ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / PROCEDENCIA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en razón del grado jurisdiccional de consulta consagrado en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, debido a que: i) el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación, en razón de su cuantía; ii) la cuantía de la condena supera aquella exigida para el efecto -300 salarios mínimos legales mensuales vigentes- y iii) el fallo no fue apelado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 184 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 57

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO ANTIJURÍDICO / OCURRENCIA DEL HECHO DAÑOSO / MUERTE DE MENOR

En el presente caso, la demanda se originó en el daño que habrían sufrido los accionantes con la muerte de la menor (…), por lo que la parte actora tenía (…) para presentar la demanda, (…) por lo que esto se hizo dentro del término previsto en el ordinal 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / DEMANDANTE / INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA / PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD / PRUEBA DEL PARENTESCO / REGISTRO CIVIL / REGISTRO DE NACIMIENTO

Respecto de la legitimación en la causa, encuentra la Sala que (…) [los señores] (…) fueron las personas que promovieron el proceso de la referencia, de ahí que se encuentre probada su legitimación en la causa de hecho. En cuanto a la legitimación material, la Sala estima que, de conformidad con los registros civiles de nacimiento que reposan en el expediente, todos se encuentran legitimados para actuar en sus calidades de padres, hermanos y abuelos de la víctima directa del daño.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / ENTIDAD TERRITORIAL / MUNICIPIO / IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / ESTUDIO DE FONDO DE LA SENTENCIA / MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA

Al municipio (…) y a la sociedad Energía Social de la Costa S.A. E.S.P. se les imputó responsabilidad por la muerte de la menor (…). En ese sentido, se observa que respecto de ellas se ha efectuado una imputación fáctica y jurídica concreta y por ello les asiste legitimación en la causa por pasiva de hecho. La legitimación material se analizará al examinar el fondo de la controversia. En relación con la Nación - Ministerio de Minas y Energía y la sociedad Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. la Sala no se pronunciará, por cuanto el tribunal negó las pretensiones al no encontrar acreditada su participación en el daño. En este marco, la consulta se surte con el fin de revisar el fallo condenatorio que se impone en contra de una entidad pública, en este caso el municipio (…) y la sociedad Energía Social de la Costa S.A. E.S.P.

MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FOTOGRAFÍA / DOCUMENTO PRIVADO / FECHA DE LA FOTOGRAFÍA - Desconocimiento / VALOR PROBATORIO DE LA FOTOGRAFÍA - Improcedente por no existir certeza sobre las condiciones de tiempo en que fueron tomadas / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PRUEBA DOCUMENTAL / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / SISTEMA DE SANA CRÍTICA / REQUISITOS DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / AUTENTICIDAD DE LA PRUEBA

Previo a proceder al estudio de los hechos probados, la Sala considera pertinente aclarar que las fotografías allegadas por los demandantes no tienen mérito probatorio, al no existir certeza sobre quién fue la persona que las tomó y porque tampoco fueron ratificadas o reconocidas en el trámite del proceso, por lo que solo constituyen prueba de que se registró una imagen. Lo anterior no desconoce que las fotografías son un medio de prueba documental que el juez está en la obligación de valorar de acuerdo con la sana crítica; sin embargo, para ser tenidas en cuenta por el operador judicial deben cumplir con los requisitos formales, la autenticidad y la certeza de lo que representan.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las fotografías ver sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, Exp. 28832, C.P. Danilo Rojas Betancourth, sentencia del 14 de febrero de 2018, Exp. 44494, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, sentencia del 6 de febrero de 2020, Exp. 45546, C.P. María Adriana Marín.

MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / SOLICITUD DE PRUEBA / PRÁCTICA DE PRUEBA / INTERROGATORIO DE PARTE / REPRESENTANTE LEGAL / ELECTRICARIBE / EMPRESA PRESTADORA DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA

[P]or solicitud de la parte actora y con el lleno de los requisitos legales para su práctica (arts. 202 a 210, C.P.C.), se llevó a cabo el interrogatorio de parte al representante legal de Electricaribe S.A. E.S.P.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 202 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 210

MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIMONIO SOSPECHOSO / VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHO / CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO / DEBER DE IMPARCIALIDAD / ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS POR EL JUEZ / VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO / APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA

Si bien en el ordenamiento jurídico colombiano son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas, el Consejo de Estado ha establecido que no pueden descartarse de plano sus versiones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica. (…) [L]a declaración del funcionario de la entidad demandada encuentra sustento en los demás documentos aportados; además, su dicho no sirvió para constituir la prueba en su favor; por el contrario, de él se desprende la obligación que recaía en cabeza de la comercializadora de energía.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio del testimonio sospechoso ver sentencia del 14 de julio de 2016, Exp. 36932, C.P. Hernán Andrade Rincón.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / DAÑO ANTIJURÍDICO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / DAÑO CAUSADO POR ACTIVIDAD PELIGROSA / DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / CONDUCCIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA / CONDUCCIÓN DE RED DE ENERGÍA ELÉCTRICA / RÉGIMEN SUBJETIVO DE RESPONSABILIDAD / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD PELIGROSA

De conformidad con lo establecido por esta Corporación, en sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, la Constitución Política no privilegió ningún título de imputación, por lo que es deber del juez encuadrar el régimen de acuerdo con lo probado en el proceso. En ese orden de ideas, cuando el daño se cause con ocasión de una actividad peligrosa, como es el uso de armas de fuego, la conducción de vehículos automotores o la conducción de energía eléctrica, es posible aplicar cualquiera de los dos títulos de imputación; el de falla en el servicio cuando se encuentre probado que la demandada, por ejemplo, no realizó un mantenimiento adecuado, incumplió con la reparación o las redes eléctricas no cumplían con las distancias de seguridad reglamentarias.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falla del servicio en la prestación del servicio de energía eléctrica, ver sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, Exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón y sentencia del 13 de junio de 2016, Exp. 36222, C.P. Hernán Andrade Rincón.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / CONDUCCIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA / CONDUCCIÓN DE RED DE ENERGÍA ELÉCTRICA / ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE CARÁCTER OBJETIVO / CAUSAL DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / CAUSALES DE EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / FUERZA MAYOR / HECHO DE UN TERCERO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA

En los eventos en los que la falla del servicio no sea la causa determinante del daño, la jurisprudencia ha acudido, subsidiariamente, a un régimen de responsabilidad objetivo, en el que la parte actora solo debe demostrar que la actividad riesgosa desarrollada por la administración fue la que causó el daño que se reclama y la demandada se exonera si demuestra una causal eximente de responsabilidad, como es el hecho de un tercero, la culpa exclusiva de la víctima o la fuerza mayor.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los eximentes de responsabilidad del Estado en eventos de daños causados por las redes de energía eléctrica, ver sentencia del 3 de diciembre de 2018, Exp. 42992, C.P. María Adriana Marín, sentencia del 15 de marzo de 2001, Exp. 11162, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

MUERTE DE MENOR DE EDAD / MUERTE POR ELECTROCUTAMIENTO / UBICACIÓN DE VIVIENDA - Asentamiento subnormal / CONTRATO DE SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / CONTRATO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE ENERGÍA ELÉCTRICA / ALCALDE MUNICIPAL / ENTIDAD TERRITORIAL / REPRESENTANTE LEGAL / EMPRESA PRESTADORA DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / FUNCIONES DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / PRESTACIÓN EFICIENTE DE SERVICIOS PÚBLICOS / DEBERES DE LA ENTIDAD TERRITORIAL / OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD TERRITORIAL / FUNCIONES DEL MUNICIPIO

[Q]uedó probado el daño, consistente en la muerte de la menor, que se produjo como consecuencia de la descarga eléctrica que recibió en su vivienda (…) al pasar cerca de la nevera. Además, que los mencionados hechos ocurrieron en el barrio (…) identificado como asentamiento subnormal, de conformidad con la certificación expedida por el secretario de planeación municipal (…) proferida por el alcalde municipal (…). [E]l alcalde municipal (…) y el representante legal de Electrocosta S.A. suscribieron el contrato de suministro de energía a barrios subnormales y el otro sí, con una duración de dos años, cuya finalidad era el suministro de energía por parte de dicha empresa, a los usuarios conectados a un circuito subnormal; a su vez, el municipio se comprometió a desarrollar la expansión de la infraestructura necesaria para la prestación del servicio público de energía eléctrica en esa zona.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE SUMINISTRO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN - Ausencia de la infraestructura necesaria para la prestación eficiente del servicio / MEDIOS DE PRUEBA / INSPECCIÓN JUDICIAL / TESTIMONIOS / DECLARACIÓN JUDICIAL / REPRESENTANTE LEGAL / EMPRESA PRESTADORA DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / DICTAMEN PERICIAL / VALOR PROBATORIO DEL DICTAMEN PERICIAL / PRESTACIÓN DEFICIENTE DE SERVICIOS PÚBLICOS / PRESTACIÓN DEFICIENTE DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / FALLA PROBADA DEL SERVICIO

