Concepto 4003 de 2018 CREG
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CONCEPTO 4003 DE 2018
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG
XXXXXXXXXXXXXXX
Asunto: Su comunicación 20181000016081
Radicado E-2018-004003
Respetado XXXXX:
En la comunicación del asunto solicita los siguientes cinco ajustes a la Resolución CREG 107 de 2017:
i. La constitución de un solo patrimonio autónomo cuyo objeto sea la administración de la garantía de cumplimiento y la contratación de una firma auditora,
ii. La supresión del prepago como un tipo de garantía aceptado,
iii. El establecimiento de un plazo determinado para la renovación de la garantía de cumplimiento,
iv. La realización de un estudio beneficio – costo en el evento en que se adjudique el proceso a un proponente diferente del adjudicatario inicial, y
v. Establecer un mecanismo que fomente el debido proceso en los casos en que deba ejecutarse la garantía de cumplimiento.
Previo a dar respuesta a su solicitud, le informamos que de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, a la CREG, aparte de las funciones genéricas que toda Comisión de Regulación tiene, se le asignaron la regulación económica de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible. Adicionalmente, la Ley 143 de 1994 le asignó funciones de carácter regulatorio a la CREG, de manera específica en lo concerniente a la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica.
Por tal razón, es importante precisar que, en desarrollo de la función consultiva, la CREG no resuelve casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse o entenderse en forma genérica, de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
De otra parte, la función de control del cumplimiento de las Resoluciones expedidas por parte de la CREG, las leyes y demás actos administrativos a que están sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, le competen por ley a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Superintendencia de Industria y Comercio en temas de derecho de la competencia.
Lo primero a señalar es que los aspectos anotados en los numerales (i) y (v) anteriores fueron objeto de análisis en la Sesión CREG 838 del 5 de febrero de 2018. En dicha sesión la CREG concluyó que no había necesidad de ajustar la Resolución CREG 107 de 2017 en esos aspectos.
Considerando que no se aportan argumentos adicionales a los analizados en la citada Sesión CREG y comprendiendo que los análisis ya se efectuaron y discutieron, en esta comunicación sólo nos referiremos a las solicitudes de los numerales (ii) a (iv) anteriores:
(ii) Supresión del prepago como un tipo de garantía aceptado
En su comunicación anota lo siguiente:
“(…) la emisión de una garantía por una institución financiera supone la realización de gestiones de conocimiento del cliente y de prevención al lavado de activos y financiación del terrorismo por parte de la entidad emisora. En la medida en que la UPME no está en posición de llevar a cabo dicho estudio con la misma profundidad que una entidad financiera, estimamos que esto podría darle mayor transparencia y seguridad al proceso.
(…) en el caso de los proyectos del plan de expansión de gas la constitución de un 'prepago' se entiende más como un 'depósito en garantía' en el que el dinero en efectivo no habría salido del patrimonio del inversionista, pues no se trata del pago de una obligación clara, expresa, cierta y exigible, sino de una obligación contingente o sujeta a condición, que sería la del incumplimiento grave e insalvable, es decir una obligación que no ha nacido a la vida jurídica y que podría no nacer en el futuro. Esto puede implicar dificultades en ciertos casos, como en los de un proceso concursal en los que habría que determinar si ese depósito es parte o no de la masa de liquidación de bienes, lo cual podría generar dificultades respecto de la liquidez de la garantía. (…)
(…)”
Al respecto se tienen las siguientes disposiciones en los artículos 27 y 29 de la Resolución CREG 107 de 2017:
“Artículo 27. Patrimonio autónomo. Para cada proyecto el adjudicatario, o el transportador incumbente que ejecute en primera instancia proyectos de 
, deberá constituir un patrimonio autónomo a través del cual se administrará la garantía de cumplimiento, de conformidad con lo establecido en el Anexo 2 de la presente Resolución.
Parágrafo 1. El adjudicatario deberá constituir el patrimonio autónomo antes de que la UPME reporte a la CREG la información de que trata el Artículo 16 de la presente Resolución. Una vez constituido el patrimonio autónomo el adjudicatario reportará al MME y a la UPME la información que permita identificar este patrimonio autónomo”.
“Artículo 29. Garantía de cumplimiento. El adjudicatario, o el transportador incumbente que ejecute en primera instancia proyectos de 
, deberá constituir una garantía de cumplimiento a nombre del patrimonio autónomo, de conformidad con lo establecido en el Anexo 3 de la presente Resolución.
Cuando ocurra alguno de los eventos de incumplimiento definidos en el numeral 3.6 del Anexo 3 de la presente Resolución, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, el patrimonio autónomo ejecutará la garantía y transferirá los respectivos recursos conforme se indica en el Artículo 31 de la presente Resolución”.
De las disposiciones transcritas lo primero a señalar es que es el patrimonio autónomo es quien tiene el rol de administrar la garantía de cumplimiento. En este sentido, si el adjudicatario escogiera la modalidad de prepago como garantía de cumplimiento esa garantía tendría que ser administrada por el patrimonio autónomo quien, por las disposiciones que rigen en el sistema financiero, tendría que llevar a cabo las tareas que indica la UPME de conocimiento del cliente, prevención de lavado de activos y financiación del terrorismo, entre otros elementos.
Por otra parte, resulta preciso señalar que, si el adjudicatario escoge la modalidad del prepago, para cumplir con el requisito de la garantía de cumplimiento se entiende que esos recursos al entrar al patrimonio autónomo tienen necesariamente que salir del balance del adjudicatario. Aquí debe llamarse la atención para señalar que precisamente en el Anexo 2 de la Resolución CREG 107 de 2017 se indica que el tipo de fiducia para administrar las garantíacumplimiento es una fiducia mercantil.
A partir de los anteriores análisis no se encuentra necesario modificar la regulación para eliminar la posibilidad de la figura del prepago como mecanismo para poner la garantía de cumplimiento.
(iii) Plazo de renovación de la garantía de cumplimiento
En su comunicación anota lo siguiente:
“En el Anexo 3 de la Resolución 107 referente a las disposiciones generales de la garantía de cumplimiento establece que la misma puede tener vigencias anuales, sujeto a que sea renovada o prorrogada con anterioridad al vencimiento del respectivo periodo anual. La regulación no establece, sin embargo, un plazo perentorio de antelación para la respectiva prórroga o renovación. (…)
(…) consideramos necesario no sólo fijar un plazo determinado para que el adjudicatario renueve la garantía de cumplimiento, sino también, incluir el desconocimiento de dicha obligación como causal expresa para la ejecución la garantía.
(…)”.
Al respecto se tiene la siguiente disposición en el numeral 3.3 del Anexo 3 de la Resolución CREG 107 de 2017:
“3.3 Vigencia de la garantía: El plazo que cubre la garantía corresponderá al número de días calendario de duración del proyecto, según el cronograma y la curva S, más 30 días adicionales.
Se podrán aceptar garantías con plazos de cubrimiento de doce (12) meses siempre y cuando antes de finalizar el periodo de cubrimiento se emita una nueva garantía, con las mismas condiciones.
En otras palabras, cuando el adjudicatario, o el transportador incumbente que ejecute en primera instancia proyectos de 
, decida poner garantías con vigencias menores al periodo de tiempo de duración del proyecto, según el cronograma y la curva S, más 30 días adicionales, la garantía deberá contener una disposición explícita de ejercicio, en caso de que antes de su vencimiento el adjudicatario o el transportador incumbente que ejecute en primera instancia proyectos de 
no ponga la nueva garantía de cumplimiento”. Subrayas fuera del texto original.
De acuerdo con la disposición transcrita, especialmente en los apartes con subrayas, la CREG comprende que la solicitud de la UPME ya está contemplada en la regulación. Esto es, la disposición para que las garantías de cumplimiento, en caso de que el periodo a cubrir sea superior a 12 meses, se traslapen de manera que si el adjudicatario no entrega la siguiente garantía antes del vencimiento de la garantía ese evento sea causal de ejercicio de ejecución de la garantía.
(iv) Estudio beneficio - costo
En su comunicación anota lo siguiente:
“(…) el parágrafo 2 del Artículo 16 de la Resolución 107 otorga a la CREG el derecho de abstenerse de oficializar el ingreso anual esperado al adjudicatario en el evento en el que el estudio de costo – beneficio realizado por la UPME con base en el valor adjudicado no sea favorable.
