PRIMA DE ACTUALIZACION- Sus modificaciones tienen efecto en las asignaciones de retiro y pensión / ASIGNACION DE RETIRO EN LA POLICÍA NACIONAL- Las variaciones en las asignaciones de actividad tienen incidencia en aquella / PRINCIPIO DE OSCILACION DE ASIGNACIONES DE RETIRO- Implica que las variaciones en las asignaciones de actividad inciden en las de retiro / PERSONAL EN RETIRO DE LA POLICIA - Se desconoce el principio de igualdad al no tener en cuenta las variaciones de las asignaciones en actividad.

La Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos en los cuales se ha presentado problema jurídico de idéntica naturaleza al que ahora se examina y ha concluido que la prima de actualización prevista en las normas a que se ha venido haciendo referencia, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Una conclusión diferente, violaría el artículo 13 de la C.N., pues no hay razón para  que la prima se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad.

PRIMA DE ACTUALIZACION EN LA POLICIA – El derecho a reclamarla nace a partir de las Sentencias de Nulidad del Consejo de Estado / PRESCRIPCION CUATRIENAL EN PRIMA DE ACTUALIZACION – Se cuenta a partir de la ejecutoria de las Sentencias del Consejo de Estado.

El actor, para  la fecha de entrada en vigencia del primer decreto señalado,  se encontraba gozando de asignación de retiro, razón por la cual, el derecho a reclamar la reliquidación de ésta con la inclusión de dicha prima sólo nació a partir de la ejecutoria de las sentencias del 14 de agosto de 1997 (19 de septiembre de 1997) y 6 de noviembre de 1997 (24 de noviembre de 1997), que declararon la nulidad de las expresiones que le impedían a los retirados el recibir dicha prima. En consecuencia, se colige que el plazo para reclamar en vía gubernativa venció el 24 de noviembre de 2001, pues en esa fecha se cumplieron los 4 años de que disponía para hacer efectivo tal derecho. En consecuencia, como el actor elevó su petición  de reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión en esta de la prima de actualización, el 12 de noviembre de 2002, para esa fecha, su derecho se encontraba afectado por el fenómeno de la prescripción, conforme al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, razón por la cual se revocará el fallo apelado, por cuanto para acceder a las pretensiones del actor, el Tribunal tuvo en cuenta una fecha que no se ajusta a las pruebas obrantes en el expediente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., febrero veintitrés (23) de dos mil seis (2006)

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-09005-01(1816-05)

Actor: LUIS ALFONSO QUICENO HERNÁNDEZ

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL

AUTORIDADES NACIONALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES

LUIS ALFONSO QUICENO HERNÁNDEZ  acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y solicita se declare la nulidad de la Resolución Nro. 013383 del 27 de noviembre de 2002 y del  oficio 04786 del 10 de julio de 2003 proferidos  por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL mediante la cual se negó el reconocimiento a la prima de actualización y la nivelación salarial.

Como consecuencia de lo anterior,  solicita se ordene a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL que proceda a reconocer y pagar la prima de actualización liquidada mensualmente entre el 1° de enero de 1992 y 31 diciembre de 1995, desarrollada por los Decretos Nros. 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995.

Se profiera condena en concreto y la demandada sea condenada en costas de conformidad con los artículos 171 del C.C.A. y 392 del C.P.C.

Agrega el actor que el Gobierno Nacional mediante Decreto 335 de 1992,  creó la  prima de actualización para el personal en servicio activo condicionando su existencia hasta la expedición de la escala salarial porcentual única.

Los miembros de la Fuerza Pública en retiro fueron excluidos de  esta prima hasta que el Consejo de Estado en sentencias del 14 de agosto de 1997 y 6 de noviembre del mismo año declararon la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”.

Posterior a las sentencias señaladas, el actor solicitó el reconocimiento y pago de la prima de actualización, el cómputo de los porcentajes en su asignación de retiro y el otorgamiento de todos los derechos de ella derivados desde su creación, los cuales fueron negados por la CAJA DE SUELDO DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL mediante los actos administrativos que se demandan.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la providencia apelada, accedió a las súplicas de la demanda y ordenó a la demandada reconocer y pagar al actor, la prima de actualización a que tiene derecho, desde el 1º de junio de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 1995, con fundamento en lo siguiente:

No accede a decretar la prescripción de la acción propuesta por el accionado, señalando que el derecho a disfrutar de la prima de actualización para el personal en retiro nació cuando este se hizo exigible, a saber, con las sentencias de fechas 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, proferidas por el Consejo de Estado.

