se enmarcan dentro de lo dispuesto en el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, ha precisado el porcentaje o el valor de las inversiones que se enmarcan en lo dispuesto en dicha norma de acuerdo con la información suministrada por las empresas.

Ejemplo de esto es la distinción hecha en los cargos de distribución de gas combustible frente a los recursos del Fondo Especial Cuota de Fomento o los recursos de regalías provenientes de las entidades territoriales que financian inversiones en redes de tubería.

Así mismo, en el caso de distribución de energía se encuentra la variable RPP, para lo cual dentro de los criterios generales para la remuneración de la Resolución CREG 097 de 2008, el literal m) del artículo 2 de la mencionada resolución establece que:

“m) Un Operador de Red será remunerado mediante cargos por uso por la totalidad de los activos de uso que opera y mantiene en desarrollo de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, independientemente de que sea o no propietario de los mismos y sin perjuicio de la remuneración que deberá pagar al propietario por su inversión, con excepción de los bienes y derechos que no deban incluirse en el cálculo de la tarifas en los términos del artículo 87 numeral 87.9 de la Ley 142 de 1994, en la forma en que quedó modificado por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007.” (Resaltado fuera de texto)

De igual forma, respecto a la información necesaria para la elaboración de las tarifas, las empresas debieron seguir lo establecido en el artículo 3 de esta resolución, en el cual se menciona lo siguiente:

“Artículo 3. Información base para el cálculo de los costos y los cargos. Para la aprobación de los costos y los cargos de un OR se tendrá en cuenta, principalmente la siguiente información (…)

3. Identificación de las UC operados por el OR cuyo valor no debe incluirse en el cálculo de los cargos en los términos del artículo 87 numeral 87.9 de la Ley 142 de 1994 en la forma en que quedó modificado por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007. (…)”

Sin embargo, se reitera que esta precisión y distinción que se hace por parte de la Comisión en los actos administrativos que definen cargos o tarifas se hace a efectos de que los usuarios y demás interesados, en algunos casos, conozcan que componente de las inversiones se enmarcan en lo dispuesto en el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, por lo independientemente de que exista o no esta precisión, les corresponde a las empresas al momento de llevar a cabo la aplicación de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994 siempre que se cumplan los presupuestos previstos en dicha norma.

Finalmente, con respecto a su segunda inquietud, entendemos que la misma hace referencia al segundo inciso del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 31. Concordancia con el Estatuto General de la Contratación Pública. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993^[5] y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa.

Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.” (Resaltado fuera de texto)

Entendemos de esta disposición, en concordancia con los artículos 17 y 32 de la Ley 142 de 1994 que el régimen de los actos y contratos de las empresas de servicios públicos corresponde al derecho privado, en concordancia con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 para el caso de los contratos que celebren las entidades estatales.

El segundo inciso del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 establece que le corresponde a las facultades que tiene la CREG de hacer obligatoria la inclusión de cláusulas exorbitantes en los contratos de cualquier empresa de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible, ya sea de manera obligatoria o mediante la aprobación de una solicitud que en este sentido realicen las empresas.

La inclusión de cláusulas exorbitantes a la que hace referencia el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 por parte de las comisiones de regulación y en este caso de la CREG, está directamente relacionada con las materias que son objeto de regulación como lo son en este caso la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible. A la fecha esta Comisión no ha hecho ejercicio de dicha atribución en la expedición de su regulación.

En los anteriores términos damos por atendida su solicitud. Los conceptos aquí emitidos tienen el alcance previsto en el numeral 73.24 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

CHRISTIAN JARAMILLO HERRERA

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. La función de regulación se define como “la facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos”, según la Ley 142 de 1994, artículo 14, numeral 18.

2. Ley 142 de 1994, artículo 73; Ley 143 de 1994, artículo 23; y Decreto 1260 de 2013.

3. Decreto Ley 4130 de 2011; Decreto 1260 de 2013.

4. El texto modificado por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007 es el siguiente: Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.

Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos.

El texto original de la Ley 142 de 1994 es el siguiente: 87.9. Cuando las entidades públicas aporten bienes o derechos a las empresas de servicios públicos, podrán hacerlo con la condición de que su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios de los estratos que pueden recibir subsidios, de acuerdo con la ley. Pero en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figurarán el valor de éste y, como un menor valor del bien o derecho respectivo, el monto del subsidio implícito en la prohibición de obtener los rendimientos que normalmente habría producido.

5. PARÁGRAFO 1o de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007. Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley.