VIA GUBERNATIVA – Debe existir identidad de objeto con lo que se solicita en vía judicial. Argumentos nuevos. Procedencia / VIA JUDICIAL – Debe existir identidad de objeto con lo solicitado en vía gubernativa. Argumentos nuevos. Procedencia. Antecedente jurisprudencial

La necesidad de que exista identidad de objeto entre lo solicitado en vía administrativa y lo reclamado ante la jurisdicción no impide que en sede judicial se invoquen argumentos nuevos como sustento de las pretensiones incoadas. La identidad reclamada se refiere pues al objeto de la controversia.

Nota de Relatoría: En relación con el agotamiento de la vía gubernativa se cita la sentencia del 7 de abril de 2005, radicación 2100-02, Ponente: Tarsicio Cáceres Toro.

VIA GUBERNATIVA – Los recursos deben guardar congruencia con la petición inicial / VIA GUBERNATIVA – Recursos. Sustento  con nuevas reclamaciones deben tenerse como una petición nueva / PETICION NUEVA EN RECURSOS EN VIA GUBERNATIVA – No manifestación de la administración. Debe entenderse negada. Principio de prevalencia del derecho sustancial

El análisis de aspectos que aparezcan con motivo del recurso es procedente en la medida en que tengan relación con la reclamación que dio lugar a la decisión frente a la cual el interesado manifiesta su inconformidad. Si dentro del recurso de reposición y/o apelación se efectúan reclamaciones que no guardan relación de congruencia con lo peticionado en la primera solicitud no es viable sostener que respecto de ellas existe un adecuado agotamiento de la vía gubernativa. Sin embargo, en virtud de la prevalencia del derecho sustancial, en este último caso, debe considerarse que existe una nueva petición susceptible de ser resuelta por la administración y revisable por esta jurisdicción. En las pretensiones de la demanda se solicitó la reliquidación del auxilio de cesantía y de la indemnización por vacaciones no disfrutadas y el reconocimiento de las primas de navidad y de servicios, del auxilio de maternidad, de la sanción por despido y de la indemnización por supresión de un cargo de carrera administrativa. Las demás pretensiones, la indemnización por supresión del cargo, el auxilio de maternidad, la sanción legal por despido, y la doceava parte de la prima de navidad, sólo las reclamó el 15 de mayo de 2001 con ocasión del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 58 de 2001. Este recurso fue resuelto mediante la Resolución No. 213 de 7 de julio de 2001 confirmando en todas sus partes el acto recurrido.  Sin embargo, frente a las nuevas reclamaciones no se hizo manifestación alguna. Respecto de estas peticiones se entenderá que la reclamación inicial de reconocimiento fue el 15 de mayo de 2001, en el escrito de presentación del recurso de reposición contra la Resolución No. 58 de 2001, pues no es viable entender que dichas reclamaciones  surgieron con ocasión de la Resolución No. 58 de 2001, lo cual permitiría aplicar lo establecido en el artículo 59 del C.C.A., pues la petición inicial que le dio origen fue expresa en cuanto a las prestaciones que solicitaba. Así, al no haberse pronunciado expresamente la administración sobre el reconocimiento de estos conceptos debe entenderse que fueron negados y que dicha decisión se encuentra contenida tácitamente en la Resolución No. 213 de 7 de julio de 2001. Esta interpretación es posible en la medida en que la autoridad administrativa encargada de atender el recurso de reposición tenía competencia para resolver la solicitud de reconocimiento de los nuevos conceptos reclamados. Al no haberse concedido recurso alguno respecto de la negativa del reconocimiento de estas peticiones era viable que la accionante demandara directamente la resolución No. 213 de 2001.

SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADA DE CARRERA EN ESTADO DE EMBARAZO - Indemnización. Embarazo. Prueba

Si bien es cierto, la parte interesada allegó una certificación expedida por el Centro Hospital San Luis, municipio de El Tambo, del 9 de noviembre de 1999, en la cual consta que el test de embarazo en sangre fue positivo, ello no acredita que al momento de la supresión del cargo, 12 de octubre de 1999,  estuviera en dicho estado.

EMPLEADO QUE SUPERA EL PERIODO DE PRUEBA – Adquiere los derechos de carrera. Supresión del cargo. Efectos / SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADA QUE SUPERA EL PERIODO DE PRUEBA – Efectos

De conformidad con lo establecido en los artículos 45, 47 y 57 del Decreto 2329 de 1995, norma vigente al momento en que la accionante ingresó en período de prueba a la entidad accionada,  una vez finalizado satisfactoriamente el período de prueba de una persona que accede a un cargo de carrera por concurso público adquiere los derechos de carrera administrativa. Sostienen las citadas disposiciones. Teniendo en cuenta lo anterior, es viable sostener que, a pesar de no encontrarse la prueba de inscripción en el escalafón, la accionante sí era empleada de carrera administrativa por cuanto, superado el período de prueba, continuó en el ejercicio del cargo, antes de finalizarlo fue calificada satisfactoriamente y obra  copia de su solicitud de inscripción, por lo que al haber sido suprimido el cargo y no habérsele dado la oportunidad de optar por la reincorporación es beneficiaria de la indemnización solicitada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C.,  veinticinco (25) de septiembre de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 52001-23-31-000-2001-01650-01(5816-05)

Actor: MONICA PERPETUA CASANOVA ZAMORA

Demandado: MUNICIPIO DE EL TAMBO – NARIÑO

AUTORIDADES MUNICIPALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 11 de febrero de 2005, por la cual la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Nariño se inhibió para fallar de fondo las pretensiones de la demanda formulada por la señora MÓNICA PERPETUA CASANOVA ZAMORA contra el municipio de EL TAMBO, NARIÑO.

La demanda

En  ejercicio  de  la  acción  de  nulidad  y  restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A. la señora MÓNICA PERPETUA CASANOVA ZAMORA solicitó al Tribunal Administrativo de Nariño declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 58 de 28 de febrero de 2001 y de la liquidación de prestaciones que se le anexó, y la nulidad de la Resolución No. 213 de 7 de julio de 2001, expedidas por el Alcalde del municipio de El Tambo, Nariño, por las cuales se le reconoció y ordenó el pago de cesantías definitivas, intereses a las mismas e indemnización  por vacaciones no disfrutadas, y se confirmó dicha decisión al resolver  el recurso de reposición, respectivamente.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la demandada reconocerle y reliquidarle las cesantías definitivas, la indemnización por vacaciones no disfrutadas, las primas de navidad y de servicios, el auxilio de maternidad, la sanción por despido y la indemnización por supresión del cargo de carrera, por un valor de seis millones cuatrocientos veintiocho mil doscientos cuarenta pesos ($6´428.240,oo m/cte.); pagar las sumas debidas indexadas, las costas del proceso, y dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176  a 178 del C.C.A.

Basó su petitum en los siguientes hechos:

Ingresó a laborar en el municipio de El Tambo el 1 de enero de 1996 en el cargo de Profesional Universitario, Grado 01, Dependencia UMATA, en virtud del nombramiento en provisionalidad efectuado por Decreto 099 de 29 de marzo de 1996[1].

El 3 de septiembre de 1997, previo concurso de méritos, accedió a dicho cargo en período de prueba, según nombramiento realizado mediante Decreto 062 de la misma fecha.

Una vez superado satisfactoriamente el período de prueba fue inscrita en el escalafón de la carrera administrativa, haciéndose acreedora de todos los derechos que ello implica.

Mediante Acuerdo 038 de 12 de octubre de 1999, expedido por el Concejo municipal de El Tambo, fue suprimido el cargo que venía desempeñando.

Esta situación le fue comunicada con oficio No. 682 de 16 de octubre de 1999.

Al momento de efectuarse la supresión del cargo se encontraba en estado de gravidez.

El 26 de abril de 2000 solicitó al ente accionado la liquidación y pago de sus cesantías definitivas, primas, bonificaciones e indemnizaciones.

Mediante la Resolución No. 58 de 28 de febrero de 2001 la alcaldía municipal de El Tambo, Nariño, atendió su petición pero liquidó erróneamente las cesantías definitivas y omitió reconocer tres años de compensación por vacaciones, las primas de navidad y servicios, el auxilio de maternidad, la sanción por despido y la indemnización por supresión del cargo.

Por lo anterior interpuso contra el citado acto el recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante acto administrativo No. 213 de 7 de julio de 2001, que confirmó en todas sus partes el acto recurrido.

Mediante título judicial No. 0007594712 de 16 de mayo de 2001 del Banco Agrario de El Tambo, el municipio le pagó las prestaciones sociales por valor de $4.334.529,oo m/cte.

Las normas violadas

De la Constitución Política, los artículos 25, 29 y 53.

Del Código Sustantivo del Trabajo[2], los artículos 3 y 416.

La Ley 53 de 1938.

La Ley 97 de 1938.

La Ley 64 de 1946.

La Ley 6ª de 1945.

La Ley 27 de 1974.

La Ley 12 de 1975.

La Ley 4ª de 1976.

La Ley 33 de 1985.

La Ley 113 de 1985.

La Ley 71 de 1988.

La Ley 50 de 1990.

El Decreto 1632 de 1938.

El Decreto 2350 de 1938.

El Decreto 1600 de 1945.

El Decreto 148 de 1948.

El Decreto 3135 de 1968.

El Decreto 1848 de 1969.

El Decreto 690 de 1974.

El Decreto 732 de 1976.

El Decreto 1042 de 1978.

El Decreto 1045 de 1978.

El Decreto 1222 de 1986.

El Decreto 467 de 1986.

El Decreto 1333 de 1986.

El Decreto 1336 de 1986.

El Decreto 2712 de 1999.

La sentencia de primera instancia

La Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 11 de febrero de 2005, se declaró inhibida para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda, con el siguiente argumento (fls. 145 a 153 del cuaderno principal):

No se trabó en debida forma la litis en razón a que la entidad accionada no tuvo la oportunidad de pronunciarse en vía gubernativa sobre algunas de las peticiones objeto de la demanda, como son el auxilio de maternidad, la sanción por despido y la indemnización por supresión de cargo en carrera administrativa,  lo cual deriva en el incumplimiento de los presupuestos procesales establecidos en el artículo 135 del C.C.A.

Al respecto sostuvo:

"La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el caso que ocupa la atención de la sala está impedida para el examen de legalidad de los actos administrativos cuya nulidad se reclama con fundamento en los hechos que dan fundamento a la demanda, en razón a que no existe identidad en la causa en la petición suscrita por la demandante que fue objeto de revisión y análisis por parte de la administración y la que se somete a juzgamiento de la jurisdicción que no ha sido planteada previamente en vía administrativa. Si la reclamación administrativa no

prospera, el actor  queda habilitado para acudir a la vía jurisdiccional a plantear las mismas peticiones sin que sea procedente legalmente modificarlas.".

El recurso de apelación

Mediante escrito de 11 de marzo de 2005 la parte demandante sustentó el recurso de apelación pidiendo revocar la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Nariño, con los siguientes argumentos: (fls. 160 y 162).

Si bien no existe una identidad plena entre lo solicitado en vía gubernativa y lo reclamado en vía judicial, los derechos laborales son irrenunciables y el juez debe dar prevalencia al derecho sustancial, de conformidad con lo establecido en los artículos 228 de la Constitución y 4º del C.P.C.

Esta exigencia obliga a que el juez deba pronunciarse, por lo menos, sobre lo que exista identidad, es decir, sobre la prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones[3], cesantías e intereses a las cesantías.

Agregó:

"Por lo brevemente expuesto, solicito a los Honorables Magistrados del Consejo de Estado, se sirvan revocar la Sentencia de primera instancia, dictada por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Nariño, dictando en su lugar la que en derecho deba reemplazarla.".

Consideraciones de la Sala

Con el fin de determinar la viabilidad de efectuar un estudio de fondo sobre las pretensiones incoadas por la señora MÓNICA PERPETUA CASANOVA ZAMORA, es preciso analizar si hubo agotamiento de la vía gubernativa, falencia encontrada por el a quo que lo llevó a proferir sentencia inhibitoria.

1. De la falta de agotamiento de la vía gubernativa

El privilegio de la decisión previa, en virtud del cual la administración no puede ser llevada a juicio con el objeto de controvertir la legalidad de sus actos administrativos de contenido particular sin que antes se le hubiera permitido pronunciarse al respecto, es uno de los requisitos para ejercitar adecuadamente el derecho de acción.

Al respecto, establece el artículo 135 del C.C.A.:

"La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. (...)".

Sobre este tópico se pronunció la Subsección B, Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de 7 de abril de 2005, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, radicado interno 2100-2002, actor: Niria Rodríguez de Valencia:

"En la vía judicial sólo es posible reclamar el restablecimiento del derecho respecto de los presuntos derechos discutidos en vía gubernativa, POR CUANTO si así no se hiciera podría ser juzgada y condenada la parte demanda por presuntos derechos que no le fueron reclamados y respecto de los cuales no tuvo oportunidad de pronunciarse." .

La necesidad de que exista identidad de objeto entre lo solicitado en vía administrativa y lo reclamado ante la jurisdicción no impide que en sede judicial se invoquen argumentos nuevos como sustento de las pretensiones incoadas. La identidad reclamada se refiere pues al objeto de la controversia.