[E]l municipio incumplió con las obligaciones establecidas en el contrato, tal y como se demostró con los resultados de la inspección judicial, los testimonios rendidos en el proceso, lo declarado por los representantes legales de las empresas prestadoras del servicio de energía y las conclusiones del dictamen pericial; (…) Como consecuencia, el municipio incumplió con el deber que tenía de expandir la infraestructura necesaria, que cumpliera con los estándares de eficiencia, calidad y seguridad exigida por las normas para la prestación del servicio público de energía eléctrica; de lo contrario, los usuarios hubieran contado con los sistemas de seguridad que los protegieran en casos como el que es objeto de estudio. Por tanto, la Sala encuentra probada la falla en el servicio en la cual incurrió el ente municipal, ante el incumplimiento de las obligaciones fijadas no solo en la ley sino en el contrato.

COMERCIALIZACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO / SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / UBICACIÓN DE VIVIENDA - Asentamiento subnormal / EMPRESA PRESTADORA DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / FUNCIONES DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / ICONTEC / COMERCIALIZADOR DE ENERGÍA ELÉCTRICA / PROPIEDAD DE LA RED DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Debe demostrarse la conformidad con el RETIE / INSTALACIÓN DE RED DE ENERGÍA ELÉCTRICA / FALLA EN EL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD PELIGROSA / INOBSERVANCIA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD

[D]e conformidad con lo establecido en el párrafo 2 del artículo 4.2 de la Resolución 120 de 2001 de la CREG, vigente para la fecha de los hechos, los comercializadores que ofrecieran y/o suscribieran contratos de prestación del servicio con suscriptores del servicio de barrios subnormales, para este caso la empresa de Energía Social de la Costa S.A. E.S.P., debían dar cumplimiento a las demás disposiciones legales y regulatorias vigentes; es decir, con el lleno de los requisitos previstos por las normas nacionales ICONTEC NTC 2025 y sobre prevención de desastres. Asimismo, de conformidad con las conclusiones del dictamen, la comercializadora de energía no debía energizar instalaciones ni suministrar el servicio si el propietario o tenedor de la instalación no demostraba la conformidad con el RETIE, obligación que incluía a los barrios subnormales. Esta condición no se cumplió en el presente caso; por cuanto, con la inspección judicial y el dictamen pericial, se pudo demostrar que las instalaciones no cumplían con los parámetros de seguridad establecidos.

FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN 120 DE 2001 - ARTÍCULO 4 PARÁGRAFO 2

CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / RESPONSABILIDAD DEL MUNICIPIO / RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD TERRITORIAL / RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA PRESTADORA DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / MUERTE POR ELECTROCUTAMIENTO / OBLIGACIONES DE LA EMPRESA PRESTADORA DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Incumplimiento / PRESTACIÓN DEFICIENTE DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / RED DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Ausencia de infraestructura adecuada / CONDUCCIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN

[S]e encuentra acreditado que, tanto el municipio (…) como la Empresa de Energía Social de la Costa S.A. E.S.P. incurrieron en una falla del servicio, circunstancia que contribuyó en la producción del daño, ante el incumplimiento de las obligaciones impuestas en la ley y en el contrato suscrito, que imponían una serie de requisitos mínimos para prestar el servicio, con el fin de proteger a los hogares que se beneficiaban de él de las posible sobrecargas de energía producidas en las instalaciones eléctricas internas, en atención a que el medidor era comunitario. Como consecuencia, la entidad comercializadora debía abstenerse de prestar el servicio, por cuanto era de amplio conocimiento que las viviendas no cumplían con los requisitos mínimos para soportar una sobrecarga y, el municipio tenía que expandir la infraestructura necesaria bajo los estándares de eficiencia y calidad; lo cual no ocurrió, situación que coadyuvó para que la descarga eléctrica produjera la muerte de una menor.

CONCURRENCIA DE CAUSAS / CONCURRENCIA DE CULPA / INSTALACIÓN DE RED DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Mal estado / MUERTE POR ELECTROCUTAMIENTO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / NEGLIGENCIA DE LOS PADRES / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL / RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES / DEBER DE CUSTODIA, VIGILANCIA Y CUIDADO / VÍCTIMA INDIRECTA / PADRES

[N]o se puede pasar por alto la incidencia que tuvo el mal estado de la instalación de la red en la vivienda en la cual ocurrió el hecho, responsabilidad que recaía en cabeza de los padres de la menor. En este punto, debe advertirse que la menor para el momento del accidente contaba con 3 años, por lo que es aplicable lo prescrito en el artículo 2346 del Código Civil, toda vez que, la imposibilidad de predicar dolo o culpa se encuentra instituida para los menores de 10 años y los dementes. (…) [E]n aquellos eventos en los que se estudia la responsabilidad por actividades peligrosas, se ha considerado que los padres del menor lesionado son víctimas indirectas, por lo que su actuar negligente también puede contribuir a la causación del daño.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2346

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la concurrencia de causas ver sentencia del 11 de noviembre de 2016, Exp. 34639, C.P. Danilo Rojas Betancourth, sentencia del 20 de febrero de 2014, Exp. 29723, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, sentencia del 11 de mayo de 2017, Exp. 40590, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, sentencia del 25 de julio de 2002, Exp. 13811, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

CAUSA DEL DAÑO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / PRODUCCIÓN DEL DAÑO / DEBERES DE LOS PADRES / DEBER DE CUSTODIA, VIGILANCIA Y CUIDADO / INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE LOS PADRES / NEGLIGENCIA DE LOS PADRES / RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL

[E]n el presente caso también contribuyó a la causación del daño el incumplimiento de sus padres frente al deber de protección y cuidado que debían ejercer sobre su hija. El mencionado deber encuentra su configuración legal en los artículos 7, 20 y 39, entre otros, de la Ley 1098 de 2006; además, la Corte Constitucional se ha referido sobre este tema y ha señalado que es deber de los padres el cuidado personal de sus hijos. (…) los padres de la menor no cumplieron con sus deberes de cuidado y custodia.

FUENTE FORMAL: LEY 1098 DE 2006 - ARTÍCULO 7 / LEY 1098 DE 2006 - ARTÍCULO 20 / LEY 1098 DE 2006 - ARTÍCULO 39

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la concurrencia de causas ver sentencia de la Corte Constitucional T 384 del 20 de septiembre de 2018.

CAUSA DEL DAÑO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / PRODUCCIÓN DEL DAÑO / CONCURRENCIA DE CAUSAS / CONCURRENCIA DE CULPA / RED DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Ausencia de infraestructura adecuada / RESPONSABILIDAD DEL MUNICIPIO / RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD TERRITORIAL / PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL - Incumplimiento / FALLA EN EL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / CABLES DE ALTA TENSIÓN - Ubicación inadecuada / PRESTACIÓN DEFICIENTE DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / RED DE ENERGÍA ELÉCTRICA / CONDUCCIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA / VIVIENDA EN CONDICIONES DE ALTO RIESGO / INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE LOS PADRES / NEGLIGENCIA DE LOS PADRES / RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES

La infraestructura estaba construida de manera irregular y sin estar acorde a los planes de ordenamiento territorial, las líneas eran muy bajas y atravesaban los lotes, techos de viviendas y presentaban un riesgo latente para la comunidad; y, las viviendas no tenían los elementos mínimos de seguridad, de lo contrario, se habría podido evitar el accidente. Así las cosas, el daño le es imputable al municipio (…), a la sociedad Energía Social de la Costa S.A. E.S.P. a título de falla en el servicio y a los padres de la víctima directa del daño, en atención a que se trató de la muerte de una menor, quien se encontraba bajo su cuidado y quienes tenían su guarda. Por lo anterior, se considera que sí existió concurrencia causal en la producción del daño, de las accionadas en mayor medida, pues omitieron el deber de suministrar un servicio con el cumplimiento de los requisitos legales, y de los padres de la víctima directa del daño, dado que faltaron al deber objetivo de cuidado de su vida y de los bienes, razón por la cual se mantendrá la reducción de las indemnizaciones en un 20%, como lo dispuso el a quo.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con las obligaciones de los padres de cuidado y custodia sobre sus hijos, ver sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 10 de marzo de 1987, M.P. José Alejandro Bonivento Fernández.

PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / CONCURRENCIA DE CAUSAS / CONCURRENCIA DE CULPA / REDUCCIÓN DE LA CONDENA / REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE LOS PADRES / NEGLIGENCIA DE LOS PADRES / RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / NIVELES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD / PARENTESCO DE AFINIDAD / PRUEBA DEL PARENTESCO

El tribunal de instancia accedió al reconocimiento de los siguientes perjuicios morales con la reducción del monto en un 20% en atención a la concurrencia de culpas que encontró acreditada (…). La Sala confirmará los valores reconocidos en primera instancia, en atención a que se cumplen los criterios fijados en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, según la cual, para la acreditación del perjuicio, las personas que se encontraren en el primer y segundo nivel de relación afectiva, únicamente les bastaba con aportar la prueba del parentesco o de la relación marital para inferir su afectación moral, como efectivamente lo hicieron y, porque se acreditó la concurrencia de culpas que amerita la reducción de la condena en un 20%, en atención a la incidencia que tuvo el actuar de los padres de la menor en la producción del daño.

NOTA RELATORÍA: En relación con el reconocimiento de perjuicios morales ver sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, Exp. 28832, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

PERJUICIO MATERIAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / MUERTE DE MENOR DE EDAD / PRUEBA DEL INGRESO / PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE / DETERMINACIÓN DEL LUCRO CESANTE / PRUEBA DEL INGRESO / ACTIVIDAD ECONÓMICA - Ausencia / LUCRO CESANTE A FAVOR DE LOS PADRES - Improcedente / PRESUNCIÓN DE DEPENDENCIA ECONÓMICA - No configurada / PRESUNCIÓN DE AYUDA ECONÓMICA DEL HIJO MENOR DE VEINTICINCO AÑOS A LOS PADRES / IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE

[E]l reconocimiento de una indemnización por lucro cesante, cuando se trata de menores de edad, está supeditado a que haya prueba de que ese infante iba a percibir con grado de certeza unos ingresos a partir de su mayoría de edad y que estos fueran destinados a ayudar a sus padres, de lo contrario, se trata de una situación hipotética y eventual no susceptible de ser indemnizada. (…) incluso en el caso de los mayores de 18 años, en ausencia de prueba que demuestre (i) que los hijos contribuyen económicamente con el sostenimiento del hogar paterno o materno, porque materialmente están en condiciones de hacerlo, es decir, porque ejercen una actividad productiva que les reporta algún ingreso, y (ii) que los padres son beneficiarios de la obligación alimentaria, porque no tienen los medios para procurarse su propia subsistencia, bien porque están desempleados, enfermos o sufren de alguna discapacidad, no puede presumirse que la muerte de una persona menor de 25 años genera una pérdida de ingresos cierta a favor de sus padres.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante ver sentencia de 5 de julio de 2012, Exp. 23643, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz y sentencia del 2 de diciembre de 2015, Exp. 33594, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y sentencia del 6 de abril de 2018, Exp. 46005, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / IMPROCEDENCIA DEL LUCRO CESANTE / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / MENOR DE EDAD / MUERTE DE MENOR DE EDAD / ACTIVIDAD ECONÓMICA - Ausencia / LUCRO CESANTE A FAVOR DE LOS PADRES - Improcedente / PRESUNCIÓN DE DEPENDENCIA ECONÓMICA - No configurada

[N]o se cumplen los elementos necesarios, por cuanto la víctima solo tenía tres años al momento de su muerte, por lo que no desarrollaba una actividad laboral, tampoco sería posible estimar unos posibles ingresos de haber alcanzado una vida productiva, a menos que se acrediten, pues ello implica suponer hechos inciertos y no se acreditó la dependencia económica por parte de sus padres. En ese entendido, en el sub judice no aparece elemento alguno que permita deducir las ganancias que habría tenido la menor en su vida, ni que estas fueran destinadas a la ayuda de sus padres, para hacer el reconocimiento del perjuicio y en ese sentido se confirmará la sentencia consultada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 70001-23-31-000-2008-00082-01(66010)

Actor: LIBARDO JESÚS CHIQUILLO LEGUÍA Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE SINCELEJO Y OTROS

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Temas: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL - Por la conducción de energía eléctrica, al ser una actividad peligrosa, según la jurisprudencia de esta Corporación, es dable aplicar un régimen de responsabilidad subjetivo u objetivo según lo que se encuentre probado en el proceso / CONCURRENCIA DE CULPAS -Se acreditó que el hecho de un tercero, en este caso la actuación de los padres de la víctima directa, concurrió en la producción del daño.

La Sala procede a resolver el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia del 30 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucr, mediante la cual se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda, en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

PRIMERO: declárase al municipio de Sincelejo y a la empresa de Energía Social de la Costa S.A. E.S.P., administrativamente responsables de los daños causados a los demandantes como consecuencia de la muerte de la menor Sairith Carolina Chiquillo Díaz, ocurrida el 21 de mayo de 2006 en el barrio 2 de septiembre de la ciudad de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva.

SEGUNDO: como consecuencia de la declaración anterior, condénese al municipio de Sincelejo y a la empresa de Energía Social de la Costa S.A. E.S.P., a pagar de manera solidaria, por concepto de perjuicios morales las sumas que a continuación se relacionan y a favor de los demandantes, como se indica:

DEMANDANTE	PARENTESCO	MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN EN SMLMV
Libardo Chiquillo Leguía	Padre	80
Marjut Díaz Julio	Madre	80
Rosnaira Cecilia Chiquillo Díaz	Hermana	40
Katy Julieth Chiquillo Díaz	Hermana	40
Jesús David Chiquillo Díaz	Hermano	40
Manuel Leandro Díaz González	Abuelo	40
Gladis Mariana Julio	Abuela	40

TERCERO: se niegan las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: las sumas reconocidas serán ajustadas en los términos del artículo 178 del CCA, como se dijo en la parte motiva.

QUINTO: la empresa Energía Social de la Costa S.A. E.S.P. y el municipio de Sincelejo darán cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

SEXTO: niégase la condena en costas.

SÉPTIMO: si la sentencia no fuera apelada, concédase el Grado Jurisdiccional de Consulta, por lo expuesto en la parte motiv.

SÍNTESIS DEL CASO

Se demanda por la muerte de la menor Sairith Carolina Chiquillo Leguía, producto de una descarga de energía eléctrica que recibió cuando caminaba cerca de la nevera de su hogar, como consecuencia de una sobre carga en las redes eléctricas del sector en el que se encontraba su casa de habitación.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda

El 16 de mayo de 200, el señor Libardo Jesús Chiquillo Leguía y Marjut Díaz Julio, quienes actúan en nombre propio y en representación de sus hijos menores Rosnaira Cecilia, Katy Julieth y Jesús David Chiquillo Díaz; además, Manuel Alejandro Díaz Gonzále, Gladis Mariana Julio Morale y Lita Marina Leguía Rivero, a través de apoderado judicia y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación - Ministerio de Minas y Energía, municipio de Sincelejo, Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. Distrito de Sucre y/o Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P y Energía Social de la Costa S.A. E.S.P, con el fin de que se les declare administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la muerte de la menor Sairith Carolina Chiquillo Díaz, ocurrida el 21 de mayo de 2006, como consecuencia de una descarga eléctrica que se presentó en su lugar de residencia.

Como consecuencia de lo anterior, los demandantes solicitaron el reconocimiento de 100 SMLMV para cada uno de los actores con concepto de por perjuicios morales; por daño emergente $400.000 y, por lucro cesante $320'000.000, que resulta de tomar el SMLMV para el 2006 más el 25% de prestaciones sociales, la vida probable de los demandantes y de la víctima y aplicarle las fórmulas matemáticas financieras aceptadas por el Consejo de Estado.

1.1. Fundamentos fácticos de la demanda

Como fundamento fáctico de las pretensiones se narr, en síntesis, que el 21 de mayo de 2006, producto de una descarga eléctrica, falleció la menor de cuatro años Sairith Carolina Chiquillo Díaz, quien al pasar cerca de la nevera de su casa fue atraída por una sobre carga en las redes eléctricas del barrio Dos de Septiembre del municipio de Sincelejo.

