CONCEPTO 4230 DE 2021

(septiembre 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Tratamiento bilateral para venta de equipos y/o venta de energía entre un tercero y un usuario autogenerador

Radicado CREG E-2021-010518

Expediente CREG - General N/A

Respetado señor XXXXXX:

Primero le informamos que se acuerdo con lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, a la CREG, aparte de las funciones genéricas que toda Comisión de Regulación tiene, se le asignaron la regulación económica de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible. Adicionalmente, la Ley 143 de 1994 le asignó funciones de carácter regulatorio a la CREG, de manera específica en lo concerniente a la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica. Posteriormente mediante el Decreto 1260 de 2013, se le otorgó la responsabilidad de la regulación económica de los combustibles líquidos.

Es importante precisar que, en desarrollo de la función consultiva, la CREG no resuelve casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse o entenderse en forma genérica, de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

A continuación, damos respuesta a su consulta, la cual transcribimos:

(…) El sector eléctrico se ha venido transformando, poniendo en el centro al usuario final del servicio, quien, además de consumir energía, puede ser auto productor de electricidad y vender sus excedentes en el marco de lo establecido en las Resoluciones CREG 024 de 2015 y 030 de 2018

Es precisamente en este contexto en el que tanto el Decreto 2469 de 2014, como las resoluciones antes aludidas, establecen el marco regulatorio de la autogeneración en Colombia. Bajo este marco, la autogeneración tiene sus propias reglas tanto para la obtención de energía para consumo propio, como para la venta de los excedentes a la red pública, siendo en todo caso la responsabilidad por el autoconsumo y los excedentes del usuario- autogenerador. Así mismo, se establece que un usuario-autogenerador mantiene su condición, independientemente de la propiedad del equipo de generación instalado detrás del contador (Artículo 3, Resolución CREG 024 de 2015: “Los activos de generación pueden o no ser propiedad del autogenerador”).

Es precisamente sobre este aspecto que la Comisión, en concepto con radicado CREG E-2018-003001 de 2018, estableció lo siguiente:

“En el mismo sentido, la Resolución CREG 030 de 2018 define autogeneración y autogenerador como sigue:

Autogeneración. Aquella actividad realizada por personas naturales o jurídicas que producen energía eléctrica principalmente, para atender sus propias necesidades.

Autogenerador. Usuario que realiza la actividad de autogeneración. El usuario puede ser o no ser propietario de los activos de autogeneración.

De acuerdo con las definiciones anteriores, los trámites para la venta de excedentes de energía y su remuneración son responsabilidad del usuario autogenerador y es a este a quien se le remunera. Ahora, el usuario puede no ser el propietario u operador de los activos de autogeneración, y por lo tanto la relación entre el usuario que autogenera y quien le suministre y opere los activos de generación es bilateral y no se encuentra sujeta a la regulación de la CREG.” (subrayado fuera de texto)

A partir de este precepto legal y regulatorio, que la relación entre un usuario-autogenerador y quien le suministre los activos de generación no se encuentra sujeta a la regulación de la CREG, queda claro que la actividad de suministrar activos de generación (en cualquier modalidad contractual) al usuario-autogenerador no corresponde al servicio público de electricidad en los términos establecidos en las leyes 142 y 143 de 1994 y por tanto, tampoco podría predicarse que esta corresponde a alguna de las actividades del sector; en particular, no corresponde a generar, comercializar o distribuir electricidad.

Con base en lo anterior, el Grupo ISA, a través de sus filiales en Colombia, está explorando la posibilidad de prestar el servicio denominado internamente como “Conexión Plus”, el cual consiste en prestar servicios a consumidores industriales y comerciales en cualquier nivel de tensión, integrando Recursos Energéticos Distribuidos en los predios de sus clientes (“detrás del contador”). Estos recursos comprenderían tanto infraestructura de generación y de almacenamiento, como equipos de supervisión y control. Los servicios están categorizados en tres segmentos:

- Infraestructura energética

- Gestión energética

- Acceso al mercado de energía

En este caso, la filial de ISA sería un factor que facilita a sus clientes (consumidores) el aprovechamiento de los mecanismos existentes para la atención de sus consumos, la gestión energética y la prestación de servicios al mercado eléctrico.

Específicamente y para el caso de la instalación de infraestructura de generación en el sitio del cliente, se ha identificado dos posibles modelos de negocio que se ajustan a nuestro caso:

1. Arriendo operativo

2. Venta de energía como un bien

En ambos casos la actividad de autogeneración recae exclusivamente en el usuario-autogenerador y, por tanto, tal como lo dispone la reglamentación, la filial de ISA será un proveedor del cliente a través de un contrato privado bilateral. En cuanto a los servicios de gestión energética y acompañamiento para el acceso al mercado de energía, la filial de ISA actuaría como asesor técnico y comercial del cliente, siendo este último el responsable ante el mercado eléctrico y ante terceros, por las decisiones sobre su gestión energética y su participación en los mecanismos del mercado eléctrico aplicables.

