CONCEPTO 1429 DE 2007

(24 mayo)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su consulta sobre cargos por uso, comunicación 07007-199-JK

Radicado CREG E-2007-002609

Respetado XXXXX:

De manera atenta damos respuesta a la comunicación anunciada en la cual se refiere a varios aspectos de la facturación de los cargos por uso de las redes y el cobro por el uso de los activos de terceros, que procedemos a resolver en el orden en que fueron planteadas.

1. Manifiesta, en conclusión, que “la resolución CREG 082 abarca la remuneración que los OR's deben pagar a los propietarios de los activos de nivel 1 por el uso que hacen de ellos en la distribución de energía, tipo peaje (entre 1998 y 2003) y vía descuento en la tarifa (de 2003 en adelante)” y, que mediante la circular CREG-018 de 2002, “la CREG señaló que el trámite pertinente para que el usuario interesado reclame la remuneración por el uso de los activos de su propiedad, es el especialmente consagrado en el Capítulo VII del Título VIII de la Ley 142. Dentro de este trámite especial se encuentra consagrado el instituto del silencio administrativo positivo, en su artículo 158 que fue subrogado por el artículo 123 del Decreto 2159<sic, 2150> de 1995...”

Posteriormente, consulta si “son acertadas [sus] anteriores apreciaciones”.

Respuesta:

En primer lugar, nos permitimos manifestarle que a través de la facultad que tiene la CREG de absolver consultas sobre materias de su competencia, conforme al artículo 73.24 de la ley 142 de 1994, esta entidad no se pronuncia para establecer si son acertadas o no las apreciaciones de los particulares, pues legalmente ello no nos corresponde. Entendemos que la función de absolver consultas se orienta principalmente a expresar las propias opiniones de la Comisión sobre los asuntos de su competencia.

En cuanto a los aspectos planteados en este primer punto, nos permitimos expresar las siguientes opiniones:

Según la metodología vigente para la remuneración de los activos de distribución, los Sistemas que están a cargo de los Operadores de Red (OR) están conformados por distintos activos sin importar su propiedad, razón por la cual, dentro de tales Sistemas puede haber activos de propiedad del OR; activos de propiedad de los usuarios; y activos de propiedad de Terceros, tales como la Nación, los Departamentos, los Municipios y Distritos, el IPSE, etc., o inclusive de propiedad de particulares.

En tanto se trate de activos de uso integrantes de un Sistema de Transmisión Regional o Distribución Local, todos se remuneran mediante los cargos por uso que la CREG aprueba al respectivo OR.

Los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y/o Distribución Local aprobados por la CREG, a su vez, determinan el componente de Distribución (D) de la fórmula tarifaria con que se calcula el Costo Unitario de Prestación del Servicio (CU) y, por tanto, las tarifas que las empresas comercializadoras aplican a sus usuarios al liquidar el consumo en las respectivas facturas de servicios públicos.

Sin embargo, debemos señalar que en relación con el uso de los activos y su cobro pueden presentarse distintas relaciones jurídicas:

i) La que existe entre el OR, quien realiza la actividad de distribución, y el comercializador, en virtud de la cual el primero le debe liquidar al segundo los respectivos cargos por uso, conforme a la metodología establecida en la Resolución CREG-082 de 2002;

ii) La que existe entre el comercializador y el usuario por el contrato de prestación del servicio, en virtud de la cual el comercializador le liquida al usuario el consumo a través de la Factura de Servicios Públicos, con sujeción a la regulación vigente; y

La que existe entre en el OR y el propietario de los activos que hacen parte del Sistema que el primero opera, en virtud de la cual este último puede cobrarle al OR por el uso de los activos de su propiedad, tal como se establece en la Resolución CREG-070 de 1998 y en el literal i) del artículo 2 de la Resolución CREG-082 de 2002.

Según el artículo 14.19 de la ley 142 de 1994, la Factura de Servicios Públicos “es la cuenta que una persona prestadora de servicios públicos entrega o remite al usuario, por causa del consumo y demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato de prestación de servicios públicos”. (Destacamos).