La correspondencia de pretensiones es también predicable respecto de lo solicitado en la primera petición y lo reclamado al recurrir en vía gubernativa. Así lo precisa el inciso segundo del artículo 59 del C.C.A.:

"Título II

La Vía Gubernativa

(...)

Capítulo III

Decisiones en la vía gubernativa

"Artículo 59 - Contenido de la Decisión.

...

La decisión resolverá todas las cuestiones que hayan sido planteadas y las que aparezcan con motivo del recurso, aunque no lo haya (sic) sido antes.".

El análisis de aspectos que aparezcan con motivo del recurso es procedente en la medida en que tengan relación con la reclamación que dio lugar a la decisión frente a la cual el interesado manifiesta su inconformidad.

Si dentro del recurso de reposición y/o apelación se efectúan reclamaciones que no guardan relación de congruencia con lo peticionado en la primera solicitud no es viable sostener que respecto de ellas existe un adecuado agotamiento de la vía gubernativa.  

Sin embargo, en virtud de la prevalencia del derecho sustancial, en este último caso, debe considerarse que existe una nueva petición susceptible de ser resuelta por la administración y revisable por esta jurisdicción.

En las pretensiones de la demanda se solicitó la reliquidación del auxilio de cesantía y de la indemnización por vacaciones no disfrutadas y el reconocimiento de las primas de navidad y de servicios, del auxilio de maternidad, de la sanción por despido y de la indemnización por supresión de un cargo de carrera administrativa.

De las citadas prestaciones sólo las atinentes al pago del auxilio de cesantía, indemnización por vacaciones y prima de servicios fueron objeto de reclamación en el oficio de 26 de abril de 2000, que originó la Resolución No. 58 de 28 de febrero de 2001[4], así:

"(...)                                           PETICIÓN:

PRIMERA: Que se ordene el reconocimiento y pago de los valores adeudados por La Alcaldía del Municipio de  El Tambo a la señora MONICA (sic) PERPETUA CASANOVA ZAMORA, por concepto de prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones[5], cesantías e intereses a las cesantías[6], en virtud de la relación laboral existente de conformidad con los hechos descritos anteriormente.".

Las demás pretensiones, la indemnización por supresión del cargo, el auxilio de maternidad, la sanción legal por despido, y la doceava parte de la prima de navidad, sólo las reclamó el 15 de mayo de 2001 con ocasión del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 58 de 2001:

"6- Finalmente se debe incluir en el pago de las prestaciones sociales, la indemnización por supresión del empleo, del cual era titular, el auxilio de maternidad y su sanción legal, por haber sido despedida en estado de embarazo, y las doceavas partes de las primas y bonificaciones legales, hasta la fecha de retiro efectivo del cargo.

(...)

PETICIONES:

(...)

SEGUNDA: Igualmente, Se ordenará el pago de las siguientes sumas, de acuerdo a lo establecido en la normatividad legal aplicable:

SUELDO .................................... $547.720

1/12 PRIMA DE NAVIDAD ........     45.644

1/12 PRIMA DE SERVICIOS .....    22.822

1/12 PRIMA DE VACACIONES ...  22.822

SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN .................................. $ 639.028

VALOR A PAGAR POR CESANTIAS ............................................. $2´430.082

VALOR A PAGAR POR CONCEPTO DE VACACIONES ...............$2´236.507

VALOR A PAGAR POR PRIMA DE NAVIDAD ...............................$   532.530

VALOR A PAGAR POR PRIMA DE SERVICIOS ...........................$   532.530

VALOR A PAGAR POR AUXILIO DE MATERNIDAD ...................$ 1´643.660

VALOR A PAGAR A (sic) COMO SANCIÓN POR DESPIDO ......$ 1´095.440

VALOR A PAGAR POR INDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN

DEL CARGO ................................................................................$  1´597.570

(...)"

Este recurso fue resuelto mediante la Resolución No. 213 de 7 de julio de 2001 confirmando en todas sus partes el acto recurrido.  Sin embargo, frente a las nuevas reclamaciones no se hizo manifestación alguna[7].

Respecto de estas peticiones se entenderá que la reclamación inicial de reconocimiento fue el 15 de mayo de 2001, en el escrito de presentación del recurso de reposición contra la Resolución No. 58 de 2001, pues no es viable entender que dichas reclamaciones  surgieron con ocasión de la Resolución No. 58 de 2001, lo cual permitiría aplicar lo establecido en el artículo 59 del C.C.A., pues la petición inicial que le dio origen fue expresa en cuanto a las prestaciones que solicitaba.

Así, al no haberse pronunciado expresamente la administración sobre el reconocimiento de estos conceptos debe entenderse que fueron negados y que dicha decisión se encuentra contenida tácitamente en la Resolución No. 213 de 7 de julio de 2001. Esta interpretación es posible en la medida en que la autoridad administrativa encargada de atender el recurso de reposición tenía competencia para resolver la solicitud de reconocimiento de los nuevos conceptos reclamados.

Al no haberse concedido recurso alguno respecto de la negativa del reconocimiento de estas peticiones era viable que la accionante demandara directamente la resolución No. 213 de 2001[8].

Por lo expuesto, encuentra la Sala que es procedente revocar el fallo inhibitorio proferido por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Nariño y entrar a efectuar un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

2. De la excepción propuesta

Propuso la parte accionada la excepción de inepta demanda por falta de individualización de los actos administrativos acusados, fundada en que se demanda indebidamente el oficio que contiene la liquidación de las prestaciones reconocidas en el acto administrativo No. 58 de 2001, proferido por el alcalde municipal de El Tambo.

Al respecto es de anotar que le asiste razón al municipio accionado por cuanto   la   liquidación   efectuada   no   crea,  modifica ni extingue una

situación jurídica, simplemente es el sustento, si se quiere matemático, de un acto administrativo.

Por lo anterior, la Sala se inhibirá de efectuar un pronunciamiento de fondo sobre la liquidación mencionada.

3. Del fondo del asunto

3.1. El problema jurídico por resolver

Consiste en dilucidar si la demandante, MÓNICA PERPETUA CASANOVA ZAMORA, tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas.

3.2. Hechos probados

Por Resolución No. 099 de 29 de marzo de 1996, proferida por el señor alcalde del municipio de El Tambo, se nombró a la señora PERPETUA MÓNICA (sic) CASANOVA ZAMORA, identificada con cédula de ciudadanía No. 27´198.841, en el cargo de Profesional Universitario (UMATA), código 3005, Grado 02, con efectos fiscales retroactivos a 1 de enero de 1996 (fls. 85 y 86).