La parte actora afirmó que la muerte de la menor ocurrió como consecuencia de la omisión de los organismos encargados de la prestación del servicio de energía eléctrica, esto es, Electrocosta S.A. E.S.P y/o Electricaribe S.A. E.S.P. y Energía Social de la Costa S.A. E.S.P., por cuanto no instalaron en el sector del accidente las redes adecuadas para el correcto suministro de energía eléctrica.

Adicionalmente, por la poca capacidad del único transformador del sector para cubrir un área tan grande y no poner los respectivos polos a tierra para la protección de las viviendas.

Asimismo, indicaron que el municipio, al obtener un provecho económico por la prestación del servicio de energía, debía estar atento a los problemas sociales que se presentaban en el sector y tenía la obligación de instalar la infraestructura necesaria para la correcta prestación del servicio; además, era responsable por incumplir el contrato de Condiciones Uniformes de Suministro de Energía Eléctrica a los barrios subnormales.

2. Trámite de primera instancia

2.1. Admisión de la demanda y notificación

La demanda fue admitida mediante auto del 3 de junio de 200, decisión que se notificó a las demandadas y al Ministerio Público en debida form.

2.2. Contestación de la demanda

El apoderado de las sociedades Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P (fusionada con Electrocosta S.A. E.S.P.) y Energía Social de la Costa S.A. E.S.P se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso la excepción de hecho de un tercero, toda vez que la responsabilidad del mantenimiento de las redes de los barrios denominados subnormales estaba a cargo del municipio de Sincelejo y culpa exclusiva de la víctima, por cuanto los padres de la menor no verificaron las instalaciones eléctricas de su inmueble.

El municipio de Sincelej también se opuso a las pretensiones de la demanda. Su apoderada advirtió que operó la causal excluyente de responsabilidad de culpa exclusiva de un tercero, en este caso, de la empresa a cargo de la prestación del servicio de energía.

El apoderado del Ministerio de Minas y Energía se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda e indicó que, de conformidad con las funciones establecidas en el Decreto N° 070 de 2001, en concordancia con lo establecido en las Leyes 142 y 143 de 1994, no era función del ministerio la prestación del servicio público de energí.

2.4. Etapa probatoria y alegatos de conclusión

A través de providencia del 3 de septiembre de 200, el Tribunal Administrativo de Sucre decretó las pruebas solicitadas.

Una vez vencido el período probatorio, mediante auto del 22 de julio de 201, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo, oportunidad en la que se pronunció el Ministerio de Minas y Energí, la parte actor, las sociedades Electricaribe S.A. E.S.P. y Energía Social de la Costa S.A. E.S.P, mientras que la vista fiscal guardó silencio.

El Ministerio Público guardó silencio.

II. LA SENTENCIA CONSULTADA

El 30 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Sucre accedió parcialmente a las pretensiones de la demand. Señaló que el daño se encontraba probado y que el municipio de Sincelejo desatendió las obligaciones que le incumbían, razón por la cual debía responder por la incidencia que su omisión tuvo en los hechos.

También le endilgó responsabilidad a la Empresa de Energía Social de la Costa S.A. E.S.P., en su condición de comercializador y prestador del servicio de energía eléctrica al barrio 2 de Septiembre, en tanto que la conducción de energía constituye una actividad que por sí misma es peligrosa y, por consiguiente, cualquier tipo de daño que se produzca a partir de la misma debía ser indemnizada con base en la teoría del riesgo excepcional.

Sin embargo, consideró que se presentó una concurrencia de culpas en la producción del daño, por cuanto la instalación de las redes eléctricas internas de la vivienda en la que se produjo el hecho estaba a cargo de los padres de la menor, quienes usufructuaban el servicio de energía eléctrica sin las debidas especificaciones técnicas, de conformidad con las conclusiones del dictamen pericial, motivo por el cual redujo el monto de la indemnización de perjuicios en un 20%.

En relación con la sociedad Electricaribe S.A. E.S.P. (fusionada con Electrocosta S.A. E.S.P.) encontró probado que la sociedad no tenía a su cargo la comercialización de la energía del barrio 2 de Septiembre, en atención al otro sí suscrito al contrato inicial.

Finalmente, respecto del Ministerio de Minas y Energía negó las pretensiones, por cuanto la parte actora no indicó concretamente en qué consistió la actuación irregular de las entidades; además, no intervino en la prestación del servicio y no se probó negligencia en sus funciones de vigilancia, control y gestión de la prestación del servicio.

III. TRÁMITE DE LA CONSULTA

El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante oficio del 27 de febrero de 2020, remitió el expediente para que se tramitara el grado jurisdiccional de consulta, en cuanto el fallo no fue apelado.

En auto del 3 de julio de 202, esta Corporación ordenó tramitar el grado jurisdiccional de consulta y corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo, oportunidad en la que se pronunció la parte actor, las sociedades Energía Social de la Costa S.A. E.S.P. y Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., Electrocost, el ministerio de Minas y Energí y el Ministerio Públic.

IV. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Competencia de la Sala

El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en razón del grado jurisdiccional de consulta consagrado en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, debido a que: i) el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación, en razón de su cuantí'; ii) la cuantía de la condena supera aquella exigida para el efecto -300 salarios mínimos legales mensuales vigentes' y iii) el fallo no fue apelado.

Como consecuencia, procederá la Sala a resolver el presente asunto en sede de consulta.

2. Oportunidad de la acción

En el presente caso, la demanda se originó en el daño que habrían sufrido los accionantes con la muerte de la menor Sairith Carolina Chiquillo Díaz, el 21 de mayo de 2006, por lo que la parte actora tenía hasta el 22 de mayo de 2008 para presentar la demanda, lo cual ocurrió el 16 de mayo de ese mismo año, por lo que esto se hizo dentro del término previsto en el ordinal 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

3. Legitimación en la causa

3.1. Legitimación en la causa de los demandantes

Respecto de la legitimación en la causa, encuentra la Sala que Libardo Jesús Chiquillo Leguía y Marjut Díaz Julio, quienes actúan en nombre propio y en representación de sus hijos menores Rosnaira Cecilia, Katy Julieth y Jesús David Chiquillo Díaz; además, Manuel Alejandro Díaz González, Gladis Mariana Julio Morales y Lita Marina Leguía Rivero fueron las personas que promovieron el proceso de la referencia, de ahí que se encuentre probada su legitimación en la causa de hecho.

En cuanto a la legitimación material, la Sala estima que, de conformidad con los registros civiles de nacimiento que reposan en el expediente, todos se encuentran legitimados para actuar en sus calidades de padres, hermanos y abuelos de la víctima directa del dañ.

3.2. Legitimación en la causa de las demandadas

Al municipio de Sincelejo y a la sociedad Energía Social de la Costa S.A. E.S.P. se les imputó responsabilidad por la muerte de la menor Sairith Carolina Chiquillo Díaz, ocurrida el 21 de mayo de 2006.

En ese sentido, se observa que respecto de ellas se ha efectuado una imputación fáctica y jurídica concreta y por ello les asiste legitimación en la causa por pasiva de hecho. La legitimación material se analizará al examinar el fondo de la controversia.

En relación con la Nación - Ministerio de Minas y Energía y la sociedad Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. la Sala no se pronunciará, por cuanto el tribunal negó las pretensiones al no encontrar acreditada su participación en el daño. En este marco, la consulta se surte con el fin de revisar el fallo condenatorio que se impone en contra de una entidad pública, en este caso el municipio de Sincelejo y la sociedad Energía Social de la Costa S.A. E.S.P.

4. Lo probado en el proceso

Previo a proceder al estudio de los hechos probados, la Sala considera pertinente aclarar que las fotografías allegadas por los demandantes no tienen mérito probatorio, al no existir certeza sobre quién fue la persona que las tomó y porque tampoco fueron ratificadas o reconocidas en el trámite del proceso, por lo que solo constituyen prueba de que se registró una imagen.

Lo anterior no desconoce que las fotografías son un medio de prueba documental que el juez está en la obligación de valorar de acuerdo con la sana crítica; sin embargo, para ser tenidas en cuenta por el operador judicial deben cumplir con los requisitos formales, la autenticidad y la certeza de lo que representa.

