Concepto 3777 de 2018 CREG
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CONCEPTO 3777 DE 2018
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG
XXXXXXXXXXXXXXX
Asunto: Su comunicación de radicado CREG No. E-2018-003777, de asunto “Consulta relacionada con comercialización de GLP.”
Respetado XXXXX:
En su comunicación nos escribe lo siguiente:
“(…) En línea con el permanente esfuerzo del Grupo Empresarial Ecopetrol en ofrecer el GLP disponible para la atención del mercado nacional, encontramos la posibilidad de una nueva oferta de GLP a partir de los procesos petroquímicos de Polipropileno del Caribe S.A., compañía que se dedica a la producción y comercialización de materias primas esenciales para la industria del plástico como Polipropileno, Polietileno y Masterbatch y es filial del grupo empresarial Ecopetrol, en la cual Ecopetrol S.A. participa con el 100%.
Con ocasión de esa posible nueva oferta de GLP, tal y como tuvimos la oportunidad de expresarlas en la reunión que sostuvimos con miembros de la Comisión el pasado 17 de abril del año en curso, presentamos para su consideración las siguientes inquietudes a la luz del marco regulatorio vigente:
1. Teniendo en cuenta que la propiedad del GLP es de Polipropileno del Caribe S.A. y que dicha compañía no participa en el mercado mayorista de GLP, ¿Podría realizarse una compraventa directa de ese GLP entre Ecopetrol y Polipropileno del Caribe S.A., en las condiciones que mutuamente acuerden las partes, en calidad de productores? Entendemos que el Reglamento de Comercialización Mayorista de GLP contenido principalmente en la Resolución CRE 053 de 2011 y las disposiciones establecidas en las diferentes Resoluciones CREG que lo adicionan y modifican no le son aplicables a este tipo de transacciones. Agradecemos su validación a este entendimiento.
2. En el caso que la Comisión considere que es viable realizar la compra directa de ese GLP por parte de Ecopetrol a Polipropileno del Caribe S.A., entendemos que para la comercialización del mismo, con destino a la atención del servicio público domiciliario, le serían aplicables a Ecopetrol las normas establecidas en el Reglamento de Comercialización Mayorista de GLP, incluyendo mecanismos y precios regulados en las fuentes donde se oferte el producto. Agradecemos su validación a este entendimiento.
3. En caso que Polipropileno del Caribe S.A. decidiera comercializar directamente ese GLP para la atención del servicio público domiciliario: i) ¿Qué requisitos tendría que cumplir? y ii) ¿Le aplicarían o no las disposiciones de precio regulado y mecanismos de comercialización (OPC) consagrados en el marco regulatorio vigente? (…)”
En atención a su comunicación, le informamos que la CREG tiene la función de regular(1) los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, gas natural y gas licuado del petróleo, GLP(2). Así mismo, regula algunos aspectos de los servicios públicos de combustibles líquidos(3). Le corresponde a esta Entidad emitir conceptos de carácter general y abstracto sobre los temas materia de su regulación. Sin embargo, en ejercicio de su función consultiva, la Comisión no se pronuncia mediante concepto sobre asuntos particulares en desarrollo de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible.
Para atender su consulta y la aplicación del reglamento de comercialización mayorista, Resolución CREG 053 de 2011, en el caso que plantea, es necesario primero determinar cuál es el régimen de precio aplicable a la potencial nueva oferta a que hace referencia en su comunicación.
En ese sentido, en la Resolución CREG 123 de 2010, “Por la cual se modifica el Régimen de Libertad Vigilada para las nuevas fuentes de suministro del GLP comercializadas por Ecopetrol y se dictan otras disposiciones”, se definió:
“(…) ARTÍCULO 1. RÉGIMEN TARIFARIO APLICABLE A NUEVAS FUENTES DE PRODUCCIÓN NACIONAL DE GLP COMERCIALIZADAS POR ECOPETROL. Las fuentes de producción nacional de GLP distintas a las indicadas en los artículos 3 y 4 de la Resolución CREG 066 de 2007 serán sometidas al régimen de libertad regulada, cuando el beneficiario real de su comercialización sea mayoritariamente Ecopetrol, o dicha comercialización esté bajo responsabilidad y control de éste último, en forma directa ó indirecta.
Parágrafo. Para el efecto, de manera previa a su comercialización, Ecopetrol debe solicitar a la CREG, mediante comunicación escrita, el precio regulado aplicable para la fuente de producción nacional que pretende comercializar, el cual será adoptado mediante Resolución. (…)” Resaltado y subrayado fuera de texto
Menciona en su comunicación que la potencial nueva oferta de GLP sería producida, y, en consecuencia, propiedad de Polipropileno del Caribe S.A., compañía que “es filial del grupo empresarial Ecopetrol, en la cual Ecopetrol S.A. participa con el 100%”.