Mediante Decreto 062 de 3 de septiembre de 1997 el alcalde municipal nombró a la accionante en período de prueba, previo concurso abierto, en el cargo de Profesional Universitario II (fls. 87 a 89).

El 4 de septiembre tomó posesión del cargo. (fl. 90).

Mediante Acuerdo 038 de 12 de octubre de 1999, "por el cual se realiza una reestructuración administrativa de la Planta de Personal al servicio del municipio de El Tambo (...)",  el Concejo Municipal suprimió el cargo de Profesional Universitario, Dependencia UMATA, Grado 01 (fls. 98 a 113).

El 16 de octubre, mediante oficio No. 682, se le comunicó la supresión del cargo, informándole adicionalmente que; "(...) En vista de que usted no se encuentra legalmente escalafonada en el sistema de Carrera Administrativa, la aplicación del Art. 44 y siguientes del Decreto 1568 de 1998, dependerá de las disposiciones que sobre este estudio asuma la autoridad competente." (fl. 24).

El 26 de abril de 2000[9] solicitó ante la alcaldía del municipio de El Tambo el reconocimiento de lo debido por prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías e indemnización por mora en los términos de la Ley 244 de 1995. (fls. 16 y 17).

Mediante Resolución No. 58 de 28 de febrero de 2001 se le reconocieron las cesantías e intereses, y la compensación por vacaciones no disfrutadas (fls. 26 y 27).

El 15 de mayo de 2001 interpuso recurso de reposición contra el anterior acto administrativo solicitando reliquidar las cesantías y los intereses, y reconocer la indemnización regulada por la Ley 244 de 1995, la indemnización por supresión del empleo, el auxilio de maternidad  y  su  sanción  legal  y las doceavas partes de las primas y

bonificaciones legales hasta la fecha en que desempeñó el cargo (fls. 29 a 31).

Mediante Acto administrativo No. 213 de 7 de julio de 2001, por medio del cual se resuelve un recurso de reposición, el alcalde del municipio de El Tambo confirmó la resolución recurrida (fls. 33 y 34).

Con título judicial No. 0007594712 del Banco Agrario de El Tambo, el 16 de mayo de 2001 el municipio le pagó la suma de $4.334.529,oo pesos m/cte, por concepto de las prestaciones reconocidas mediante la Resolución No. 058 de 2001.

3.3. Análisis de la Sala

La  Sala por razones de método resolverá las pretensiones en el siguiente orden: I.  La sanción por despido; II. El auxilio por maternidad; III. La indemnización por supresión del cargo; IV. Las demás prestaciones reclamadas.; y V. Las costas del proceso.

1. La sanción por despido

Al no haberse expresado los fundamentos de derecho ni el concepto de violación[10] respecto de la solicitud de reconocimiento de la sanción por despido, la Sala tampoco efectuará pronunciamiento de fondo al respecto por configurarse inepta demanda por violación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 137 del C.C.A.[11]

1. Del auxilio por maternidad

Consagra este auxilio el artículo 145 del Decreto 1572 de 1998, "por el cual se reglamenta la Ley 443 de 1998 y el Decreto Ley 1567 de 1998"[12], en los siguientes términos:

"Cuando por razones del servicio deba suprimirse un cargo de carrera cuyo titular sea una empleada de carrera que se encuentre en estado de embarazo y habiendo optado por la incorporación ésta no fuere posible, además de la indemnización a que tendría derecho conforme con lo señalado en el artículo 137 del presente decreto, la entidad deberá pagarle, a título de indemnización por maternidad, el valor de las doce (12) semanas por concepto de licencia remunerada.".

Al respecto es preciso mencionar que, si bien es cierto, la parte interesada allegó una certificación expedida por el Centro Hospital San Luis, municipio de El Tambo, del 9 de noviembre de 1999, en la cual consta que el test de embarazo en sangre fue positivo, ello no acredita que al momento de la supresión del cargo, 12 de octubre de 1999,  estuviera en dicho estado.

La falta de evidencia probatoria impide continuar con el estudio de la viabilidad del reconocimiento mencionado.

1. La indemnización por supresión del cargo:

El artículo 39 de la Ley 443 de 1998, norma vigente al momento de la supresión del cargo de la actora, dispone:

"Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión  o fusión  de  entidades,  organismos  o  dependencias,  o  del

traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.".

Una vez la administración suprime un cargo de carrera debe informar al empleado que lo ocupa la opción que tiene entre optar por una indemnización o por la reincorporación. Al respecto dispone el Decreto 1568 de 10 de agosto de 1998:

"ARTICULO 44. Suprimido un empleo de carrera administrativa, el Jefe de la Unidad de Personal o de la dependencia que haga sus veces deberá comunicar tal circunstancia a su titular, poniéndolo, además, en conocimiento del derecho que le asiste de optar entre percibir la indemnización que para el efecto señale el Gobierno Nacional o de tener tratamiento preferencial para ser incorporado a un empleo equivalente conforme con las reglas establecidas en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998.

ARTICULO 45. El empleado cuyo cargo hubiere sido suprimido deberá manifestar su decisión, mediante escrito dirigido al Jefe de la entidad, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la fecha del recibo de la comunicación de que trata el artículo anterior.

Si el empleado no manifestare su decisión dentro del término señalado, se entenderá que opta por la indemnización.

PARAGRAFO. Adoptada y comunicada la decisión por parte del ex empleado es irrevocable y en consecuencia aquella no podrá ser variada por él ni por la administración.

ARTICULO 46. El Jefe de la entidad, mediante acto administrativo debidamente motivado, deberá reconocer y ordenar el pago de la indemnización a que tiene derecho el ex empleado con ocasión de la supresión del empleo del cual era titular dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la ocurrencia de alguno de los siguientes hechos:

1. Cuando el ex empleado optare por la indemnización.

2. Cuando el ex empleado no hubiere manifestado su decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior.

3. Cuando al vencimiento de los seis (6) meses de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 no hubiere sido posible su incorporación en un empleo equivalente al suprimido.

La decisión se notificará al interesado y contra ella procede el recurso de reposición. En dichas actuaciones se observarán las formalidades establecidas en el Código Contencioso Administrativo.

Respecto a la cuantía de esta indemnización dispone el artículo 137 del Decreto 1572 de 1998:

"ARTICULO 137. La indemnización de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 se reconocerá y pagará de acuerdo con la siguiente tabla:

1. Por menos de un (1) año de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salario.

2. Por un (1) año o más de servicios continuos y menos de cinco (5): cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y quince (15) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

3. Por cinco (5) años o más de servicios continuos y menos de diez (10): cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y veinte (20) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos

4. Por diez (10) años o más de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y cuarenta (40) días por cada uno de los años subsiguientes al primero proporcionalmente por meses cumplidos.

(...).".

