CONCEPTO 2530 DE 2009

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<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D. C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su comunicación 02325-09

Radicado CREG E-2009-004556

Respetado XXXXX:

De manera atenta damos respuesta a la comunicación anunciada, mediante la cual consultó:

1. Pregunta:

Las partes que celebran un contrato de suministro o compraventa de gas natural “take or pay” o Pague lo Contratado, a falta de estipulación contractual expresa, están en la obligación de dar cumplimiento a la disposición contenida en el artículo 1 de la Resolución CREG-023 de 2000 que fija un plazo de doce (12) meses siguientes al pago del gas natural no tomado para que el comprador su ejerza su derecho a utilizar el gas pagado y no tomado?.

Respuesta:

El citado artículo 1 de la Resolución CREG-023 de 2000, modificado por la Resolución CREG-070 de 2006, establece, en lo pertinente:

“El comprador tendrá el derecho a utilizar el gas pagado y no tomado, durante los doce (12) meses siguientes al pago del gas no tomado, en el Punto de Entrega definido contractualmente. Para el efecto, el vendedor podrá cubrir la obligación de entrega con gas propio o con gas proveniente de terceros, asumiendo en todo caso el costo del transporte adicional que se requiera”. (Destacamos).

De acuerdo con esta norma, la utilización del gas contratado bajo la modalidad Pague lo Contratado, dentro del plazo de los doce meses siguientes al pago del gas no tomado, es un derecho para el comprador y una obligación para el vendedor.

En cuanto al plazo previsto en la citada norma, en tanto fija el término para la exigencia de un derecho y el cumplimiento de una obligación, inherentes a un contrato, entendemos que aplica a falta de acuerdo expreso entre las partes sobre un plazo mayor o inferior. Es decir, si las partes no han convenido libremente un plazo distinto, están obligadas a cumplir el plazo de doce (12) meses establecido en la norma.

2. Pregunta:

De acuerdo con la regulación aplicable a la materia objeto de consulta, pueden válidamente las partes pactar un plazo inferior al que se establece en el artículo 1 de la Resolución CREG-023 de 2000?”.

Respuesta:

Entendemos que sí, siempre y cuando lo convengan libremente, por las razones expuestas en el punto anterior.

3. Pregunta:

En virtud de lo anterior, las partes deben incorporar en las cláusulas del correspondiente contrato a suscribirse la disposición citada, en el sentido de establecer un plazo de doce (12) meses siguientes al pago del gas no tomado para que el comprado pueda ejercer su derecho a utilizar el gas pagado y no tomado; o en su defecto, se entenderá incorporada la disposición citada en las cláusulas del contrato?.

Respuesta:

Según el artículo 1603 del Código Civil, aplicable al caso de su consulta, “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”. (Destaco).

De acuerdo con esta norma y según la definición contenida en el artículo 1 de la Resolución CREG-023 de 2000, el derecho del comprador a utilizar el gas pagado no tomado, la obligación del vendedor de suministrarlo, así como el plazo de doce meses para la utilización de dicho gas, pertenecen, por definición jurídica, al contrato de suministro de gas natural bajo la modalidad “Pague lo Contratado”, con independencia de que las partes no lo hayan pactado.

4. Pregunta:

¿En caso de que el contrato de suministro de gas – pague lo contratado – se hubiese suscrito otorgando al comprador un plazo menor al de los doce (12) meses para ejercer su derecho a utilizar el gas pagado y no tomado, las partes están en la obligación de adecuar, ajustar y armonizar el contrato con la regulación estableciendo el plazo de los doce (12) meses previsto en la Resolución CREG 023 de 2000?.

¿En el evento de que alguna de las partes se niegue a ajustar el plazo de los doce (12) meses de conformidad con la regulación, podría interpretarse que dicho plazo previsto en la norma regulatoria se entiende incorporado en el contrato, deviniendo en ineficaz e inexistente aquel plazo fijado en el contrato y que es menor al exigido regulatoriamente?.

Respuesta:

Entendemos que no, por las razones señaladas en la respuesta al punto 1.

5. Pregunta:

¿La conducta desplegada por alguna de las partes de negarse a ajustar el contrato, conforme a los plazos establecidos en la regulación, podría originarle a éste investigaciones y sanciones por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos por incumplimiento de normas contenidas en la regulación?.

Respuesta:

Legalmente no le corresponde a la CREG pronunciarse sobre el ejercicio de las facultades o funciones a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos.

6. Pregunta:

¿Es de orden público y de imperativo cumplimiento para las partes, que celebran un contrato de suministro o compraventa de gas natural “Take or Pay” o Pague lo Contratado, la disposición contenida en el artículo 1 de la Resolución CREG-023 de 2000 que fija un plazo de doce (12) meses siguientes al pago del gas no tomado para que el comprador ejerza su derecho a utilizar el gas pagado y no tomado?.

Respuesta:

El plazo previsto en la norma es para el ejercicio de un derecho del acreedor y el pago de una obligación del deudor. Entendemos que dicho plazo no involucra el orden público sino intereses privados de las partes en el contrato, y que no reviste la calidad de irrenunciable, sino que aplica a falta de plazo expresamente convenido por las partes. Por tanto, concluimos que dicho plazo es de orden privado.

No sucede lo mismo con el derecho a la autonomía privada de la voluntad, como expresión de los derechos de libertad negocial y del libre desarrollo de la personalidad, que son de orden público.

Dentro del ámbito de la autonomía privada de la voluntad que el ordenamiento jurídico reconoce a los sujetos que realizan las actividades económicas propias de los servicio públicos, el comprador tiene la facultad de decidir si puede estipular un plazo inferior al de los doce (12) meses siguientes a la fecha del pago del gas no tomado y, por tanto, el vendedor no lo puede constreñir para que contra su voluntad renuncie a dicho plazo.

Si, por ejemplo, el vendedor exigiera al comprador que renuncie al plazo de doce meses para tomar el gas pagado, como condición para aceptar la celebración del contrato “Take or Pay”, o para condicionar cualquier otro derecho, estaría imponiendo arbitrariamente las condiciones de la contratación, desde el inicio del contrato, lo cual evidencia una posición de dominio aprovechada por acción del vendedor con detrimento del equilibrio económico de dicho contrato, a nuestro juicio, constitutiva de abuso de posición dominante, como lo tienen definido los artículos 34.6 y 133.6 de la ley 142 de 1994^[1].

Por esa razón es que insistimos en las respuestas anteriores, en el sentido de que la fijación de un plazo inferior al fijado en la norma solamente es válida si es convenido libremente por el comprador.

En los anteriores términos absolvemos su consulta. Este concepto se emite de conformidad con lo previsto en los artículos 73.24 de la ley 142 de 1994 y 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

HERNÁN MOLINA VALENCIA

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Según estas normas, constituye abuso de posición dominante, “cualquiera que sea la otra parte contratante y en cualquier clase de contratos”, la imposición de “…una renuncia anticipada a cualquiera de los derechos que el contrato le concede”.