En relación con el concepto de beneficiario real se debe tener en cuenta que la Ley 142 de 1994, en su artículo 37, establece lo siguiente:
“Artículo 37. Desestimación de la personalidad interpuesta. Para los efectos de analizar la legalidad de los actos y contratos de las empresas de servicios públicos, de las comisiones de regulación, de la Superintendencia y de las demás personas a las que esta Ley crea incompatibilidades o inhabilidades, debe tenerse en cuenta quiénes son, sustancialmente, los beneficiarios reales de ellos, y no solamente las personas que formalmente los dictan o celebran. Por consiguiente, las autoridades administrativas y judiciales harán prevalecer el resultado jurídico que se obtenga al considerar el beneficiario real, sin perjuicio del derecho de las personas de probar que actúan en procura de intereses propios, y no para hacer fraude a la ley.”
En ese orden de ideas, la comercialización de dicho producto con destino al servicio público domiciliario tiene como beneficiario real a Ecopetrol de cumplirse al menos una de las condiciones previstas en el artículo 1 de la Resolución CREG 123 de 2010, ateniendo la definición que frente a dicha figura hace el artículo 37 de la Ley 142 de 1994, u otras condiciones en el caso de que dicha comercialización esté bajo responsabilidad y control de Ecopetrol, en forma directa o indirecta de acuerdo con los eventos que se expondrán más adelante.
En consecuencia, el GLP producido por Polipropileno del Caribe S.A., cuyo destino sea el servicio público domiciliario, desde el punto de vista de la regulación de precio, está sometido al régimen de libertad regulada y lo que esto conlleva.
En relación con esto último, menciona en su comunicación que el producto corresponde a la “posibilidad de una nueva oferta de GLP a partir de los procesos petroquímicos de Polipropileno del Caribe S.A.”, y en la medida en que se establece que el GLP producido por Polipropileno del Caribe S.A. se encuentra sometido al régimen de libertad regulada, “de manera previa a su comercialización, Ecopetrol debe solicitar a la CREG, mediante comunicación escrita, el precio regulado aplicable para la fuente de producción nacional que pretende comercializar, el cual será adoptado mediante Resolución”, según lo previsto en el artículo 1 de la Resolución CREG 123 de 2010.
Ahora, atendiendo las preguntas formuladas en su comunicación y la aplicación del reglamento de comercialización mayorista de GLP, Resolución CREG 053 de 2011, en los diferentes casos planteados, se tiene que sobre la primera pregunta se identifican dos posibles eventos:
El primero, en el que la totalidad del GLP tiene como destino el servicio público domiciliario, independiente de que la relación entre productores se dé a través de un negocio jurídico con transferencia de la propiedad del producto o mediante un contrato de mandato con representación(4) para la comercialización de dicho producto; las condiciones en que las que se lleven a cabo dichos negocios jurídicos se encuentran por fuera del ámbito de aplicación del reglamento.
En este evento Ecopetrol tendría la calidad de comercializador mayorista que vende GLP con precio regulado, en la medida en que la comercialización de este GLP estaría bajo su responsabilidad y control, en calidad de beneficiario real. La comercialización de este producto debe atender las reglas previstas en la Resolución CREG 053 de 2011, incluyendo las obligaciones y responsabilidades allí previstas, así como el mecanismo para la asignación del producto en lo relativo a la OPC.
Un segundo evento sería aquel en donde el GLP, sea todo o una parte, tenga como destino servirle de gas combustible a Ecopetrol. En este caso y a diferencia del evento anterior, Polipropileno del Caribe S.A. es quien cuenta con la calidad de comercializador mayorista(5). Considerando lo previsto en el reglamento, respecto de las obligaciones de los comercializadores mayoristas en la oferta y venta de GLP, el escenario en el que Ecopetrol puede suscribir un contrato de suministro (compraventa) de GLP, en calidad de usuario no regulado, es una OPC:
“(…) ARTÍCULO 6. OBLIGACIONES DE LOS COMERCIALIZADORES MAYORISTAS EN LA OFERTA Y VENTA DE GLP. Para ofrecer y vender su producto, los Comercializadores Mayoristas de GLP tienen las siguientes obligaciones:
c. Cuando se trate de GLP con Precio Regulado, ofrecerlo a través de una OPC, de la cual trata el artículo 11 y ajustada a las condiciones establecidas en el Capítulo 3, de esta Resolución. Su venta será el resultado de las asignaciones de producto de la OPC. (…)”
Con respecto a su segunda pregunta, ya se determinó que la nueva oferta de GLP, a partir de los procesos petroquímicos de Polipropileno del Caribe S.A., cuando sea destinada al servicio público domiciliario está sometida al régimen de libertad regulada. En ese orden de ideas, independiente de la empresa que lleve a cabo la oferta del producto para ser comercializado en el mercado mayorista, debe dársele aplicación a lo previsto, tanto en el marco tarifario vigente, como en el reglamento de comercialización.