En razón a que la entidad le negó el derecho a la actora de optar entre la reincorporación o una indemnización por considerar que no estaba en carrera administrativa es del caso mencionar las siguientes pruebas documentales aportadas al proceso, que acreditan que sí ostentaba dicha calidad:

Copia del Decreto No. 062 de 3 de septiembre de 1997, por el cual el Alcalde Municipal de El Tambo, Nariño, la nombró en período de prueba, durante cuatro meses, en el cargo de Profesional Universitario.

De las consideraciones del citado acto se resaltan los siguientes apartes (fls. 13 a 15):

"Que el Municipio de El Tambo, mediante Decreto No. 027 de mayo 3 de 1997, ordenó elaborar las convocatorias a concurso abierto para proveer algunos cargos de Carrera Administrativa de la planta de personal al servicio del municipio.

Que el  concurso se agotó en todas sus etapas respecto de los cargos de: (...) PROFESIONAL UNIVERSITARIO, 2 cargos, (...) consecuentemente por medio de la Resolución No. 115 del 30 de agosto

del año en curso se establecieron las correspondientes listas de elegibles.".

Copia de la evaluación de desempeño efectuada por el período comprendido entre el 4 de septiembre de 1997 y el 3 de diciembre de 1997, con un puntaje definitivo de 916 puntos (fls. 20 a 22).

Copia de la solicitud de inscripción en carrera administrativa de 20 de marzo de 1998, en donde se relacionan los datos ya referidos del Decreto 062 de 3 de septiembre de 1997 (fl. 23).

De otra parte, de conformidad con lo establecido en los artículos 45, 47 y 57 del Decreto 2329 de 1995[13], norma vigente al momento en que la accionante ingresó en período de prueba a la entidad accionada[14],  una vez finalizado satisfactoriamente el período de prueba de una persona que accede a un cargo de carrera por concurso público adquiere los derechos de carrera administrativa. Sostienen las citadas disposiciones:

"Artículo 45. La persona seleccionada por el  sistema de concurso será nombrada en período de prueba por cuatro (4) meses, al término del cual se evaluará su desempeño laboral y se producirá la respectiva calificación en el ejercicio de las funciones  del cargo del cual es titular. Si la calificación no es satisfactoria deberá declararse insubsistente su nombramiento.

(...)

Artículo 47. Aprobado el período de prueba, el empleado así nombrado por concurso abierto, adquiere los derechos de la carrera y deberá ser inscrito en el escalafón, para lo cual podrá solicitar la inscripción ante la respectiva Comisión del Servicio Civil, una vez en firme la calificación de servicios.

(...)

Artículo 57. Para todos los efectos se considera como empleados de carrera quienes hayan obtenido la resolución de inscripción o habiendo

superado satisfactoriamente el período de prueba no hayan obtenido dicha inscripción.".

Teniendo en cuenta lo anterior, es viable sostener que, a pesar de no encontrarse la prueba de inscripción en el escalafón, la accionante sí era empleada de carrera administrativa por cuanto, superado el período de prueba, continuó en el ejercicio del cargo, antes de finalizarlo fue calificada satisfactoriamente y obra  copia de su solicitud de inscripción, por lo que al haber sido suprimido el cargo y no habérsele dado la oportunidad de optar por la reincorporación es beneficiaria de la indemnización solicitada.

Por este aspecto en consecuencia se revocará el fallo impugnado.

1. De las demás pretensiones

En razón a la estrecha relación que guardan las reclmaciones relativas a cesantías, indemnización por vacaciones y primas de navidad y servicios, su estudio en el caso concreto se hará de forma conjunta, previo el establecimiento del marco jurídico que se aplica a cada una de estas peticiones.

a.  Del régimen de cesantías

Se erige la cesantía como una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea  la modalidad bajo la cual  se haya generado el vínculo.

Actualmente, en el sector territorial coexisten varios regímenes que regulan esta prestación. Cada uno de ellos se aplica de manera integral en virtud del principio de inescindibilidad.

Los regímenes mencionados son:

(I) Régimen de Cesantías con Retroactividad,

(II) Régimen Administrado por el Fondo Nacional de Ahorro, y

(III) Régimen de Liquidación de Cesantías por Anualidad[15].

A pesar de las particularidades de cada uno de ellos, en razón a que en  el  presente  proceso  no  se  discute  el  derecho que le asiste a la

accionada a obtener el pago del auxilio de cesantía ni el régimen aplicable, y en cambio sí es objeto de controversia el ingreso tomado en cuenta para determinar el monto del mismo, es preciso mencionar las disposiciones normativas que regulan este tópico.

El artículo 2º de la Ley 65 de 1946 dispuso:

"Para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se aplicarán las reglas indicadas en el Decreto 2567 del 31 de agosto de 1946, y su cómputo se hará teniendo en cuenta no sólo el salario fijo sino lo que se perciba a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como la prima móvil, las bonificaciones, etc.".

Posteriormente el artículo 6º del Decreto 1160 de 1947 estableció:

"De conformidad con lo dispuesto por el Decreto número 2567, de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce (12) meses"

PARÁGRAFO 1o. Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no solo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones, pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono.

�

Es entendido que en el caso de que el trabajador haya recibido primas o bonificaciones que no tengan el carácter de mensuales, el promedio de la remuneración se obtendrá dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el último año de servicio, por doce (12), y sumando tal promedio a la última remuneración fija mensual.

�

En la misma forma se procederá cuando se trate de computar el valor de las horas suplementarias o extras trabajadas y de las comisiones o porcentajes eventuales, cuando no ha habido variaciones del salario fijo en los últimos tres meses. En tales casos se dividirá lo percibido por el trabajador  por  concepto  del valor  de  tales horas, o de los porcentajes y

comisiones, por doce, y el resultado se sumará al último sueldo fijo, para formar así el promedio que servirá de base a la liquidación.

�(...)."

En el orden nacional, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 estableció:

"Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

a. La asignación básica mensual;

b. Los gastos de representación y la prima técnica;

c. Los dominicales y feriados;

d. Las horas extras;

e. Los auxilios de alimentación y transporte;

f. La prima de Navidad;

g. La bonificación por servicios prestados;

h. La prima de servicios;

i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;

j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978;

k. La prima de vacaciones;

l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio;

ll .Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.".