La prescripción no opera en el sub iudice, teniendo en cuenta que la petición se elevó el 21 de noviembre de 2001 y la ejecutoria de la sentencia de 6 de noviembre de 1997, ocurrió el  24 de noviembre de 1997.

Previo análisis de las normas que regulan la materia, señala el a quo que tanto la asignación de retiro como la pensión de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía se deben liquidar conforme a  las variaciones o modificaciones que se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado.

La accionada discriminó a los retirados en dos grupos, los que devengan prima de actualización por haberse retirado del servicio activo con posterioridad al 1° de enero de 1992 y a quienes se les niega por haberse retirado con anterioridad  al 1° de enero de 1992.

Accede el a quo a reliquidar la asignación de retiro, teniendo en cuenta la prima de actualización regulada por los decretos 25 de 1993,65 de 1994 y 133 de 1995, a partir del 1° de enero de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 1995.

No se accede a decretar el reajuste a partir del año 1992, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional declaró exequible el Decreto 335 de 1992.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En memorial visible a folios 89 y siguientes del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación, interpuesto por la parte actora, cuyas razones de inconformidad versan en la exclusión del reconocimiento de la citada prima por el lapso comprendido en vigencia del Decreto 335 de 1992.

En sustento del argumento precedente, se aduce que en aplicación del principio de oscilación es pertinente acceder al reconocimiento deprecado, toda vez que siempre que el Gobierno Nacional decrete un aumento salarial para oficiales y suboficiales en servicio activo, éste incide para el mismo personal retirado, toda vez que dicho principio se ha mantenido sin ninguna alteración en todos los Estatutos que regulan la Carrera de los Oficiales y Suboficiales, con el ánimo de proteger el poder adquisitivo de las pensiones.

La sentencia apelada desconoce los artículos 53 de la Constitución Política en cuanto que debió aplicar el principio de favorabilidad e igualdad,  el 34 de la Ley 2ª de 1945, la Ley 4ª de 1992, los decretos que la desarrollaron, los Estatutos Especiales para la Fuerza Pública y el artículo 174 del C.C.A., en cuanto incumple las sentencias proferidas por el Consejo de Estado de fecha 14 de agosto  y 6 de noviembre de 1997.

Interpreta el a quo erradamente la declaratoria de exequibilidad del Decreto 335 de 1992, pues esta decisión conllevó a la inaplicación de la ley marco que rige los Estatutos Especiales.

Tanto las leyes vigentes como la jurisprudencia han señalado que los incrementos salariales que se hagan al personal activo deben afectar automáticamente al personal en retiro, en virtud del principio de oscilación salarial.

No se pretende que la prima de actualización sea reconocida con posterioridad al 1° de enero de 1996, lo que se pretende es que para esta fecha debe estar reajustada la asignación de retiro con cumplimiento de la nivelación.

El cómputo de la prima de actualización en la asignación de retiro no quiere decir que esta se continúe cancelando, sino que para efectos de nivelación debe reajustarse la misma con base en los porcentajes de la prima año tras año con fundamento en el artículo 10° de la Ley 4ª de 1992.

Para resolver, se

CONSIDERA

LUIS ALFONSO QUICENO HERNÁNDEZ demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Resolución No. 013383 del 27 de noviembre de 2002expedida por el Director de la CAJA DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL mediante la cual se denegó el reajuste de la asignación de retiro con las primas de actualización.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, pretende se condene a la CAJA DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL a reajustar su asignación de retiro, con la inclusión de la prima de actualización establecida en los Decretos 335 de 1992, 28 del Decreto 25 de 1993, 28 del Decreto 64 de 1994 y 29 del Decreto 133 de 1995, a partir del 1º de enero de 1992, fecha en la que comenzó a regir dicha prima y hasta cuando estuvo vigente.

Sea lo primero referir, que la Sala revocará la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en consecuencia, ordenará la prescripción del derecho y para el efecto,  se harán las siguientes consideraciones:

La Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos en los cuales se ha presentado problema jurídico de idéntica naturaleza al que ahora se examina y ha concluido que la prima de actualización prevista en las normas a que se ha venido haciendo referencia, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas.