Entendemos que la liquidación que le efectúa el OR al comercializador por concepto de cargos, en tanto no se efectúa a un usuario, definido en los términos del artículo 14.33 de la ley 142 de 1994, y no es por causa del consumo sino por la energía transportada por las redes de distribución, su cobro no se hace a través de la Factura de Servicios Públicos de que trata el citado artículo 14.19 de la ley 142 de 1994.

Y respecto del cobro que le hace el propietario de los activos al OR por el uso de sus activos, consideramos que en tanto no es una persona prestadora del servicio público la que hace este cobro; el OR no es un usuario en los términos que lo define el citado artículo 14.33 de la ley 142 de 1994; y no es por causa del consumo sino por el uso de unos activos que opera el OR, este cobro tampoco se hace a través de la Factura de Servicios Públicos que define el artículo 14.19 de la ley 142 de 1994.

Por otra parte, el no cobro del componente correspondiente a inversión del cargo por uso del nivel 1, cuando los activos de este nivel son de propiedad del usuario, lo debe hacer el respectivo comercializador al usuario, lógicamente a través de la Factura de Servicios Públicos, como está previsto en la Resolución CREG-082 de 2002:

“En el caso de Activos de Nivel de Tensión 1 que no sean propiedad del OR, éste deberá reportar al Comercializador respectivo el listado de Usuarios Finales asociados con dichos Activos. El comercializador dejará de liquidar Cargos Máximos del Nivel de Tensión 1, que remuneran Inversión, a los usuarios respectivos, a partir del mes siguiente a la fecha de recepción de dicha información por parte del OR.

Cuando la propiedad de los Activos de Nivel de Tensión 1 sea compartida con el OR, en el sentido de que un tercero sea propietario del transformador o de la red secundaria, el Operador de Red deberá informar de tal situación al comercializador quien liquidará, a partir del mes siguiente a la recepción de dicha información, el 50% del respectivo cargo Máximo del Nivel de Tensión 1, que remunera Inversión, a los Usuarios Finales respectivos”. (Destacamos).

En cuanto a la circular que trata sobre la materia señalada en su consulta, aclaramos que es la No. 018 de 2003 y no la No. 018 de 2002 que usted cita. Dicha circular se refiere específicamente a la liquidación del componente correspondiente a inversión que debe dejar de hacerle el comercializador a los usuarios a través de la Factura de Servicios Públicos, cuando éstos son propietarios de activos del Nivel I, y contra esta factura el usuario puede ejercer los mecanismos de defensa previstos en los artículos 152 y siguientes, como se expuso en la citada Circular:

“6. Si dentro de la oportunidad a que se refiere el numeral anterior no se dejan de liquidar por el Comercializador Cargos Máximos del Nivel de Tensión 1 que remuneran Inversión a los usuarios que sean propietarios de activos de Nivel de Tensión 1, éstos, con el propósito de que se les haga efectivo dicho reconocimiento, pueden ejercer el derecho a presentar a la Empresa Prestadora del Servicio Público Domiciliario de Energía Eléctrica quejas, reclamos, peticiones y recursos en los términos de los artículos 152 y ss. de la ley 142 de 1994, adjuntando, en lo posible, las pruebas de dicha propiedad”. (Destacamos).

Como se observa, en cuanto a la procedencia de los mencionados mecanismos de defensa dicha Circular no se refiere a la liquidación de los cargos por uso que hace el OR al comercializador, ni al cobro por el uso de los activos que hace el tercero propietario al OR que los opera.

2. En los puntos 1 al 6 de su comunicación presenta varias apreciaciones, en las que manifiesta su inconformidad con una decisión de la Dirección Territorial Suroccidente de la Superintendencia (Cali) sobre la procedencia de los mecanismos de defensa frente a la aplicación de las normas de la resolución CREG-070 de 1998 y CREG-082 de 2002 que regulan la remuneración de los activos de terceros por parte de los OR y consulta si “son acertadas [sus] anteriores apreciaciones”, o si le asiste razón a la Superintendencia sobre los aspectos que usted relaciona, y solicita que en caso de que esto último sea afirmativo, demos explicaciones a varios aspectos deducidos de la misma posición, que según su afirmación, la Superintendencia no habría observado.

