CONCEPTO 220 DE 2013

(julio)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su comunicación vía correo electrónico

Radicado CREG TL-2013-000220.

Respetado XXXXX:

Damos respuesta a la comunicación del asunto, en la cual realiza la siguiente consulta:

“Solicito información acerca del estado de legalidad o ilegalidad de un sitio destinado a la comercialización de gas propano en cilindros, operación que realizan vendiendo dicho gas en un tanque estacionario llenando cilindros de 40 libras con contenidos entre 1-8 galones en cilindros de diferentes marcas, ejemplo: Colgas,Vidagas, Gas País, otros. Quien regula estos establecimientos; son permitidos o no.”

La Comisión de Regulación de Energía y Gas tiene competencia para expedir la regulación de los sectores de electricidad y gas combustible, en el contexto de servicios públicos domiciliarios, según las funciones señaladas en las leyes 142 y 143 de 1994.

Las actividades de distribución y comercialización minorista de GLP reguladas en la Resolución CREG 023 de 2008, realizadas por parte de empresas de servicios públicos domiciliarios se encuentran bajo la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en virtud de lo previsto en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994.

Dentro del esquema regulatorio previsto para la prestación del servicio de GLP se debe tener en cuenta que las plantas de envasado y almacenamiento son propiedad de las empresas distribuidoras y/o comercializadoras minoristas, por lo que éstas sólo pueden tener cilindros marcados que son de su propiedad o asociados a su marca.

Las características técnicas de estos lugares deben corresponder a las establecidas en el reglamento técnico vigente expedido por el Ministerio de Minas y Energía y debe contar con la aprobación de los permisos exigidos por las autoridades competentes, como puede ser el caso de aquellas exigencias hechas por los municipios en relación con el uso del suelo o demás permisos municipales por razones de seguridad, entre otros.

Aquellas conductas que se realicen por parte de las empresas de servicios públicos que realizan las actividades de distribución y/o comercialización minorista dentro de la prestación del servicio público de GLP que se marginen del cumplimiento de la regulación expedida por esta Comisión, así como de la reglamentación técnica que expide el Ministerio de Minas y Energía para el envasado y condiciones que deben cumplir los cilindros, debe ser informada a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Ahora, se debe precisar que en ejercicio de las facultades regulatorias con las que cuenta la comisión no le corresponde a esta entidad establecer o asignar competencias a las autoridades administrativas que ejercen funciones de policía administrativa o judicial.

Sin embargo, se debe considerar que en el caso de que terceros que no tengan la calidad de empresas o personas autorizadas para la prestación del servicio público de GLP en relación con las actividades de distribución y comercialización minorista de forma anómala e irregular, estas conductas pueden recaer en algún tipo penal o en contravenciones de orden policivo.

A modo académico esta comisión ha hecho un análisis de las conductas irregulares que se presentan dentro de la prestación del servicio público domiciliario de GLP en cilindros, desde el punto de vista de las normas penales y administrativas, el cual se denomina “Medidas administrativas y penales dentro de la implementación del esquema de cilindros marcados para la prestación del servicio de GLP”, el cual se adjunta de forma informativa a la presente comunicación.

Ahora para el caso de estas conductas desde el punto de vista policivo-administrativo, en virtud de lo previsto en la Ley 1151 de 2007, en concordancia con las facultades regulatorias previstas en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, la comisión expidió la Resolución CREG 177 de 2011. En el artículo 5 señaló que a partir del 1 de julio de 2012 está prohibida la circulación de cilindros universales, con o sin gas, en todo el territorio nacional; disposición que fue reiterada en la Resolución CREG 178 de 2011.

Frente a esta prohibición, la Comisión ha considerado que tiene el carácter de norma de policía de acuerdo con el alcance de las atribuciones otorgadas en el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007, por lo que les corresponde a las autoridades que ejercen la función de policía (competencia de autoridades administrativas de policía en orden nacional y municipal) y las actividades de policía (ejercicio de la fuerza), es decir, alcaldes y policía nacional, hacer cumplir esta prohibición.

Ahora, en cuanto a la aplicación de esta prohibición, es claro, que en ejercicio de la función de policía, las autoridades administrativas ya sean del orden nacional y municipal deben expedir o adecuar las medidas correctivas y sancionatorias por el incumplimiento de esta prohibición, así como establecer el procedimiento de acuerdo con lo dispuesto en sus normas de policía (código de policía nacional o municipal).

Esto no se debe confundir con la posibilidad de establecer algún tipo de autorización o restricción para la prestación del servicio, debido a que esto desbordaría el ámbito de la prohibición, como de las normas de la Ley 142 de 1994.