Para el sector territorial el artículo 2 del Decreto 2712 de 1999, "por el cual se expiden disposiciones en materia prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden territorial[16]", expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades legales y constitucionales y en desarrollo de los principios, reglas y objetivos señalados en la Ley 4ª de 1992, estableció:

"Para la liquidación del auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores  oficiales  del  orden  territorial,  se  tendrán  en   cuenta  los

siguientes factores salariales, siempre y cuando hayan sido autorizados mediante norma de carácter legal:

a) Asignación básica mensual;

b) Gastos de representación;

c) Prima técnica, cuando constituye factor de salario;

d) Dominicales y feriados;

e) Horas extras;

f) Auxilio de alimentación y transporte;

g) Prima de navidad;

h) Bonificación por servicios prestados;

i) Prima de servicios;

�j) Viáticos que reciban los empleados públicos y trabajadores oficiales, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;

k) Prima de vacaciones;

l) Valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.".

b.  De la Prima de Servicios

Esta Sala ha admitido que aunque algunas prestaciones son  reguladas por normas dirigidas a empleados del orden nacional, en virtud del derecho a la igualdad, son aplicables también a los empleados del orden territorial. Al respecto, sostuvo la Sentencia de 23 de agosto de 2007, con ponencia que quien ahora lo es en el presente asunto, radicado interno No. 0176-2004, actora: Elvia Vargas Osorio:

"La prima de servicios es una acreencia laboral que conforme a la normatividad prevista en el Decreto 1042 de 1978 sólo fue establecida para los empleados del orden nacional, sin incluir dicha prestación para los empleados públicos del orden territorial.

Si bien es cierto las entidades territoriales no pueden arrogarse la facultad de fijar prestaciones salariales y sociales para sus empleados públicos pues esta es una función reservada al Gobierno Nacional, esta Corporación en aras de proteger el derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la C.P., y con fundamento en  el artículo 4 ibídem, ha inaplicado la expresión "del orden nacional" de las normas que regulan los salarios y prestaciones de los empleados nacionales, para reconocer a los empleados territoriales prestaciones del orden nacional.  

En criterio de la Sala, se inaplica la expresión "del orden nacional" del artículo 1 del decreto 1042 de 1978, con el propósito de hacer extensivas estas prestaciones a los empleados del orden territorial.

Esta ha sido la filosofía que inspiró el legislador al expedir el Decreto 1919 de 2002,  en  tanto  que extendió el régimen salarial y prestacional

de los empleados nacionales al de los territoriales, cuando textualmente estableció en su artículo 1º que los empleados de los entes territoriales "gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional".

Es este aspecto dispone el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978:

"Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año.

Esta prima no regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación cualquiera que sea su nombre.".

Los factores para liquidarla se encuentran establecidos en el artículo 59 ibídem, en los siguientes términos:

"La prima a que se refiere el artículo anterior se liquidará sobre los factores de salario que se determinan a continuación:

a) El sueldo básico fijado por la ley para el respectivo cargo.

b) Los incrementos salariales por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto.

c) Los gastos de representación.

d) Los auxilios de alimentación y de transporte.

e) La bonificación por servicios prestados.

Para liquidar la prima de servicios, se tendrá en cuenta la cuantía de los factores señalados en los ordinales precedentes a 30 de junio de cada año.".

c.   De la Prima de Navidad

Fundamenta la parte actora su petición en la normatividad establecida en los artículos 11 de la Ley 4ª de 1966, 1 y 2 del Decreto 2922 de 1966, 11 y siguientes del Decreto 3135 de 1968 y 33 del Decreto 1045 de 1978[17].

Al respecto dispone el artículo 11 de la Ley 4 de 1966[18], por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social y se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones:

"Todos los empleados y obreros de la Nación, tendrán derecho a una Prima de Navidad o bonificación, equivalente a un mes de sueldo que corresponda al cargo en 30 de noviembre de cada año y será pagada en la primera quincena del mes de diciembre.".

Por su parte los artículos 1 y 2 del Decreto 2922 de 1966[19], por el cual se reglamenta la forma como debe hacerse la liquidación de la prima de navidad, en desarrollo de las Leyes 4ª de 1966, 77 de 1964, 48 de 1962, 54 de 1960 y 33 de 1958, establecieron:

�

"ARTÍCULO 1o. Todos los empleados y obreros de la Nación tendrán derecho a una Prima de Navidad o bonificación, equivalente a un (1) mes de sueldo, tomando como base para su liquidación el devengado en treinta (30) de noviembre del respectivo año, cuando se haya trabajado hasta esa fecha.

PARÁGRAFO 1o. Todos los empleados y obreros de la Nación que hayan servido un tiempo menor recibirán una doceava parte de la Prima por cada mes completo servido al treinta y uno (31) de diciembre, tomando como base el sueldo devengado en el último mes de servicio.

PARÁGRAFO 2o. Para la liquidación de la Prima de Navidad, los períodos de no asistencia al trabajo por causa justificada conforme a la ley, no se descontarán del tiempo computable.

ARTÍCULO 2o. Para la liquidación de la Prima de Navidad serán acumulables los períodos servidos durante el año en las diversas dependencias de la Administración Pública Nacional y los establecimientos públicos, pero no los servidos en cargos departamentales, Intendenciales, Comisariales y municipales.".

�

En similares términos el artículo 32 del Decreto 1045 de 1978[20], aplicable en el sector territorial conforme a lo manifestado para la prestación de la prima de servicios, dispone:

"Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de una prima de Navidad. Respecto de quienes por disposición legal o convencional no tengan establecida otra cosa, esta prima será equivalente a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado a treinta de noviembre de cada año.

La prima se pagará en la primera quincena del mes de diciembre, cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante todo el año civil, tendrá derecho a la mencionada prima de Navidad en proporción al tiempo laborado, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable.".

d.  De las Vacaciones

Fundamenta la parte actora su petición en la normatividad establecida en los artículos 2 de la Ley 73 de 1931, 1 y 2 del Decreto 1054 de 1938, 3 del Decreto 3135 de 1968, y 8 y siguientes del Decreto 1045 de 1978[21].

El artículo 1 del Decreto 1054 de 1938, por el cual se reglamenta el artículo 2 de la Ley 72 de 1931 sobre vacaciones remuneradas de los trabajadores del servicio oficial[22], dispuso:

"Todo trabajador, sea empleado u obrero de las oficinas, establecimientos o empresas oficiales, que durante un año continuo hubiere prestado sus servicios, tendrá derecho a quince días hábiles y consecutivos de vacaciones remuneradas.".

Por su parte el artículo 8 del Decreto 1045 de 1978[23], dispone:

"Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo

lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales. En los organismos cuya jornada semanal se desarrolle entre lunes y viernes, el sábado no se computará como día hábil para efecto de vacaciones.".

En cuanto a los factores a tener en cuenta para liquidar esta prestación establece el artículo 17 ibídem:

"Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones de que trata este decreto, se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicie el disfrute de aquellas:

a. La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo;

b. Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del decreto-ley 1042 de 1978;

c. Los gastos de representación;

d. La prima técnica;

e. Los auxilios de alimentación y de transporte;

f. La prima de servicios;

g. La bonificación por servicios prestados.

