CONCEPTO 5318 DE 2017

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado de origen 01-GG-019675-S-2017

Consulta sobre reconocimiento de activos

Radicado CREG E-2017-005318

Respetado XXXXX:

En la comunicación de la referencia usted presenta la siguiente consulta :

1.- En el cálculo de cargos reglado por la CREG en el Numeral 5 del Anexo 1 de la Resolución 099 de 1997 se expresa que “Los transportadores deben calcular los cargos correspondientes al sistema propio, entendiéndose por sistema propio la infraestructura eléctrica, independientemente de la propiedad de la misma, requerida para prestar el servicio en una determinada área geográfica, y que cuente con conexión física, ya sea al Sistema de Transmisión Nacional, o a otro Sistema de Transmisión Regional y/o Distribución Local. "

- ¿Se entiende entonces que - si el cálculo de cargos aplicado en el período regulatorio enmarcado entre las Resoluciones 099 de 1997 y 082 de 2002 todos los activos fueron remunerados a través de los cargos por uso, sin importar su propietario - es procedente que un ente territorial reclame al respectivo operador de red la remuneración vía cargos por uso de los activos de su propiedad y este debe reconocerlos y pagarlos?

¿Cómo aplica el caso anterior frente a lo dispuesto en el Numeral 87.9, de la Ley 142 de 1994 según el cual: “Cuando las entidades públicas aporten bienes o derechos a las empresas de servicios públicos, podrán hacerlo con la condición de que su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios de los estratos que pueden recibir subsidios, de acuerdo con la ley. Pero en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figurarán el valor de éste y, como un menor valor del bien o derecho respectivo, el monto del subsidio implícito en la prohibición de obtener los rendimientos que normalmente habría producido.”?

2. En el reporte de activos que realizaron los operadores de red a la CREG con ocasión de la Resolución 082 de 2002 (Circulares 027 y 038 de 2002), esta Comisión solicitó la siguiente información:

Circular 027 de 2002: “Además, para el reporte de la información solicitada en el Formato 2 “Información Básica de Líneas y Redes" presentada en el Anexo 2 de la Circular 025 de 2002, el operador de red debe indicar en el campo “Observaciones” el nombre del propietario de la línea o red cuando ésta no sea de su propiedad.”

Circular 038 de 2002: “Considerando las inquietudes de algunos Operadores de Red en relación con el reporte de las Unidades Constructivas de que tratan las circulares 019, 025, 027 y 029, la CREG ratifica lo siguiente:

- Los OR's en sus reportes de Unidades Constructivas deben incluir la totalidad de los activos de terceros que se encuentran en sus sistemas.

- Hacen parte de los activos de terceros, aquellos que se utilizan para acceder al STN o a otros STR's y/o SDL's, independientemente de que hoy en día estos activos se estén o no remunerando vía contratos de conexión.

Tal como se indica en el instructivo, en las observaciones se debe especificar el nombre del propietario de la respectiva Unidad Constructiva. Adicionalmente, en caso de que el activo del tercero se remunere vía un contrato de conexión, se debe señalar este evento.”

¿Se entiende, entonces, que la CREG remuneró, vía cargos por uso, en el período regulatorio enmarcado entre las Resoluciones 082 de 2002 y 097 de 2008 todos los activos reportados en su porcentaje de remuneración a través de los cargos por uso, de acuerdo con las circulares mencionadas, sin importar su propietario?

¿Si es así, es procedente que un ente territorial reclame al respectivo operador de red la remuneración vía cargos por uso de los activos de su propiedad ? ¿ De ser procedente la reclamación debe el operador de red reintegrarlos?

¿Cómo aplica en este caso el principio invocado en el Numeral 87.9, de la Ley 142 de 1994?