Realizada la anterior precisión, se tiene que con el registro civil de defunción se probó que la muerte de la menor Sairith Carolina Chiquillo Díaz ocurrió el 21 de mayo de 200.

Con el informe del levantamiento del cadáver realizado por la Fiscalía General de la Nación, Seccional Sucre, la inspección del cadáve y el informe técnico de necropsia del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Sincelejo, se acreditó que la menor falleció como consecuencia de una insuficiencia cardiorrespiratoria producida por electrocució, después de que pasara cerca de la nevera de su casa.

El 20 de diciembre de 2001, el gerente de Electrocosta de la seccional de Sucre contestó a la solicitud de ampliación de cobertura y mejoramiento de redes realizada por los residentes del barrio 2 de Septiembre, en su respuesta sostuvo que la expansión se encontraba sujeta, de acuerdo con lo establecido en la Ley 142 de 1994, al plan de expansión de la cobertura del servicio público que elaborara el ministerio de Minas y Energía.

Además, indicó que en desarrollo de lo establecido en la Resolución 120 de 2001 de la CREG, el municipio de Sincelejo, Electrocosta y la comunidad del barrio 2 de Septiembre suscribieron un acuerdo en el que adquirieron los siguientes compromisos (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores):

La comunidad se compromete a pagar el 50% del valor de la factura comunitaria.

El Estado se compromete a pagar el 50% del valor facturado.

Según la cláusula undécima del contrato de suministro de energía a barrios subnormales, el municipio se compromete a desarrollar la expansión de la infraestructura necesaria para la prestación del servicio de energía eléctrica en la zona cumpliendo con los estándares de eficiencia, calidad y seguridad que exigen las normas, dentro del término de duración del convenio.

En consecuencia, le recomendamos dirigir su solicitud directamente a la Alcaldía Municipal de Sincelejo, en razón de ser la entidad competente para brindarle la solución que usted requier.

Mediante la Resolución 512 de 2002, del 9 de septiembre de 2002, el alcalde del municipio de Sincelejo resolvió legalizar el barrio 2 de Septiembre ubicado en la parte noroeste de la ciuda.

Al proceso se allegó copia del contrato de suministro de energía a barrios subnormales suscrito el 2 de octubre de 2001 entre Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. - Electrocosta S.A. E.S.P. y el municipio de Sincelejo, con una duración de dos años. En el contrato se estableció que la energía sería entregada en los puntos de conexión definidos y la medición se haría a través de los equipos de medida que allí se instalaran.

Como puntos de conexión y entrega de energía se estipuló: red de baja tensión, además, se indicó que serían 58 usuarios y un medido.

En el mismo documento se indicó que Electrocosta respondía por la cantidad y calidad del suministro de energía, única y exclusivamente hasta el punto o puntos de conexión a los cuales les entregaba la energía; pero, indicó que era responsabilidad del usuario el uso y mantenimiento de las redes internas del circuito subnormal.

Finalmente, en el contrato se estipuló, en cabeza del municipio de Sincelejo, la obligación de desarrollar la expansión de la infraestructura necesaria para la prestación del servicio de energía en la zona, cumpliendo con los estándares de eficiencia, calidad y seguridad exigida por las normas dentro del término de duración del convenio.

Mediante la respuesta otorgada por el ingeniero de Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. a la petición realizada por los habitantes del barrio 2 de Septiembre del 24 de febrero de 2003, se confirmó que entre dicha empresa y el municipio de Sincelejo se suscribió el contrato de suministro de energía eléctrica. También está demostrado que el prestador del servicio de energía eléctrica en ese barrio, en principio, era la empresa Electrocosta S.A. E.S.P.

No obstante, mediante otro sí al contrato, dicha actividad la asumió Energía Social de la Costa S.A. E.S.P., como se deduce de la respuesta emitida por la representante comercial distrito Sucre de dicha empresa, el 14 de agosto de 2006, a la petición presentada por la comunidad el 21 de junio de 2006, en la que se señaló (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores):

(…) Con base en los presectos (sic) deprecados se inicia la relación comercial entre la Empresa Energía Social de la Costa S.A. E.S.P., y la comunidad del barrio 2 de septiembre, como sector subnormal. Declarando el Municipio este barrio como subnormal en noviembre 2 de 2001 y firmando un convenio para la prestación del servicio de energía eléctrica suscrito en octubre 2 de 2001 con la empresa Electrocosta S.A. E.S.P. y otro si con la Empresa Energía Social de la Costa S.A. E.S.P. el día 14 de diciembre de 2004, en el cual se pactan las condiciones generales para la prestación del plurimencionado servicio. El que resulta ser Obligante entre las partes como medida lógica.

Como consecuencia, para la época de los hechos, el comercializador y prestador del servicio de energía eléctrica al barrio 2 de Septiembre era la Empresa Energía Social de la Costa S.A. E.S.P.

En su respuesta también se refirió a las obligaciones de las partes que suscribieron el acuerdo en el siguiente sentido (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores):

(…) EL MUNICIPIO a través del alcalde de la localidad deberá presentar ante el Ministerio de Minas y Energía, en su condición de administrador deI proyecto de normalización, los respectivos estudios y diseños para la normalización de la zona (...) en todo caso siguiendo los lineamientos contenidos en los artículos terceros y SS del Decreto 3735 de 2.003. EI parágrafo segundo del numeral reseñado manifiesta quien es responsable por la implementación de redes en la zona considerada cómo subnormales (...) se palpa claramente que la Empresa Energía Social de la Costa S.A E.S.P. actúa como comercializador del servicio de energía eléctrica, la comunidad como suscriptor y el municipio como partes integrantes del convenio (numeral 2), es así como en el numeral Quinto (5) del acuerdo, en las condiciones uniformes para el suministro de energía eléctrica comercializada por la Empresa Energía Social de la Costa S.A. E.S.P. se estipula el sitio de entrega o toma de la energía - Numeral Tercero: SITIO DE ENTREGA DE LA ENERGÍA: La energía será entregada en los puntos de conexión definidos y la medición será a través de equipos de medida que allí se instalen. En donde es responsabilidad inicial del ente territorial al cual pertenece la comunidad Subnormal y de la misma comunidad la instalación de redes y acometidas implementando planes de normalización eléctrica de manera conjunta. Tal como lo indica la Ley 812 de 2003, su decreto reglamentario No. 3735 de 2003, y 850 de 2005 y del tan mencionado convenio para la prestación del servicio de energía eléctrica en zonas especiales -Barrios subnormales.

Adicionalmente, por solicitud de la parte actora y con el lleno de los requisitos legales para su práctica (arts. 202 a 210, C.P.C.), se llevó a cabo el interrogatorio de parte al representante legal de Electricaribe S.A. E.S.P., del cual se destacan los siguientes apartes, en los que indicó cómo se prestaba el servicio y los compromisos que había cumplido la empresa, en los siguientes términos (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores):

(…) la energía eléctrica es comercializada a través de una empresa denominada Energía Social de la Costa S.A. E.S.P. (…) el operador de la red, en este caso, Electrocosta consideró y amparado en la ley que era un riesgo continuar con la prestación del servicio en estos barrios por lo que había tomado la determinación de suspender la prestación del mismo; sin embargo, el gobierno nacional en aras de evitar una problemática de orden social se pronunció al respecto para esa fecha con (…) la ley 812 (…) el Decreto 3735 de 2003 con el fin de suministrar el servicio a estos sectores, bajo un esquema totalmente diferencial al de un barrio normalizado (…). Con respecto a la obligación de la empresa, en este caso Electricaribe S.A. E.S.P. se han venido ejecutando los compromisos consagrados en el mencionado contrato o documento, prestos a la validación y revisión de los proyectos que suele presentar el municipio para la ejecución de las obras de normalizació.

El representante legal de la empresa Energía Social de la Costa S.A. E.S.P. también absolvió el interrogatorio de parte a petición de la parte actora, en el cual confirmó la existencia del otro sí y las obligaciones que recaían en cabeza del municipio de Sincelejo en los siguientes términos (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores):

(…) Adicionalmente la responsabilidad sobre las redes de los barrios subnormales en el cambio y mantenimiento y demás recae directamente sobre los entes territoriales entiéndase alcaldías, gobernaciones y la comunidad. (…) El municipio se compromete a desarrollar la expansión de la infraestructura necesaria para la prestación de energía eléctrica en la zona (…).