En caso de interrupción de las vacaciones por las causales indicadas en el artículo 15 de este decreto, el pago del tiempo faltante de las mismas se reajustará con base en el salario que perciba el empleado al momento de reanudarlas.".

e. Del caso concreto

Solicitó la accionante la reliquidación del auxilio de cesantía y de la indemnización por vacaciones, como consecuencia del incremento de las doceavas partes de la prima de navidad y de servicios tenidas en cuenta en el ingreso base de liquidación. Adicionalmente solicitó el reconocimiento de las primas de navidad y servicios.

Al respecto obra a folio 96 certificación expedida por el Secretario General de la Alcaldía de El Tambo, en donde se consagran los siguientes datos:

"(...) TIEMPO DE SERVICIO: Tres (3) años, Nueve (9) meses, dieciocho (18) días.

SUELDO MENSUAL DEVENGADO AÑO 1999 $417.720.00

AUXILIO DE TRANSPORTE            130.000.00

PRIMA DE SERVICIOS AÑO 1999 208.860.oo

PRIMA DE NAVIDAD AÑO 1998          354.000.oo

(...)".

De lo anterior se deduce que la prima de servicios se calculó sobre el ingreso base de $417.720,oo, es decir, sobre la asignación básica exclusivamente[24], debiendo haber incluido también el auxilio de transporte, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978. Por ello, se ordenará reliquidar el valor concedido como prima de servicio en el año 1999.

Esta modificación repercute también en el ingreso base que se tuvo en cuenta para liquidar el auxilio de cesantía y la indemnización por vacaciones no disfrutadas, pues la doceava parte de la prima de servicio que se incluyó para determinar el ingreso base fue de $17.405,oo, suma equivalente a la doceava parte de $208.860,oo:

"LIQUIDACIÓN PRESTACIONES SOCIALES

(...)

Factores de liquidación

SUELDO 547.720

1/12 PRIMA DE NAVIDAD               29.500

1/12 PRIMA DE SERVICIOS  17.405

1/12 OTROS

BASE DE LIQUIDACIÓN             594.625

TIEMPO DE SERVICIOS                1.369

VALOR CESANTÍAS          2.261.227

INTERESES CORRIENTES                       1.031.873

INDEMNIZACIÓN POR VACACIONES                   1.041.429

(...)

TOTAL A  PAGAR          4.334.529 (...)".

En consecuencia, una vez reliquidada la prima de servicios se deberá calcular la doceava parte que constituye factor salarial para reajustar el auxilio de cesantías y la indemnización por vacaciones no disfrutadas[25].

De la prueba documental que obra dentro del expediente no se evidencia que se deba por concepto de prima de servicio suma adicional a la ya mencionada.

El reconocimiento de la prima de navidad es viable en la medida en que, de la certificación obrante a folio 96, se evidencia que no se efectuó pago proporcional de ella en el año 1999, razón por la cual se accede a su reconocimiento en este último año.

Conforme a lo anterior, como la entidad al liquidar el auxilio de cesantía tuvo en cuenta una doceava parte de la prima de navidad reconocida en el año 1998, se ordenará la reliquidación de esta prestación[26] contabilizando para el efecto la prima de navidad de año 1999. Para el efecto deberá tenerse en cuenta que el reconocimiento de la prima de navidad es proporcional[27].

Es preciso resaltar que, en razón a que no se allegó prueba de lo devengado por la accionante en el año 1998, no es posible verificar si el reconocimiento de la prima de navidad para este período se ajustó a la legalidad.  

Teniendo en cuenta que obra prueba de que la entidad reconocía a la accionante las primas de servicios y navidad y que la parte actora no acreditó, correspondiéndole a ella la carga de la prueba en los términos del artículo 177 del C.P.C.  que durante los años anteriores a 1998 se le debiera suma alguna por estos conceptos, no se procede a efectuar condena adicional.

V.   De la condena en costas

Finalmente no se accede a la condena en costas contra la demandada por cuanto, si bien el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, dispone que en todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez puede condenar en costas a la parte vencida, es preciso analizar la conducta desplegada dentro del proceso.

En el presente caso como no se observan en las actuaciones de la demandada ni de su apoderado comportamientos que hubieran obstruido el desarrollo normal del proceso no es viable dicha condena.

Finalmente, en razón a que la jurisdicción contencioso administrativa es rogada y que la accionante cuantificó la totalidad de prestaciones reclamadas en $6´428.240,oo pesos m/cte, a la fecha de presentación de la demanda, las condenas efectuadas en esta providencia por reliquidación del auxilio de cesantías y de la indemnización por vacaciones y por reconocimiento de la prima de servicios y de navidad y de la indemnización por supresión del cargo, no pueden exceder dicha suma, si bien la misma será actualizada.

Por lo expuesto se procederá a revocar la sentencia de instancia en cuanto se inhibió para fallar de fondo las pretensiones de la demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa. En su lugar, la Sala se declarará inhibida frente a algunas pretensiones, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, accederá a otras y negará las demás, conforme a lo analizado anteriormente.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

REVÓCASE la sentencia de 11 de febrero de 2005, por la cual la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Nariño se declaró inhibida para efectuar un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones formuladas por la señora MÓNICA PERPETUA CASANOVA ZAMORA en la demanda incoada contra el municipio de EL TAMBO, NARIÑO. En su lugar, se dispone:

DECLÁRASE la inhibición para efectuar un pronunciamiento de fondo respecto de la liquidación del pago de prestaciones que se anexó a la Resolución No. 58 de 28 de febrero de 2001 por no constituir un acto administrativo demandable ante esta jurisdicción.

DECLÁRASE la inhibición frente al reconocimiento de la sanción por despido,  de conformidad con lo establecido en la parte motiva de esta

providencia.

DECLÁRASE la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 58 de 28 de febrero de 2001 y 213 de 7 de julio de 2001, expedidas por el alcalde del municipio de El Tambo, la primera de las cuales le reconoció a la señora MÓNICA PERPETUA CASANOVA ZAMORA las cesantías definitivas, intereses a las mismas e indemnización por vacaciones no disfrutadas, y la segunda confirmó dicha decisión al resolver el recurso de reposición.

A título de restablecimiento del derecho ordénase al municipio de EL TAMBO pagar a la señora MÓNICA PERPETUA CASANOVA ZAMORA, las sumas que correspondan por los siguientes conceptos:

a. La indemnización por supresión del cargo, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de la presente providencia;

b. El valor que por reajuste de prima de servicios le adeuda para el año 1999, así como al pago de la prima de navidad proporcional para el mismo año, conforme a las normas y consideraciones citadas en esta providencia;

c. El valor que por reliquidación de las prestaciones sociales reconocidas mediante la resolución No. 58 de 28 de febrero de 2001 le adeuda por haberse modificado el ingreso base de liquidación ante la variación de las  cuantías debidas por concepto de prima de servicios y navidad, en cuanto corresponda y de acuerdo con las consideraciones efectuadas en esta providencia.