Es de anotar que en el ordenamiento jurídico colombiano existe la posibilidad de vender energía eléctrica como un bien, sin que ello implique que tal actividad sea considerada como servicio público de generación, siempre y cuando esta venta no contemple ninguna actividad complementaria, tal como es el caso que nos ocupa. Sobre este particular se pronunció la DIAN (Concepto No. 18720, del 19 de julio de 2018) en los siguientes términos:

“Sobre el asunto es necesario expresar que la exclusión de IVA referida a la “energía eléctrica” como bien (artículo 424 del ET), es diferente a la exclusión del “servicio público de energía” (artículo 474 del ET).

Estando la última de ellas regulada por la Ley 142 de 1994, la cual establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, y debiendo ser aplicada a las actividades propias del servicio público domiciliario, de energía eléctrica, así como a las actividades complementarias del mismo. Para lo cual debe tenerse en cuenta en general toda la normatividad referida al servicio público domiciliario de energía eléctrica, compilada en su mayoría por el Decreto No. 1073 de 2015.

De otro modo, la primera de ellas -energía eléctrica como bien excluido de IVA- comprende en general la venta de energía eléctrica como bien y se limita a esta operación, sin abarcar actividad complementaria alguna, puesto que la nomenclatura arancelaria estipulada por el legislador así lo expresa.

De esta manera; siguiendo una interpretación gramatical de la norma, la exclusión de IVA referida a la “energía eléctrica” como bien, expuesta en el artículo 424 del ET., es clara y se limita a la venta de “energía eléctrica” sin comprender actividad adicional.”

Esto nos lleva a concluir que tanto el arrendamiento de equipos de generación, como la venta de energía como un bien a un usuario final, detrás del contador, no corresponden al ejercicio de ninguna de las actividades establecidas en las Leyes 142 y 143 de 1994; esto es, no implican el ejercicio de las actividades de generación, comercialización o distribución, y, por tanto, no le están restringidas a ISA.

Con base en lo antes expuesto, solicitamos atentamente un concepto de la Comisión sobre nuestro entendimiento, en los siguientes términos:

Entendemos que suministrar activos de generación, detrás del contador, en cualquier modalidad contractual, a un usuario-autogenerador, no corresponde al servicio público de electricidad en los términos establecidos en las leyes 142 y 143 de 1994, y, por tanto, tal actividad no se encuentra restringida a ISA o sus filiales. ¿Es correcto nuestro entendimiento?

Quedamos atentos a suministrar cualquier información o aclaración adicional sobre el particular.

(…) Subrayado fuera de texto

Respuesta:

Al respecto de su consulta, desde la Comisión entendemos que para vender energía en el mercado mayorista se debe ser empresa de servicios públicos domiciliarios o cualquier otro agente económico a los que se refiere el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, y cumplir con los requisitos que se mencionan en los artículos 4 y 5 de la Resolución CREG 156 de 2011.

Esta Comisión, ha sido clara en sus conceptos sobre quiénes pueden ser vendedores de energía conforme a la establecido en la Ley 142 de 1994, ley especial en materia de servicios públicos domiciliarios, que no puede ser desconocida por un concepto de la autoridad tributaria, que por la trascripción que se hace del mismo tiene que ver con la aplicación o no del Impuesto de Valor Agregado -IVA, al servicio público domiciliario de energía eléctrica. Así las cosas solo pueden vender energía quienes la ley autorizó para este particular.

No obstante lo anterior, la Ley 1715 de 2014 permitió la venta de energía al sistema por parte de usuarios autogeneradores (sean regulados o no regulados) sin la necesidad de constituirse como agentes del mercado, pero con las condiciones definidas por la Comisión:

Artículo 5, Ley 1715 de 2014 (…) Autogeneración. Aquella actividad realizada por personas naturales o jurídicas que producen energía eléctrica principalmente, para atender sus propias necesidades. En el evento en que se generen excedentes de energía eléctrica a partir de tal actividad, estos podrán entregarse a la red, en los términos que establezca la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) para tal fin (…)

Por todo lo anterior, quien puede aplicar la Resolución CREG 024 de 2015 o 030 de 2018 es el usuario autogenerador y no un tercero, es decir, el usuario que genera la energía y la consume es el que comercializa los excedentes en la red. Estos excedentes, de acuerdo con las citadas resoluciones, son tranzados en el mercado a través de un agente comercializador o generador (dependiendo del caso: gran escala o pequeña escala).

Ahora bien, respecto de su consulta, le informamos que no está considerado ni regulado la venta de energía a un usuario por parte de un tercero que no sea agente comercializador del mercado. Este es un tema que está siendo analizado actualmente de forma interna en la comisión conforme las disposiciones establecidas en las Leyes vigentes para definir su tratamiento regulatorio.

En todo caso, el tercero instalador o aquel que le proporciona los equipos de generación a un usuario tiene una relación bilateral con el mismo y que no es sujeta a Regulación de la CREG. Y en ese caso, entendemos que el tercero instalador o aquel que le proporciona los equipos de generación a un usuario autogenerador tiene, con este último, una relación bilateral regulada por las normas civiles y comerciales. Vale la pena aclarar que dichos contratos deben respetar, no solo las leyes comerciales en cuanto a su objeto, sino también las leyes 142 y 143 de 1994 en cuanto a los agentes que pueden desarrollar las actividades propias de la cadena de prestación del servicio, como podría ser la venta de energía al usuario.

El presente concepto se emite en los términos y con el alcance previstos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015 que sustituye el título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Firma Electrónica

MARIA CLAUDIA ALZATE MONROY

Directora Ejecutiva (E)