Concepto 2211 de 2010 CREG
DESCARGAS
CONCEPTO 2211 DE 2010
(Marzo)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG
XXXXXXXXXXXXXXX
Asunto: Su correo electrónico del 19 de marzo yo de 2010
Radicado CREG E-2010-002584
Respetada XXXXX:
Hemos recibido su comunicación radicada con el número de la referencia en la que nos manifiesta: “…Amablemente me permito solicitar su colaboración en el sentido de resolver las siguientes inquietudes, respecto a la prestación del servicio de gas natural, teniendo en cuanta que ustedes son el ente de control del mismo.”
En atención a su comunicación, es necesario señalar que la Comisión de Regulación de Energía y Gas tiene competencia para expedir la regulación de los sectores de electricidad y gas combustible, en el contexto de servicios públicos domiciliarios, según las funciones señaladas en las Leyes 142 y 143 de 1994[1].
El artículo 73 de la Ley 142 de 1994 establece la función de la CREG de absolver consultas sobre las materias de su competencia, dentro de las cuales no se encuentra la vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
El artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994 establece que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es la entidad competente para vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.
En relación con sus inquietudes las hemos desagregado para darle respuesta a cada una de ellas en el mismo orden en que las formuló, de acuerdo a las funciones legales de esta Comisión:
Pregunta No. 1.
a) “..Si una E.S.P., a la cual esa comisión le definió mediante resolución unas tarifas para la prestación del servicio de gas natural en un municipio determinado, y teniendo en cuenta que esta empresa no ha dado el servicio o que la administración municipal no está conforme con la prestación del mismo, puede otra empresa de servicios públicos, operar esas redes?”
Respuesta:
En relación con su inquietud es necesario precisar lo siguiente:
La ley de los servicios públicos - Ley 142 de 1994, en su Artículo 10 establece la libertad de empresa: “Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley”.
Así mismo, el Articulo 22.- Régimen de funcionamiento, determina: “Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades”.
Los artículos 25 y 26 indican: “Artículo 25 -Concesiones, y permisos ambientales y sanitarios. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.
Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.
Asimismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado a través de contratos de concesión.
Si se trata de la prestación de los servicios de agua potable o saneamiento básico, de conformidad con la distribución de competencias dispuestas por la ley, las autoridades competentes verificarán la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos de los procedimientos correspondientes”.
Articulo 26..- Permisos municipales. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.
Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.
Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia”.
De acuerdo con lo anterior cualquier empresa constituida como de servicios públicos tiene libertad para realizar las actividades de distribución y comercialización de gas, siempre que para operar obtenga los permisos municipales que se mencionan en la ley 142.
Ahora bien, en lo que respecta a la competencia de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, esta se limita a la aprobación de tarifas para la prestación del servicio y no a otorgar permisos. Al respecto le aclaramos que según lo establecido en la metodología tarifaria especificada en la Resolución CREG 011 de 2003, los cargos de distribución y comercialización para la prestación del servicio de gas combustible por redes, se aprueban para un mercado relevante y no por empresa. Este mercado relevante puede estar constituido por un municipio o grupo de municipios.
Por lo tanto la empresa que quiera entrar a prestar el servicio público de distribución y comercialización de gas a un mercado relevante constituido puede hacerlo siempre y cuando aplique como máximo los cargos que han sido aprobados.
Finalmente, le comentamos que para el caso que una empresa nueva desee operar las redes de otra empresa que viene prestando el servicio en el mercado relevante con cargos aprobados, corresponde a las partes celebrar las negociaciones jurídicas que sean necesarias ya sea esta una venta, entrega en arriendo de la infraestructura o entrega como aporte de capital entre otros.
b) “…qué documento o convenio o contrato, debería elaborar el alcalde para entregar las redes a la nueva empresa? se requiere aprobación del concejo municipal?”
Respuesta:
De conformidad con lo señalado en la parte inicial de la presente comunicación la CREG no tiene competencia para pronunciarse sobre el desarrollo contractual de los alcaldes del territorio nacional, los cuales deben dar cumplimiento a las normas de contratación estatal vigentes.
c) “la nueva ESP debería ajustarse a las tarifas de las antigua ESP? qué trámites debería hacer la nueva ESP, ante la CREG y SSPD para entrar a prestar el servicio?”
Respuesta:
Tal y como se indicó en el numeral a) de esta comunicación corresponde a las partes celebrar las negociaciones jurídicas que sean necesarias para que la empresa que está prestando el servicio entregue la operación de la redes a la nueva empresa.
En relación con las tarifas, la nueva empresa que vaya a prestar el servicio en un mercado relevante que ya cuenta con cargos aprobados por la CREG, deberá ajustarse a dichos cargos.