En todo caso el valor a pagar a la accionante por los conceptos aquí reconocidos, a la fecha de presentación de la demanda, no puede superar la suma de $6´428.240 pesos M/cte, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

Las sumas que resulten a favor de la parte actora se ajustarán en su valor como lo ordena el artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula:

R =   R.h. x Indice final

                   Indice inicial

En la que el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico ( R.H.), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de las sumas aquí reconocidas, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causó cada una de ellas.

La presente providencia deberá cumplirse conforme a lo establecido en los artículos 176 a 178 del C.C.A.

NIÉGANSE las demás pretensiones, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ          GERARDO ARENAS MONSALVE

                                     JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

[1] El nombramiento efectuado mediante el Decreto No. 099 de 29 de marzo de 1996 tuvo efectos retroactivos al 1 de enero de 1996.

[2] Actualmente Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social.

[3] Aún cuando esta prestación fue objeto de reclamación en vía gubernativa no lo fue ante la jurisdicción.

[4] Mediante la Resolución No. 58 de 28 de febrero de 2001 el Alcalde Municipal le reconoció a la señora MÓNICA PERPETUA CASANOVA ZAMORA el auxilio de cesantía, por valor de 2´261.227,oo, intereses del 12%, por un valor de $1´031.873,oo, e indemnización por vacaciones no disfrutadas, por la suma de $1´041.429,oo.

[5] El reconocimiento de la prima de vacaciones no fue objeto de reclamación en sede judicial.

[6] Los intereses a las cesantías tampoco fueron objeto de reclamación en la demanda presentada por la señora CASANOVA ZAMORA.

[7] En sus considerandos, sólo se refirió a la indemnización moratoria por el pago tardío de cesantías y a la liquidación de intereses moratorios, que no son objeto del presente proceso.

[8] Sin necesidad de procedimiento previo en virtud de lo establecido en el inciso 3 del artículo 135 del C.C.A.

[9] Aún cuando el escrito de reclamación no contiene el año se entiende que corresponde al 2000, en razón a que su retiro fue el 16 de octubre de 1999 y la resolución que resuelve la petición de 28 de febrero de 2001.

[10] Exigencia establecida por el numeral 4 del artículo 137 del C.C.A.

[11] Código Contencioso Administrativo: "Artículo 137. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: (...) 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación; (...)".

[12] Diario Oficial No. 43358 de 10 de agosto de 1998. Norma aplicable al momento en que se suprimió el cargo de la accionante.

[13] "Por el cual se reglamenta el capítulo I del Decreto – ley No. 1222 de junio 28 de 1993, los artículos 7 y 10 de la Ley 190 de 1995 y se dictan otras disposiciones", Diario Oficial No. 42167 de 29 de diciembre de 1994, pág. 41.

[14] Es de resaltar que la Ley 443 de 11 de junio de 1998, entró en vigencia el 13 de junio del mismo año.

[15] Al respecto sostuvo la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en Concepto del 22 de agosto de 2000, radicación No. 1448: "Del recuento normativo se concluye que en la actualidad existen tres sistemas diferentes de liquidación y  manejo de cesantías para servidores públicos del orden territorial, a saber (sic) y una situación generada por el tránsito legislativo, a la que se hará alusión posteriormente:

1°.- Sistema retroactivo: las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996.

2°.- Sistema de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990: incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador; cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998.

3°.- Sistema del Fondo Nacional de Ahorro: desarrollado en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la ley 432 de 1998; rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación.

...

En resumen, el régimen  retroactivo de cesantías presenta como principal estímulo la posibilidad de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicios con base en el último sueldo devengado por el servidor público. El régimen de la ley 50 de 1990, frente al anterior, tiene la desventaja de la liquidación anual, pero presenta el privilegio del pago de intereses que aquél no contempla. Por su parte, el régimen del Fondo Nacional de Ahorro, que hace liquidación anual de cesantías, refleja las prerrogativas de un pago de intereses, protección de dicho auxilio contra la depreciación monetaria, contribución a la solución del problema de vivienda y educación de los afiliados. De tal manera que resultaría poco atractivo, al tiempo que injusto y desequilibrado, un sistema que coja lo desfavorable de los otros y no ofreciera ninguna condición benévola para el trabajador, como sería aquél en el que las cesantías se liquidaran anualmente, sin lugar a interés alguno, contrariando el mandato expreso del legislador que ordena el pago de los intereses referidos ".

[16] Diario Oficial No. 43839 de 31 de diciembre de 1999.

[17] De conformidad con lo manifestado por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en concepto de 18 de julio de 2002, radicado No. 1393, las normas que regulan esta prestación en el sector territorial son los artículos 11 de la Ley 4ª de 1966 y 1 y 2 del Decreto 2922 de 1966.

[18] Diario Oficial No. 31939 de 24 de mayo de 1966.

[19] Diario Oficial No. 32110 de 21 de diciembre de 1966

[20] "Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional", Diario Oficial No. 35035 de 15 de junio de 1978.

[21] De conformidad con lo manifestado por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en concepto de 18 de julio de 2002, radicado No. 1393, las normas que regulan esta prestación en el sector territorial son los artículos 2 de la Ley 72 de 1931; 1, 2 y 5 del Decreto 1054 de 1938; 3, 4 y 5 del Decreto 484 de 1944; 1, 2 y 3 del Decreto 2939 de 1944; y 12, literal d) de la Ley 6 de 1945.

[22] Diario Oficial No. 23830 de 20 de julio de 1938.

[23] Aplicable en razón a la extensión que, por el derecho a la igualdad, se ha efectuado respecto de prestaciones del orden nacional.

[24] Teniendo en cuenta que la prima de servicios corresponde a 15 días de salario anual, la suma de $208.860,oo corresponde a la mitad de $417.720,oo.

[25] La prima de servicios es factor salarial para la determinación de la cesantía definitiva y de las vacaciones, de conformidad con la normatividad expuesta en la presente providencia.

[26] No es viable ordenar el reconocimiento del incremento respecto de la base que determinó la cuantía de la indemnización por vacaciones no disfrutadas en razón a que la prima de navidad no es factor salarial determinante de dicha prestación.

[27] La Sala no efectuará reconocimiento por los años anteriores en razón a que la actora no acreditó que se debieran, incumpliendo con ello la obligación procesal que le impone el artículo 177 del C.P.C.