3. Frente a los activos reportados en razón a la Resolución CREG 097 de 2008 la CREG determinó utilizar la variable RPP_j,i para identificar los activos provenientes de las entidades públicas:

 “RPP_j,i: Esta fracción se calcula a partir de la parte del valor de la UC que no se debe incluir en el cálculo de la tarifa de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 87.9 de la Ley 142 de 1994, respecto del valor total de dicha UC.”

¿Si por alguna circunstancia el operador de red hubiese reportado en “cero" el valor de esa variable para activos producto de inversiones de los entes territoriales, el ente territorial r está habilitado para reclamar la proporción de los cargos por uso remunerado y de ser así estaría obligado el operador de red a reconocer y pagar las inversiones?

¿Cómo aplica en este caso el principio invocado en el Numeral 87.9, de la Ley 142 de 1994 ?

4. Aparte de lo ya expuesto, ¿se entiende que los activos producto de la inversión de entes territoriales puestos en operación a partir de la vigencia de la Resolución 097 de 2008 (que aún no han sido remunerados) deberán reportarse a futuro con la fracción de la variable RPP_j,i (o su equivalente) que les corresponda y en tal sentido no será reconocida remuneración alguna al operador de red sobre dicha fracción? ¿Cómo se remuneran las actividades de Administración, Operación y Mantenimiento - AOM que el operador de red haya efectuado o realice a futuro sobre la totalidad de tales activos ?.

5. ¿Es procedente el reconocimiento y pago a los entes territoriales en razón de las inversiones en activos eléctricos efectuadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución 097 de 2008? ¿Procede, en todo caso, la aplicación de la metodología prevista en la Resolución 070 de 1998?

Antes de dar respuesta a su consulta es importante precisar que, en desarrollo de la función consultiva, la CREG no resuelve ni se pronuncia con respecto a casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse o entenderse en forma genérica, de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

Hecha esta precisión a continuación damos respuesta a cada una de las inquietudes planteadas dentro del marco de las competencias asignadas a esta Comisión:

Respuestas 1 y 2:

Con respecto a los puntos 1 y 2 de su comunicación se precisa lo siguiente:

a) El numeral 87.9 de la Ley 142 de 1994, modificado por la Ley 1151 de 2007 y la Ley 1450 de 2011, señala:

87.9. Las Entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.

Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos.

(…)

b) Las metodologías de remuneración de la actividad de distribución, tanto la establecida en la Resolución CREG 082 de 2002 como la definida en la Resolución CREG 097 de 2008, requerían que los agentes reportaran un inventario de los activos dedicados a la prestación del servicio. Con base en este inventario se definieron los respectivos cargos que podían cobrar los operadores de red, OR, para recuperar la inversión y para la ejecución de las actividades relacionadas con el AOM de los activos.

c) En cuanto a la remuneración de los activos utilizados en la prestación del servicio, que no son de propiedad del OR, la regulación en algunos casos ha señalado parámetros a tener en cuenta para esta remuneración, pero el principio general es que debe provenir de un acuerdo entre el propietario y el agente que los usa en la prestación del servicio.

En particular en la Resolución 070 de 1998 se estableció lo siguiente:

9.3 DERECHO A LA PROPIEDAD DE ACTIVOS EN UN STR Y/O SDL

De acuerdo con el Artículo 28 de la Ley 142 de 1994, cualquier persona, tiene el derecho a construir redes para prestar servicios públicos. Esta persona tiene el derecho a conservar la propiedad de estos activos sin que para ello tenga que constituirse en una Empresa de Servicios Públicos.

Quien construya redes con el fin de prestar servicios públicos debe cumplir con lo establecido en la presente Resolución y en las leyes 142 y 143 de 1994.

Cuando estos activos sean usados por un tercero para prestar el servicio de energía eléctrica, el propietario tiene derecho a que le sean remunerados por quien haga uso de ellos.

Igualmente, cuando una persona posea Activos de Conexión, los cuales, por cualquier razón se conviertan en Redes de Uso General de un STR y/o SDL, tiene derecho a recibir una remuneración por parte de quien los utiliza para prestar el servicio de energía eléctrica.