Así mismo, debe dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 11.8 de la Ley 142 de 1994 en el sentido de que todas las empresas que vayan a realizar cualquier actividad comprendida dentro de los servicios públicos, deben informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y para lo cual deben remitir la siguiente documentación:
Copia de los Estatutos Relación de accionistas o propietarios que tengan una participación mayor del 10% del patrimonio de la sociedad Copia de los estados financieros al momento de la constitución Para efectos del pago de la Contribución especial de regulación de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, copia de los estados financieros al cierre del período fiscal de los dos últimos años Original del certificado de existencia y representación legal Descripción del mercado al cual orienta la empresa sus servicios Los principales activos y permisos con que cuenta la empresa Contrato de servicios públicos de condiciones uniformes que la empresa tiene o se propone adoptar Dirección y los números telefónicos, fax y/o correo electrónico para el envío de correspondencia.
d) “nosotros los usuarios podemos entrar a intervenir en algún momento en la selección de la nueva ESP?”
Respuesta:
De acuerdo con lo establecido en el artículo 9.2. de la Ley 142 de 1994, es derecho de los usuarios la libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización.
Este atenderá su solicitud de acuerdo con lo estipulado en el Artículo 17 de la Resolución CREG 108 de 1997. Negación del servicio. La empresa solo podrá negar la solicitud de conexión del servicio en los siguientes casos:
a) Por razones técnicas susceptibles de ser probadas que estén expresamente previstas en el contrato.
b) Cuando la zona haya sido declarada como de alto riesgo, según decisión de la autoridad competente.
c) Cuando el suscriptor potencial no cumpla las condiciones establecidas por la autoridad competente.
La negación de la conexión al servicio, deberá comunicarse por escrito al solicitante, con indicación expresa de los motivos que sustentan tal decisión. Contra esa decisión procede el recurso de reposición ante la empresa, y en subsidio el de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos, conforme a las normas legales, que regulan los recursos ante las empresas de servicios públicos.
Pregunta No. 2.
a) “Puede una ESP construir gasoductos para llevar el gas a un municipio y al mismo operar y mantener esa red? si los recursos para la construcción del gasoducto son del municipio, qué tipo de contrato se debe suscribir entre la ESP y la Alcaldía?”
Respuesta:
Si se puede que una empresa construya, opere y mantenga las redes ejecutadas con los recursos de un municipio. Para ello, es importante tener en cuenta lo establecido en el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, modificado por la Ley 1151 de 2007 en donde se determina que las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor.
b) “se debe separar la construcción de la distribución?”
c) “ puede aparecer la figura de contrato de obra para las redes y concesión para la operación y el mantenimiento?”
Respuesta:
El artículo 2 de la Resolución CREG 011 de 2003 define la distribución de gas combustible como el transporte de gas combustible a través de redes de tubería, desde las Estaciones Reguladoras de Puerta de Ciudad, o desde un Sistema de Distribución, hasta la conexión de un usuario, de conformidad con la definición del numeral 14.28 de la Ley 142 de 1994.
El artículo 5 de la misma resolución establece los principios generales desarrollado en la metodología que se aplicará para el cálculo de los cargos por uso de los Sistemas de Distribución. El literal b) señala que los cargos remunerarán al Distribuidor la infraestructura necesaria para llevar el suministro desde el Punto de Salida del Sistema Nacional de Transporte o desde los tanques de almacenamiento en los casos de distribución de GLP y GNC por redes, hasta el punto de entrega al usuario. Incluyen los costos de conexión del Sistema de Distribución al Sistema de Transporte, pero no incluyen los costos de conexión del usuario al respectivo Sistema de Distribución.
En concordancia con lo anterior, la metodología reconoce la realización de un programa de nuevas inversiones en activos inherentes a la operación y en otros activos que proyecta realizar la empresa durante el siguiente período tarifario. Los activos correspondientes al Programa de Nuevas Inversiones se reportarán de acuerdo con las Unidades Constructivas que se presentan en el Anexo 1 de la Resolución.
El Anexo 1 de la mencionada Resolución CREG 011 describe los conceptos y actividades que constituyen cada unidad constructiva dentro de los cuales se incluye la tubería por kilómetro y la obra civil. Lo anterior es remunerado a distribuidor.
Por lo anterior, se puede observar que a la actividad de distribución de gas combustible por redes de tubería se le remunera los costos eficientes relacionados con los materiales y las obras necesarias para el desarrollo de dicha actividad. Igualmente, se remunera la administración, operación y mantenimiento de la infraestructura necesaria para la prestación del servicio.
Ahora bien, en relación con la celebración de un contrato de concesión para prestar el servicio es necesario tener previsto el cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 que cita:
“ARTÍCULO 40. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.
PARÁGRAFO 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.”
Mediante la Resolución CREG 057 de 1996 se definieron los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos y los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos.
d) “si se pueden suscribir algún tipo de contrato,
requiere el Alcalde autorización del concejo municipal? afectaría en algo la ley de garantías?”
Respuesta:
De acuerdo a lo informado en la parte inicial de la presente comunicación, la CREG no tiene competencia para pronunciarse sobre el régimen de contratación municipal y la obligatoriedad de la aplicación de leyes tales como la Ley de Garantías Electorales, Ley 996 de 2005, puesto que esto le corresponde definir a cada entidad territorial.
En los anteriores términos esperamos haber absuelto las inquietudes presentadas. Los conceptos aquí emitidos tienen el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
JAVIER AUGUSTO DÍAZ VELASCO
Director Ejecutivo
1. Artículo 73, 74.1 de la Ley 142 y artículo 23 de la Ley de 1994