Frente a dichas afirmaciones el municipio de Sincelejo guardó silencio y no controvirtió el mencionado documento, ni aportó prueba tendiente a demostrar que, en vigencia del contrato suscrito en el 2001 desarrolló la expansión de la infraestructura necesaria para la prestación del servicio público de energía eléctrica en el barrio 2 de Septiembre, ni con posterioridad al 2004, cuando se suscribió el otro sí, instaló las redes y acometidas requeridas para una buena prestación del servicio.

Obra la diligencia de inspección judicial practicada por el tribunal a la casa en la cual ocurrió la muerte de la menor, de la que se destaca el hecho de que los cables y conexiones de la casa fueron instalados por el esposo de una amiga (…) tengo entendido que tiene conocimientos de electricidad; además, en el desplazamiento que se efectuó por el barrio, se pudo constatar que había un transformador y el medidor que alimentaba 80 casas del barrio 2 de Septiembre; además, se indicó que ninguna de las viviendas tenía polo a tierra o medidor, dado que este último era colectiv.

El auxiliar de la justicia nombrado para efectos de rendir el dictamen pericia solicitado por la parte actora, luego de practicar una visita técnica en el barrio 2 de Septiembre y al inmueble en el cual falleció la menor concluyó lo siguiente:

El transformador ubicado en el barrio y que suministraba energía aproximadamente a 100 usuarios, para la época de la visita (6 de octubre de 2009) tenía una capacidad de 50 KVA, contaba con los requerimientos mínimos para la prestación del servicio y tenía dos descargadores de sobretensión (pararrayos) para prevenir descargas eléctricas.

En relación con las características predominantes de las instalaciones de la vivienda en cuestión, manifestó que las acometida eran aéreas, era monofásica y tenía empalmes, los cuales no eran aceptables para ningún tramo; no existía ducto para el ingreso del cable de la acometida al medidor, tampoco un elemento de protección en el que se instalaba el medidor y el interruptor termomagnético, el cual protegía al hogar de las sobrecargas de energía producida en las instalaciones eléctricas internas, en atención a que el medidor era comunitario y no para cada una de las viviendas.

No existía parcial (instalación eléctrica que conecta el medidor a la caja de distribución interna) porque el medidor era uno solo y comunitario, tampoco puesta a tierra (varilla de cobre para canalizar las descargas de energía eléctrica) ni tablero de distribución (caja de tacos que sirve para repartir y controlar la energía de los diferentes circuitos eléctricos del hogar).

Como consecuencia, la vivienda no contaba con un sistema de puesta a tierra que evitara sobrevoltajes causados por sobrecargas atmosféricas o cualquier daño ocurrido en la red.

El sistema de sobre corrientes no se encontraba puesto dentro de un gabinete especial y solo había un breaker para la casa, a pesar de que se recomendaba utilizar un circuito por cada 1.800W, es decir, uno para la cocina, otro para el cuarto de lavado y planchado y los cables debían estar protegidos por tubos de pvc.

El suministro de energía eléctrica era brindado por la empresa sin el lleno de los requisitos previstos por las normas nacionales ICONTEC y por las normas sobre prevención de desastres. La infraestructura estaba construida de manera irregular y sin estar acorde a los planes de ordenamiento territorial, las líneas eran muy bajas y atravesaban los lotes, techos de viviendas y presentaban un riesgo latente para la comunidad.

El dictamen fue aclarad por solicitud de las sociedades Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. y Energía Social de la Costa S.A. E.S.P., en su aclaración reiteró que las viviendas no tenían los elementos mínimos de seguridad, de lo contrario, se habría podido evitar el accidente, debido a que el polo a tierra es un sistema que asegura que ante cualquier falla de aislamiento, las partes metálicas de todo equipo eléctrico descarguen la corriente eléctrica a tierra, sin afectar al usuario o al equipo eléctrico.

También especificó que la instalación eléctrica debía ser realizada por un especialista; además, manifestó que la empresa comercializadora de energía no debía energizar la instalación ni suministrar el servicio si el propietario o tenedor de la instalación no demostraba la conformidad con el RETI, de lo contrario, podía ser sancionada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con la Ley 142 de 1994.

Del dictamen y su aclaración se corrió traslado a las partes sin que fuera objetado por alguna de ellas.

Dentro del proceso se escuchó el testimonio del señor Domingo Rafael Espinosa Tovar, ingeniero electricista de Electricaribe S.A., encargado de la operación y mantenimiento de las redes de distribución de la empresa, quien indicó haber acudido al día siguiente de los hechos a la vivienda en la que falleció la menor para verificar lo sucedid.

Asimismo, indicó que la empresa únicamente respondía por el transformador, dado que, en virtud de la declaración de barrio subnormal del barrio 2 de Septiembre, las redes pertenecían a la comunidad y eran su responsabilidad; además, sostuvo que para la época de los hechos la capacidad del transformador era de 37,5 W.

Si bien en el ordenamiento jurídico colombiano son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causa, el Consejo de Estado ha establecido que no pueden descartarse de plano sus versiones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crític.

En este caso, la declaración del funcionario de la entidad demandada encuentra sustento en los demás documentos aportados; además, su dicho no sirvió para constituir la prueba en su favor; por el contrario, de él se desprende la obligación que recaía en cabeza de la comercializadora de energía.

El señor Wilson Eliécer Paternina Díaz rindió testimonio con el fin de acreditar el impacto que generó la muerte de la menor en su grupo familiar, manifestando que fue un golpe muy duro; además, indicó que visitaba con frecuencia el barrio y pudo observar que los cables que transportaban la energía se encontraban en mal estado y en su mayoría estaban añadidos o empatados unos con otros en forma rudimentari.

En el mismo sentido compareció el señor José del Cristo Verbel Cisneros, quien además indicó que en el barrio no existían polos a tierra; afirmó que de los problemas en el cableado y las descargas eléctricas que se presentaban continuamente en el barrio se dio aviso de forma verbal y por escrito a la empresa prestadora del servicio, incluso sostuvo que se interpuso una acción de tutela en su contra; sin embargo, nunca hubo una respuest.

En relación con la forma en la que se accedía al servicio de energía en el sector, sostuvo que había un transformador comunitario y se prorrateaba el consumo total de las viviendas para dividir la cuenta, el dinero era recogido por una persona de la comunidad, quien lo entregaba al delegado de la empresa prestadora del servicio.

Finalmente, al ser indagado en relación con la estructura de la vivienda en la cual sucedieron los hechos, indicó que era de bareque y palma.

El señor Francisco Manuel Rangel Varilla afirmó que la muerte de la menor causó un impacto muy fuerte a sus padres; además, en relación con la prestación del servicio de energía en la zona, indicó que las redes del barrio no eran hechas con cables forrados, sino que eran de guaya pelada y no tenían contado.

7. Régimen jurídico aplicable

De conformidad con lo establecido por esta Corporación, en sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, la Constitución Política no privilegió ningún título de imputación, por lo que es deber del juez encuadrar el régimen de acuerdo con lo probado en el proces.

En ese orden de ideas, cuando el daño se cause con ocasión de una actividad peligrosa, como es el uso de armas de fuego, la conducción de vehículos automotores o la conducción de energía eléctrica, es posible aplicar cualquiera de los dos títulos de imputación; el de falla en el servicio cuando se encuentre probado que la demandada, por ejemplo, no realizó un mantenimiento adecuado, incumplió con la reparación o las redes eléctricas no cumplían con las distancias de seguridad reglamentaria.

En los eventos en los que la falla del servicio no sea la causa determinante del daño, la jurisprudencia ha acudido, subsidiariamente, a un régimen de responsabilidad objetivo, en el que la parte actora solo debe demostrar que la actividad riesgosa desarrollada por la administración fue la que causó el daño que se reclama y la demandada se exonera si demuestra una causal eximente de responsabilidad, como es el hecho de un tercero, la culpa exclusiva de la víctima o la fuerza mayo.

Al respecto, esta Corporación ha sostenido que:

En primer término, es preciso afirmar que cuando el Estado, en cumplimiento de sus deberes y fines constitucionales y legales de servir a la comunidad y promover la prosperidad general, construye una obra o presta un servicio público utilizando recursos o medios que por su propia naturaleza generan un peligro eventual o un riesgo excepcional para la vida, la integridad o los bienes de los asociados, está llamado a responder por los daños que se produzcan cuando dicho peligro o riesgo se realice, por cuanto de no hacerlo estaría imponiendo a las víctimas, en forma ilegítima, una carga que vulneraría el principio constitucional de igualdad frente a las cargas públicas que están llamados a soportar todos los administrados, como contraprestación por los beneficios que les reporta la prestación de los servicios públicos.