Respuesta:

En relación con estos aspectos nos permitimos manifestarle que la CREG no tiene competencia para juzgar, ni para pronunciarse sobre las decisiones de la Superintendencia de Servicios Públicos.

Entendemos que la legalidad de las decisiones de la Superintendencia jurídicamente solo puede ser discutida ante la misma entidad, a través de los recursos previstos en la ley, como el de revocatoria directa, o a través de las acciones judiciales ante la jurisdicción contencioso administrativa.

3. Pregunta:

“Para terminar, en caso de que un OR se haya equivocado en el reporte de inventarios a la CREG conforme a la Circular CREG 038 de 2002, y así mismo en los reportes al SUI sobre la propiedad de los activos, de manera que el inventario de activos propios cuya inversión remunera a través del cargo de inversión (componente CDI de la fórmula tarifaria), en realidad es más grande o más pequeño, de modo que a los usuarios se les estaría aplicando una tarifa incorrecta por defecto o por exceso según el caso,

 dicha componente tarifaria deberá ser nuevamente calculada?

La solicitud de modificación del SUI, particularmente sobre la propiedad de activos eléctricos, únicamente puede presentarla la empresa? No la puede presentar un usuario o la CREG, por ejemplo? En caso del usuario, ante cuál autoridad se presenta y qué trámite se debe seguir?

Respuesta:

La Resolución CREG-082 de 2002, establece:

“Artículo 13o. Vigencia de los cargos. Los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local que apruebe la Comisión estarán vigentes desde la fecha en que quede en firme la resolución que los apruebe y hasta 31 de diciembre del año 2007.

Parágrafo 1o. Los Operadores de Red deberán someter a aprobación de la Comisión, a más tardar el día 31 de diciembre de 2002, con base en la metodología establecida en esta Resolución, el estudio de los cargos aplicables para el período de cinco (5) años, que culmina el 31 de diciembre de 2007. Si con posterioridad al 1º de enero de 2003 se da una de las siguientes situaciones:

- Que un Operador de Red solicite a la Comisión aprobar cargos por uso para un nuevo STR o SDL,

- Que la Comisión en aplicación del Artículo 126 de la Ley 142 de 1994, modifique los cargos vigentes de un OR, o

- Que la Comisión haya fijado de oficio los cargos y posteriormente obtenga mejor información que le permita revisarlos,

Los nuevos cargos resultantes estarán vigentes por el lapso entre la aprobación y el 31 de diciembre del año 2007”. (Destacamos).

Como está previsto en esta norma, los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y de Distribución Local pueden ser modificados en aplicación del artículo 126 de la ley 142 de 1994. Esta última norma establece:

“ARTÍCULO 126. VIGENCIA DE LAS FÓRMULAS DE TARIFAS. Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas”.

Para la modificación de los cargos, cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios, la actuación puede iniciarse de oficio o a petición de parte. En este último caso la puede presentar cualquier usuario ante la CREG.

En este caso, la solicitud debe reunir los requisitos establecidos en el artículo 5 del Código Contencioso Administrativo, y especialmente sustentar la causal, que según el artículo 126 de la ley 142 de 1994 daría lugar a la modificación, invocando los hechos y las respectivas pruebas que demostrarían su existencia.

El procedimiento aplicable es el previsto en el Capítulo II del Título VII de la Ley 142 de 1994, y en lo no previsto en estas normas aplica lo establecido en el Código Contencioso Administrativo.

4. Pregunta:

“Cuando menos un usuario puede solicitarle a la SSPD la verificación de los soportes contables o probatorios de la información SUI, determinada en el numeral 22 del artículo 79 de la ley 142?”

Respuesta:

Según el artículo 23 de la Constitución Política y los Artículos 5 y 9 del Código Contencioso Administrativo, cualquier persona tiene derecho a presentar peticiones ante las autoridades administrativas y a obtener pronta respuesta.

En los anteriores términos damos respuesta a sus inquietudes. Los conceptos aquí contenidos tienen el alcance en los artículos 73.24 de la ley 142 de 1994 y 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

CAMILO QUINTERO MONTAÑO

Director ejecutivo