Lo anterior toda vez que el ejercicio de la función de policía se encuentra supeditado al poder de policía, por lo que las atribuciones de las autoridades municipales no pueden exceder el ámbito de la prohibición, a lo que la Corte Constitucional ha establecido lo siguiente:

“….La función de Policía es la gestión administrativa concreta del poder de policía, ejercida dentro del marco impuesto por éste, ya que la función de policía se encuentra supeditada al poder de policía. Supone el ejercicio de competencias concretas asignadas por el poder de policía a las autoridades administrativas de policía. Dicha función no otorga competencia de reglamentación ni de regulación de la libertad. La concreción propia de esta función no solamente se presenta en aquellos eventos en los cuales la autoridad administrativa se limita a la expedición de una licencia y que se contraen a la relación directa entre la administración y el “administrado” o destinatario de la actuación, en atención a la definición de una situación concreta y precisa; además, la función de policía también implica la adopción reglamentaria de ciertas prescripciones de alcance local sobre un tema en particular dirigidas a un grupo específico de personas, y de los habitantes y residentes de la localidad, bajo la orientación de la Constitución, la ley y el reglamento superior, de tal manera que la autoridad de policía local pueda actuar ante condiciones específicas, según los términos que componen la noción de orden público policivo y local, lo que le permite dictar normas que regulen aquellas materias con carácter reglamentario y objetivo. Lo anterior es consecuencia de la imposibilidad del legislador de prever todas las circunstancias fácticas. Las leyes de policía dejan entonces un margen de actuación a las autoridades administrativas para su concretización, pues la forma y oportunidad para aplicar a los casos particulares el límite de un derecho corresponde a normas o actos de carácter administrativo expedidos dentro del marco legal por las autoridades administrativas competentes. Este es el denominado “poder administrativo de policía”, que más exactamente corresponde a una “función o gestión administrativa de policía” que debe ser ejercida dentro del marco señalado en la ley mediante la expedición de disposiciones de carácter singular (órdenes, mandatos, prohibiciones, etc)."⁽¹⁾

En cuanto a la ejecución material de las normas legales dictadas en ejercicio del poder de policía y de función de policía relacionadas con las incautaciones de cilindros universales que se realicen por parte de la policía nacional por el incumplimiento de esta prohibición, éstas se sujetan a los lineamientos hechos en estas normas de policía, toda vez que las disposiciones regulatorias no hacen parte de las competencia del ejercicio de las funciones o actividades de policía.

De acuerdo con lo anterior, a nivel municipal corresponde a las autoridades de policía realizar las gestiones necesarias para dar cumplimiento a las disposiciones administrativas expedidas por los organismos de carácter nacional. En esta medida la CREG, en ejercicio de las facultades otorgadas por la ley y además por razones de seguridad en relación con la prestación del servicio, se limitó a establecer la prohibición de circulación de cilindros universales con GLP.

Esto tiene como antecedente que, en virtud de lo previsto en la Ley 1151 de 2007 la CREG implementó un mecanismo centralizado, administrativo y operativo, a través del cual los distribuidores compraron los cilindros universales a los usuarios del servicio, los recogieron, y los enviaron para su destrucción o adecuación a fábricas certificadas, todo bajo los reglamentos técnicos que para el tema de cilindros expidió el Ministerio de Minas y Energía, en ejercicio de su función contenida en el numeral 1 del artículo 67 de la Ley 142 de 1994.

Al haberse alcanzado las metas de reemplazo del parque universal en poder de los usuarios del servicio, y finalizado oficialmente el cambio de esquema, desde el 31 de diciembre de 2011 la CREG prohibió, en todo el territorio nacional, el uso de cilindros universales para prestar el servicio y, desde el 30 de junio de 2012, prohibió su circulación, con y sin gas. Por lo tanto, los cilindros universales que hoy permanecen en poder de los ciudadanos están fuera del ámbito del servicio público domiciliario.

Con posterioridad a esta fecha, la regulación vigente expedida por la CREG no contempla un procedimiento de verificación de la destrucción de los cilindros universales que se encuentren en el mercado, como si lo reguló durante el período de cambio de los cilindros universales por cilindros marcados, por cuanto carece de competencia para ello.

Es por esto que los elementos que se incauten en virtud del incumplimiento de esta prohibición, deben ser dispuestos de acuerdo con lo previsto en las normas de policía nacional o municipal, en virtud de las medidas que se adopten en cada caso particular y concreto, toda vez que estos elementos no se encuentran aptos para la prestación del servicio público domiciliario de GLP.

Se debe tener en cuenta que durante el periodo de transición a cilindros marcados, los cilindros universales fueron destruidos en talleres autorizados, los cuales en su mayoría son propiedad de las empresas distribuidoras.

Así mismo, se debe tener en cuenta que no se cuenta con una reglamentación técnica con base en la cual la ciudadanía, las autoridades, las entidades de vigilancia y control y demás entes competentes conozcan cómo se debe hacer la disposición final de los cilindros universales, y del gas que eventualmente contengan, y conozcan cuáles son las personas idóneas para realizar estas actividades.

No obstante, esta Ccomisión ha considerado que la destrucción de los cilindros, así como la disposición del gas que estos contengan, debe realizarse en la forma como lo determine el Ministerio de Minas y Energía en sus Reglamentos Técnicos aplicables al servicio público domiciliario de GLP, en procura de garantizar la seguridad ciudadana.

De todas formas, se debe tener en cuenta que si el decomiso de cilindros universales se le hace a una empresa distribuidora, esta situación debe ser informada a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para que actúe en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, de acuerdo con lo previsto en la Ley 142 de 1994.

El presente concepto se emite en virtud de lo previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así como en el numeral 24 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994.

Cordialmente,

GERMAN CASTRO FERREIRA

Director Ejecutivo

NOTA AL FINAL:

1. Corte Constitucional, Sentencia C-825 de 2004.