Dado que los numerales 9.3.1 y 9.4 del Anexo General de la Resolución CREG 070 de 1998 fueron derogados por la Resolución CREG 097 de 2008, a partir de la entrada en vigencia de esta última, el valor de la remuneración de los activos de terceros debe acordarse entre las partes.

Con base en lo anterior se entiende que los cargos de distribución aprobados en cada resolución particular tienen en cuenta todos los activos reportados por los OR sin importar la propiedad de tales activos y que la remuneración de estos debe acordarse entre las partes, si ella no está explícitamente definida en la regulación.

No obstante, se establece que a partir de la expedición del artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, las empresas distribuidoras tienen la obligación de no incluir en las tarifas los activos que le hayan sido aportados por entidades públicas. Esta obligación se reforzó con lo señalado en la Resolución CREG 097 de 2008, en donde se estableció que correspondía a los OR en su solicitud informar cuáles activos cumplían con lo señalado en el numeral 87.9 de la Ley 142 de1994 y el porcentaje aplicable. Con esta información, para la remuneración de la inversión en activos no se incluyen los porcentajes informados; sin embargo, el valor correspondiente a gastos de administración, operación y mantenimiento, AOM, sí incluye el 100% de todos los activos reportados, toda vez que el artículo 99.6 de la Ley 142 de 1994 establece que la parte de la tarifa que refleje los costos de administración, operación y mantenimiento a que dé lugar el suministro será cubierta siempre por el usuario.

En cuanto a la procedencia de reclamaciones en relación con la remuneración de estos activos por parte de entidades públicas o terceros, se establece que esto corresponde a situaciones particulares y concretas respecto de las cuales esta Comisión no le corresponde pronunciarse en ejercicio de su función consultiva.

Respuesta 3:

Si la variable RPP_i,j fue reportada con valor “cero” para algún activo particular, todo el valor de este activo se tuvo en cuenta para el cálculo de los cargos por uso, tanto en la parte de inversión como en la de AOM.

En este caso, dado que el OR reportó la variable RPP_i,j con valor igual a cero, todo el activo se está remunerando al OR vía cargos por uso. De acuerdo con esto, al no reportar la fracción de la variable RPPj,i dentro del inventario de activos, dicha situación que no permite la reducción en el cargo en atención a lo previsto en el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994. Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que tienen los distribuidores de no incluir en las tarifas los activos que le hayan sido aportados por entidades públicas atendiendo el contenido de esta disposición.. Esta situación, al ser un incumplimiento de lo previsto en la Resolución CREG 097 de 2008, así como en el mencionado numeral de la Ley 142 de 1994 por parte de un agente, es de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Respuesta 4:

Con respecto al punto 4 se precisa lo siguiente:

a) Todos los activos construidos a partir de la entrada en vigencia de la Resolución CREG 097 de 2008 se tendrán en cuenta de acuerdo con las condiciones que se definan en la nueva metodología de remuneración, tanto los construidos con recursos públicos, como los ejecutados con recursos propios.

b) De acuerdo con las propuestas publicadas para consulta, para el cálculo del AOM se tendrán en cuenta los valores demostrados durante los años anteriores a la entrada en firme de la nueva metodología, por lo que se entiende que los gastos en que se ha incurrido para los nuevos activos hacen parte de la base de cálculo de la nueva remuneración de los gastos de AOM.

Respuesta 5:

Como se ha expuesto a lo largo de esta comunicación, en ejercicio de su función consultiva, esta Comisión no resuelve casos particulares o concretos, por lo que la procedencia de pagos por la remuneración de un activo deberá ser analizada de manera particular por quien tenga la competencia legal para pronunciarse con respecto a estos conflictos.

El presente concepto se emite en los términos del numeral 73.24 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

CHRISTAN JARAMILLO HERRERA

Director Ejecutivo (E)