En estos casos la actuación del Estado se encuentra enmarcada dentro de la legalidad y no existe reproche en su conducta administrativa; es decir, es una típica responsabilidad sin falta o responsabilidad objetiva frente a la cual la administración solamente puede exonerarse si demuestra que el daño se produjo por fuerza mayor o culpa exclusiva y determinante de la víctim (se destaca).

En ese orden de ideas, le corresponde al operador judicial encuadrar cada caso teniendo en cuenta lo probado en el proceso.

8. Caso concreto

Se advierte que, de acuerdo con el material probatorio acabado de referir, quedó probado el daño, consistente en la muerte de la menor, que se produjo como consecuencia de la descarga eléctrica que recibió en su vivienda el 21 de mayo de 2006 al pasar cerca de la nevera.

Además, que los mencionados hechos ocurrieron en el barrio 2 de Septiembre de la ciudad de Sincelejo, identificado como asentamiento subnormal, de conformidad con la certificación expedida por el secretario de planeación municipal de Sincelejo el 2 de noviembre de 2001 y legalizado mediante Resolución Nº 512 del 9 de septiembre de 2002, proferida por el alcalde municipal de Sincelejo.

Está probado que, el 2 de octubre de 2001, el alcalde municipal de Sincelejo y el representante legal de Electrocosta S.A. suscribieron el contrato de suministro de energía a barrios subnormales y el otro sí, con una duración de dos años, cuya finalidad era el suministro de energía por parte de dicha empresa, a los usuarios conectados a un circuito subnormal; a su vez, el municipio se comprometió a desarrollar la expansión de la infraestructura necesaria para la prestación del servicio público de energía eléctrica en esa zona.

Sin embargo, con el material probatorio allegado se pudo constatar que el municipio incumplió con las obligaciones establecidas en el contrato, tal y como se demostró con los resultados de la inspección judicial, los testimonios rendidos en el proceso, lo declarado por los representantes legales de las empresas prestadoras del servicio de energía y las conclusiones del dictamen pericial; además, de las respuestas otorgadas por el ingeniero y la representante comercial de la empresa Energía Social de la Costa S.A. E.S.P, que si bien podrían ser sospechosas, como se indicó previamente, en este caso su dicho sirvió para corroborar las obligaciones de las demandadas.

Frente a las mencionadas pruebas el municipio de Sincelejo guardó silencio y no controvirtió el contrato o su otro sí, no aportó prueba tendiente a demostrar que en vigencia del contrato suscrito en el 2001 desarrolló la expansión de la infraestructura necesaria para la prestación del servicio público de energía eléctrica en el barrio 2 de Septiembre, ni que con posterioridad a la firma del otro sí instalara las redes y acometidas requeridas para una buena prestación del servicio, situación que incidió en el resultado.

El municipio tampoco acreditó que hubiera presentado ante el Ministerio de Minas y Energía, en su condición de administrador del proyecto de normalización de redes eléctricas en los barrios subnormales, los respectivos estudios y diseños para la normalización de la zona, siguiendo los lineamientos contenidos en la Ley 812 de 2003 y el Decreto Reglamentario 3735 de ese mismo año.

Como consecuencia, el municipio incumplió con el deber que tenía de expandir la infraestructura necesaria, que cumpliera con los estándares de eficiencia, calidad y seguridad exigida por las normas para la prestación del servicio público de energía eléctrica; de lo contrario, los usuarios hubieran contado con los sistemas de seguridad que los protegieran en casos como el que es objeto de estudio.

Por tanto, la Sala encuentra probada la falla en el servicio en la cual incurrió el ente municipal, ante el incumplimiento de las obligaciones fijadas no solo en la ley sino en el contrato.

Además, de conformidad con lo establecido en el párrafo 2 del artículo 4.2 de la Resolución 120 de 2001 de la CREG, vigente para la fecha de los hechos, los comercializadores que ofrecieran y/o suscribieran contratos de prestación del servicio con suscriptores del servicio de barrios subnormales, para este caso la empresa de Energía Social de la Costa S.A. E.S.P., debían dar cumplimiento a las demás disposiciones legales y regulatorias vigentes; es decir, con el lleno de los requisitos previstos por las normas nacionales ICONTEC NTC 2025 y sobre prevención de desastres.

Asimismo, de conformidad con las conclusiones del dictamen, la comercializadora de energía no debía energizar instalaciones ni suministrar el servicio si el propietario o tenedor de la instalación no demostraba la conformidad con el RETIE, obligación que incluía a los barrios subnormales, según el cual (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores):

(…) es responsabilidad de la empresa de distribución de energía eléctrica, conocida en Colombia como el Operador de Red (OR), asegurarse antes de prestar el servicio, que las instalaciones eléctricas destinadas al uso final de la electricidad cuenten con el certificado de conformidad con el presente Reglamento, expedido por un ente acreditado por la SIC, o habilidato por el Ministerio de Minas y Energía, según la potencia instalada y localización de la instalació.

Esta condición no se cumplió en el presente caso; por cuanto, con la inspección judicial y el dictamen pericial, se pudo demostrar que las instalaciones no cumplían con los parámetros de seguridad establecidos.

Por tanto, se encuentra acreditado que, tanto el municipio de Sincelejo como la Empresa de Energía Social de la Costa S.A. E.S.P. incurrieron en una falla del servicio, circunstancia que contribuyó en la producción del daño, ante el incumplimiento de las obligaciones impuestas en la ley y en el contrato suscrito, que imponían una serie de requisitos mínimos para prestar el servicio, con el fin de proteger a los hogares que se beneficiaban de él de las posible sobrecargas de energía producidas en las instalaciones eléctricas internas, en atención a que el medidor era comunitario.

Como consecuencia, la entidad comercializadora debía abstenerse de prestar el servicio, por cuanto era de amplio conocimiento que las viviendas no cumplían con los requisitos mínimos para soportar una sobrecarga y, el municipio tenía que expandir la infraestructura necesaria bajo los estándares de eficiencia y calidad; lo cual no ocurrió, situación que coadyuvó para que la descarga eléctrica produjera la muerte de una menor.

Sin embargo, no se puede pasar por alto la incidencia que tuvo el mal estado de la instalación de la red en la vivienda en la cual ocurrió el hecho, responsabilidad que recaía en cabeza de los padres de la menor.

En este punto, debe advertirse que la menor para el momento del accidente contaba con 3 años, por lo que es aplicable lo prescrito en el artículo 2346 del Código Civi, toda vez que, la imposibilidad de predicar dolo o culpa se encuentra instituida para los menores de 10 años y los dementes.

Además, no puede pasarse por alto que esta Sección ha establecido que en aquellos eventos en los que se estudia la responsabilidad por actividades peligrosas, se ha considerado que los padres del menor lesionado son víctimas indirectas, por lo que su actuar negligente también puede contribuir a la causación del daño.

Específicamente se observa que las víctimas del hecho no sólo fueron las directas (quienes fallecieron), el niño de más de diez años y la niña menor de estos años, sino también algunos de los demandantes como son los padres (víctimas indirectas). Aún bajo el supuesto entendimiento de que el artículo 2.346 del C. C se extiende a los menores de diez años cuando son causantes de su propio daño, se advierte que la conducta de los padres, VÍCTIMAS INDIRECTAS, fue negligente cuando permitieron que sus hijos menores tomaran un bus a sabiendas de que la vía en la que quedaba la escuela era de tránsito de automotores. Por consiguiente la causa eficiente y determinante en la producción de las muertes demandadas es imputable directamente a los menores fallecidos e indirectamente a sus padres, quienes son los guardadores naturales legales de los mismos, como ya se explicó. Lo anterior permite deducir que si bien la ubicación de la escuela, y las omisiones en señalización de la vía y la zona escolar son hechos comprobados, ellos no fueron la causa directa y determinante del daño, cuya indemnización se reclama (….

En este orden de ideas, en el presente caso también contribuyó a la causación del daño el incumplimiento de sus padres frente al deber de protección y cuidado que debían ejercer sobre su hija.