(…) en el evento en el que el proponente seleccionado como adjudicatario no cumpla con los requisitos previstos en la regulación y los documentos de selección, se tiene que se debe adjudicar el Proyecto al inversionista que haya quedado en el segundo lugar o iniciar un nuevo proceso si dicha oferta no existe(1). No obstante, en esta hipótesis no se hace mención alguna a la realización de un nuevo estudio costo – beneficio, esta vez con base en el valor de la oferta del proponente calificado en el segundo lugar.
(…)”
Al respecto se tienen las siguientes disposiciones en los artículos 14 y 16 de la Resolución CREG 107 de 2017:
“Artículo 14. Adjudicación del proceso de selección. El proponente será escogido por la UPME mediante acto administrativo, en audiencia pública y deberá entregar a la UPME en los plazos definidos en los documentos de selección la documentación requerida, incluyendo copia de la aprobación de la garantía de cumplimiento de que trata el Artículo 30 de la presente Resolución, copia del documento de constitución de la empresa de servicio público, E.S.P., copia de su inscripción en el registro único de prestadores de servicios públicos, RUPS, copia del contrato de fiducia y del contrato entre la fiducia y el auditor según se establece en el Artículo 23 de la presente Resolución.
El adjudicatario que no esté constituido en empresa de servicio público, E.S.P., deberá estar constituido como tal cuando el proyecto entre en operación. Cuando se trate de la operación de proyectos de 
que se ejecuten mediante procesos de selección el adjudicatario podrá operarlos a través del transportador incumbente, en cuyo caso el adjudicatario suministrará cualquier información que le solicite el transportador incumbente para cumplir con requerimientos de autoridades.
El no cumplimiento de lo exigido en los respectivos documentos del proceso de selección, en los plazos que se determinen en tales documentos, dará lugar a la ejecución de la garantía de seriedad de la oferta establecida en los documentos de selección y se procederá a adjudicar el respectivo proceso al proponente que haya presentado una oferta válida con el siguiente menor valor presente del 
ofertado, o a iniciar un nuevo proceso de selección si no existiere tal proponente”. Subrayas fuera del texto original.
“Artículo 16. Oficialización del ingreso anual esperado. Una vez se haya adjudicado el proceso de selección, la UPME deberá remitir la siguiente información a la CREG:
a) El concepto sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos en los documentos de selección.
b) El cronograma y la curva S de desarrollo de la etapa de construcción del proyecto.
c) Copia de la aprobación de la garantía de cumplimiento por parte del patrimonio autónomo de acuerdo con lo establecido en el Artículo 30 de la presente Resolución.
d) La FOP y el PEP establecido en los documentos de selección.
e) Copia de la propuesta económica con el 
presentado por el adjudicatario, incluyendo el porcentaje del 
que el adjudicatario solicitó le sea remunerado en dólares americanos.
f) Información de la firma auditora, asignada de conformidad con lo establecido en el Artículo 23 de la presente Resolución.
g) Copia del acta de entrega del cronograma y de la curva S de desarrollo de la etapa de construcción del proyecto al auditor seleccionado.
h) Estudio de beneficio-costo realizado por la UPME a partir del valor adjudicado.
i) Beneficiarios del proyecto identificados por la UPME según lo establecido en la Resolución 40052 de 2016 del MME, o aquellas que la modifiquen o sustituyan.
(…)” Subrayas fuera del texto original
Lo primero a señalar es que de acuerdo con el texto contenido en el Artículo 14 de la Resolución CREG 107 de 2017 cuando el adjudicatario seleccionado no cumpla con los requisitos establecidos en la regulación la UPME procede a adjudicar el proceso al proponente que haya presentado una oferta válida con el siguiente menor valor presente del IAE ofertado. Luego, en el Artículo 16, para la oficialización del ingreso anual esperado, la regulación ordena que una vez se haya adjudicado el proceso de selección, la UPME deberá remitir a la CREG, entre otros elementos, el estudio de beneficio – costo realizado a partir del valor adjudicado.
En este análisis es preciso notar que el texto subrayado del artículo 16 se refiere al estudio de beneficio – costo realizado por la UPME, el cual, a partir del texto subrayado del Artículo 14, no necesariamente corresponde al proponente que en el proceso obtiene el primer lugar de elegibilidad. En estos términos esta Comisión no advierte la necesidad del ajuste regulatorio solicitado por la UPME.
El presente concepto se emite en los términos del numeral 73.24 del Artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.
Cordialmente,
CHRISTIAN JARAMILLO HERRERA
Director Ejecutivo (E)
1. Resolución 107, Artículo 14.