Para determinar el precio regulado aplicable a la nueva oferta de GLP, debe atenderse lo establecido en el parágrafo del artículo 1, Resolución CREG 123 de 2010, en donde se establece:
“(…) Parágrafo. Para el efecto, de manera previa a su comercialización, Ecopetrol debe solicitar a la CREG, mediante comunicación escrita, el precio regulado aplicable para la fuente de producción nacional que pretende comercializar, el cual será adoptado mediante Resolución. (…)” Resaltado y subrayado fuera de texto
Respecto del mecanismo de comercialización, debe atenderse lo dispuesto en literal c., artículo 6 del reglamento de comercialización, previamente citado, que establece que la oferta debe hacerse mediante OPC y por consiguiente todo lo que le sea aplicable a dicho mecanismo.
En ese sentido, independientemente de que la comercialización del producto la acometa Ecopetrol o Polipropileno del Caribe S.A. y teniendo en cuenta que el beneficiario real de la comercialización es Ecopetrol, la oferta del producto debe hacerse en las condiciones generales aplicables a la OPC, prestando especial atención a los siguientes puntos:
“(…) ARTÍCULO 13. CONDICIONES GENERALES PARA LA OFERTA PÚBLICA DE GLP CON PRECIO REGULADO. Las condiciones generales para la OPC de GLP con Precio Regulado serán las siguientes: (…)
c. La OPC debe hacerse ofreciendo el producto de manera independiente para cada fuente de producción nacional y de manera simultánea para todas ellas, por lo menos un (1) mes antes de comenzar a ejecutarse los Contratos de Suministro resultantes y realizarse entre los días 15 y 30 del mes.
d. La OPC debe cubrir un período de entregas de seis (6) meses, estableciendo las cantidades disponibles en cada Punto de Producción y, de considerarlo necesario, informando el detalle para cada mes que refleje las condiciones reales y previsibles de disponibilidad. De todas formas, las cantidades disponibles deben también ser ofertadas en unidades diarias. (…)” Resaltado y subrayado fuera de texto
Lo anterior implica que, sin importar que la oferta de GLP la hagan separadamente Ecopetrol y Polipropileno del Caribe S.A., la disponibilidad de producto de todas las fuentes de producción nacional en las cuales Ecopetrol sea mayoritariamente, directa o indirectamente, el beneficiario real, debe ser ofrecida de manera independiente para cada fuente de producción nacional y de manera simultánea para todas ellas, cubriendo el mismo periodo de entregas de seis (6) meses y cumpliendo los tiempos previstos para su anuncio.
Con respecto a su última pregunta, en el caso en el que Polipropileno del Caribe S.A. decidiera comercializar directamente el GLP para la atención del servicio público domiciliario, la empresa tendría la calidad de comercializador mayorista, según lo previsto en el literal a., del artículo 2, del reglamento de comercialización mayorista, previamente citado.
En dicho escenario, a Polipropileno del Caribe S.A. le serían aplicables todos los requisitos y obligaciones previstos para los comercializadores mayoristas incluyendo, además, todas aquellas disposiciones que hagan referencia a la comercialización de GLP de fuentes de producción nacional de precio regulado, entre otras las relacionadas con la aplicación del mecanismo de OPC.
En los anteriores términos damos por atendida su solicitud. Los conceptos aquí emitidos tienen el alcance previsto en el numeral 73.24 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 2 de la Ley 1755 de 2015.
Cordialmente,
CHRISTIAN JARAMILLO HERRERA
Director Ejecutivo (E)
1. La función de regulación se define como “la facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos”, según la Ley 142 de 1994, artículo 14, numeral 18.
2. Ley 142 de 1994, artículo 73; Ley 143 de 1994, artículo 23; y Decreto 1260 de 2013.
3. Decreto Ley 4130 de 2011; Decreto 1260 de 2013.
4. La Comisión entiende que esto ocurre en el caso en el que Ecopetrol lleve a cabo la comercialización del GLP que es propiedad Polipropileno del Caribe S.A. y dicha comercialización se realiza con destino al servicio público domiciliario.
5. Según lo previsto en literal a., del artículo 2, de la resolución CREG 053 de 2011, es un comercializador mayorista el agente que vende GLP bajo la siguiente figura:
“(…) a. El productor de GLP con Precio Regulado cuando vende su producción a un Comercializador Mayorista, a un Distribuidor o a un Usuario No Regulado. (…)” Resaltado y subrayado fuera de texto