El mencionado deber encuentra su configuración legal en los artículos 7, 20 y 39, entre otros, de la Ley 1098 de 2006; además, la Corte Constitucional se ha referido sobre este tema y ha señalado que es deber de los padres el cuidado personal de sus hijos:

[j]ustamente, el artículo 253 del Código Civil indica que 'toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos'. Significa lo anterior que la progenitura responsable parte de la base del ejercicio de la custodia y el deber de cuidado personal de los hijos en cabeza de ambos padres, y solo por vía excepcional, a uno de ésto.

Finalmente, esa misma Corporación ha señalado que dentro de las obligaciones de los padres se encuentra la obligación de cuidado y custodia sobre sus hijos:

En ese conjunto de derechos que conforman la autoridad paterna, está el cuidado personal del hijo, que consiste, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en 'el oficio o función, mediante la cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos y disciplinar la conducta, siempre con la mira puesta en el filio, en el educando, en el incapaz de obrar o de autorregular en forma independiente su comportamiento.' (Cfr. Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente. Dr. José Alejandro Bonivento Fernández, marzo 10 de 1987).

Este cuidado personal, tal como lo ha definido la Corte Suprema de Justicia, hace parte integral de los derechos fundamentales del niño, consagrados en el artículo 44 de la Constitución. Por tal razón, esta Sala sostiene que, en principio, esos derechos, en especial el del cuidado personal, no pueden delegarse en terceros, ya que ellos nacen de la especialísima relación que surge entre padres e hijo .

De acuerdo con las anteriores consideraciones, en el presente asunto se observa que los padres de la menor no cumplieron con sus deberes de cuidado y custodia, puesto que, como se advirtió previamente, la muerte de la menor se produjo en una vivienda a la que se le suministraba el servicio sin el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley y sin que se hubiera realizado la instalación de los elementos que garantizaban que el fluido eléctrico llegara de manera adecuada.

La infraestructura estaba construida de manera irregular y sin estar acorde a los planes de ordenamiento territorial, las líneas eran muy bajas y atravesaban los lotes, techos de viviendas y presentaban un riesgo latente para la comunidad; y, las viviendas no tenían los elementos mínimos de seguridad, de lo contrario, se habría podido evitar el accidente.

Así las cosas, el daño le es imputable al municipio de Sincelejo, a la sociedad Energía Social de la Costa S.A. E.S.P. a título de falla en el servicio y a los padres de la víctima directa del daño, en atención a que se trató de la muerte de una menor, quien se encontraba bajo su cuidado y quienes tenían su guarda.

Por lo anterior, se considera que sí existió concurrencia causal en la producción del daño, de las accionadas en mayor medida, pues omitieron el deber de suministrar un servicio con el cumplimiento de los requisitos legales, y de los padres de la víctima directa del daño, dado que faltaron al deber objetivo de cuidado de su vida y de los bienes, razón por la cual se mantendrá la reducción de las indemnizaciones en un 20%, como lo dispuso el a quo.

8. Los perjuicios

La parte actora solicitó el reconocimiento de 100 SMLMV para cada uno de los actores con concepto de perjuicios morales; por daño emergente $400.000 y, por lucro cesante $320'000.000, que resulta de tomar el SMLMV para el 2006 más el 25% de prestaciones sociales, la vida probable de los demandantes y de la víctima y aplicarle las fórmulas matemáticas financieras aceptadas por el Consejo de Estado.

8.1. Perjuicios morales

El tribunal de instancia accedió al reconocimiento de los siguientes perjuicios morales con la reducción del monto en un 20% en atención a la concurrencia de culpas que encontró acreditada:

DEMANDANTE	PARENTESCO	MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN EN SMLMV
Libardo Chiquillo Leguía	Padre	80
Marjut Díaz Julio	Madre	80
Rosnaira Cecilia Chiquillo Díaz	Hermana	40
Katy Julieth Chiquillo Díaz	Hermana	40
Jesús David Chiquillo Díaz	Hermano	40
Manuel Leandro Díaz González	Abuelo	40
Gladis Mariana Julio	Abuela	40

La Sala confirmará los valores reconocidos en primera instancia, en atención a que se cumplen los criterios fijados en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, según la cual, para la acreditación del perjuicio, las personas que se encontraren en el primer y segundo nivel de relación afectiva, únicamente les bastaba con aportar la prueba del parentesco o de la relación marital para inferir su afectación moral, como efectivamente lo hicieron y, porque se acreditó la concurrencia de culpas que amerita la reducción de la condena en un 20%, en atención a la incidencia que tuvo el actuar de los padres de la menor en la producción del daño.

8.2. Perjuicios materiales

8.2.1. Lucro cesante

Para la época en que la menor falleció esta tenía 3 años, de ahí que sea pertinente traer a colación lo que la jurisprudencia de la Corporación ha dicho acerca de indemnizar el lucro cesante cuando se trata de menores de edad:

Al respecto vale la pena precisar que la jurisprudencia ha sido pacífica en sostener que  en tratándose de la muerte de un menor de edad no hay lugar a reconocer el lucro cesante por unos hipotéticos ingresos del menor, dado que estos son eventuales, a menos que se acredite con grado de certeza la obtención futura de estos ingresos y también que en estos casos están sometidos a la doble eventualidad de que el menor hubiera podido llegar a percibir ingresos y que los destinara a ayudar a sus padres.

(…).

En efecto, lo relevante a la hora de reconocer la indemnización de un daño bajo el concepto de lucro cesante futuro, es justamente la certeza sobre su existencia o su posterior materialización, es decir que ello no puede quedar en el campo de las probabilidades o depender de la realización de otros acontecimientos contingentes y extraños, ya que no en vano se afirma por la doctrina que solo del daño que es cierto, no importa si es actual o futuro, se pueden derivar consecuencias jurídicas y por ende ordenar su indemnizació.

Como consecuencia, el reconocimiento de una indemnización por lucro cesante, cuando se trata de menores de edad, está supeditado a que haya prueba de que ese infante iba a percibir con grado de certeza unos ingresos a partir de su mayoría de edad y que estos fueran destinados a ayudar a sus padres, de lo contrario, se trata de una situación hipotética y eventual no susceptible de ser indemnizada.

Adicionalmente y, a pesar de que no se parte de los mismos supuestos de hecho, el criterio unificado de la Sección Tercera sobre la materi, sostiene que, incluso en el caso de los mayores de 18 años, en ausencia de prueba que demuestre (i) que los hijos contribuyen económicamente con el sostenimiento del hogar paterno o materno, porque materialmente están en condiciones de hacerlo, es decir, porque ejercen una actividad productiva que les reporta algún ingreso, y (ii) que los padres son beneficiarios de la obligación alimentaria, porque no tienen los medios para procurarse su propia subsistencia, bien porque están desempleados, enfermos o sufren de alguna discapacidad, no puede presumirse que la muerte de una persona menor de 25 años genera una pérdida de ingresos cierta a favor de sus padres.

Lo anterior, refuerza la imposibilidad de presumir el lucro cesante en favor de los padres por la muerte de una menor de tres años, quien se encuentra en evidente incapacidad para generar ingresos; además, para efectos del reconocimiento del perjuicio, esta tesis agrega la necesidad acreditar la dependencia económica por parte de sus progenitores, situación que no se demostró con las pruebas allegadas al proceso.

Como consecuencia, la Sala advierte que no se cumplen los elementos necesarios, por cuanto la víctima solo tenía tres años al momento de su muerte, por lo que no desarrollaba una actividad laboral, tampoco sería posible estimar unos posibles ingresos de haber alcanzado una vida productiva, a menos que se acrediten, pues ello implica suponer hechos inciertos y no se acreditó la dependencia económica por parte de sus padres.

En ese entendido, en el sub judice no aparece elemento alguno que permita deducir las ganancias que habría tenido la menor en su vida, ni que estas fueran destinadas a la ayuda de sus padres, para hacer el reconocimiento del perjuicio y en ese sentido se confirmará la sentencia consultada.

8.2.2. Daño emergente

Los actores solicitaron el reconocimiento de $400.000 por concepto de los gastos en que incurrieron con motivo del entierro de la menor; sin embargo, al proceso se allegó una factur que acredita que el pago fue realizado por el señor Francisco Rangel, quien no es actor en la demanda.

Como consecuencia, ante la falta de acreditación de que el monto en cuestión fue pagado por los actores, se negará el reconocimiento del perjuicio pretendido.

9. Condena en costas

En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Sucre, el 30 de septiembre de 2019, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: sin condena en costas.

TERCERO: ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

       FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE                               FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

          MARÍA ADRIANA MARÍN                            JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

        

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link�http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.