Una conclusión diferente, violaría el artículo 13 de la C.N., pues no hay razón para  que la prima se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad.

La inconformidad del apelante se centra en el hecho de que el fallo en estudio, denegó el reconocimiento y pago de la prima de actualización por el año de 1992, en consideración a que la norma que la estableció para ese período, fue declarada exequible por la Corte Constitucional, razón por la cual y por ese lapso el derecho no nació para aquéllos que estuvieran retirados del servicio, pues quedó vigente el derecho sólo para quienes la hubieran devengado en servicio activo.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencias del 14 de agosto/97 y 6 de noviembre /98 –proferidas dentro de los expediente números 9923 y 11423, respectivamente,  en ejercicio de acción de nulidad simple- declaró la nulidad  parcial de  las expresiones 'QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO' y 'RECONOCIMIENTO DE' insertas en los Parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 025/93  y 065/94 que impedían a quienes se encontraran en situación de retiro reclamar a la inclusión de la prima de actualización en su asignación de retiro o pensión.

Fue así, como a partir de la ejecutoria de dichas sentencias, (19 de septiembre de 1997 y 24 de noviembre de 1997) y como consecuencia de los efectos ex tunc, los retirados, quedaron habilitados para reclamar ante la Jurisdicción Contenciosa la prima de actualización.

En el caso presente, el actor sólo hasta el 12 de noviembre de 2002, elevó ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, su solicitud de reliquidación de la asignación de retiro, con inclusión de la prima de actualización, contemplada en los artículos 15 del Decreto 335 de 1992, 28 del Decreto 25 de 1993, 28 del Decreto 65 de 1994 y 29 del Decreto 133/95.

El actor, para  la fecha de entrada en vigencia del primer decreto señalado,  se encontraba gozando de asignación de retiro, razón por la cual, el derecho a reclamar la reliquidación de ésta con la inclusión de dicha prima sólo nació a partir de la ejecutoria de las sentencias del 14 de agosto de 1997 (19 de septiembre de 1997) y 6 de noviembre de 1997 (24 de noviembre de 1997), que declararon la nulidad de las expresiones que le impedían a los retirados el recibir dicha prima.

En consecuencia, se colige que el plazo para reclamar en vía gubernativa venció el 24 de noviembre de 2001, pues en esa fecha se cumplieron los 4 años de que disponía para hacer efectivo tal derecho.

En consecuencia, como el actor elevó su petición  de reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión en esta de la prima de actualización, el 12 de noviembre de 2002, para esa fecha, su derecho se encontraba afectado por el fenómeno de la prescripción, conforme al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, razón por la cual se revocará el fallo apelado, por cuanto para acceder a las pretensiones del actor, el Tribunal tuvo en cuenta una fecha que no se ajusta a las pruebas obrantes en el expediente.

En efecto, en relación con la excepción de prescripción de la acción alegada por la entidad demandada, señala el Tribunal que el actor elevó su petición el 21 de noviembre de 2001, fecha que no corresponde con las pruebas obrantes en el expediente, según las cuales el actor presentó la solicitud el 12 de noviembre de 2002, época para la cual, como se dijo anteriormente, ya había operado el fenómeno prescriptivo.

No pasa por alto la Sala el hecho de que el actor, en el presente caso, es apelante único y que la sentencia de primera instancia le fue favorable a sus pretensiones en forma parcial, caso en el cual y en aplicación de la jurisprudencia actual de la Sala Plena de la Sección, no sería posible la revocatoria de la misma, sin incurrir en violación al principio de la reformatio in pejus.

No obstante lo anterior, en el presente caso no es posible aplicar dicho principio, sin incurrir en violación de las normas legales que prescriben la obligación para el fallador de basar sus providencias en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, teniendo en cuenta que el Tribunal está concediendo un derecho con base en un error, que no se acomoda a las pruebas obrantes en el proceso.

El error en que incurrió el Tribunal, no puede convertirse en una situación creadora de derechos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A   

REVÓCASE la sentencia de fecha 24 de abril de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso iniciado por LUIS ALFONSO QUICENO HERNÁNDEZ y en su lugar se declaran prescritos los derechos del actor.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

TARSICIO CÁCERES TORO          JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria