Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 63524 de 2020
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ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / PARTES DEL PROCESO / PARTES DEL CONTRATO / CONTRATO ESTATAL
La legitimación en la causa en el ejercicio de la acción contractual, según lo dispuesto en el artículo 87 del C.C.A., se reservó a las partes cocontratantes de la relación obligacional, restricción que conlleva al entendimiento de que el daño o perjuicio por cuya indemnización se entabla el litigio tiene como fuente el negocio jurídico, del cual solo pueden desprender derechos y obligaciones, a través de este cauce procesal, quienes conforman uno de sus extremos.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87
APELACIÓN DE LA SENTENCIA / ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / RECURSO DE APELACIÓN / APELANTE ÚNICO / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / RECLAMACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS / PROCEDENCIA DEL PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS
En consideración a los cargos de la apelación, a lo que se suma que el demandante fue apelante único, la Sala analizará los argumentos de la impugnación que se circunscriben a cuestionar el monto de la indemnización reconocida y el método para su cálculo, para la cual, con apego al principio de congruencia, mantendrá incólume la declaratoria de incumplimiento contractual del municipio de Montelíbano dispuesta por la primera instancia, al tiempo que no podrá disminuirse la cuantía de la condena impuesta por el Tribunal, en observancia y respeto del principio de la no reformatio in pejus.
CONTRATO DE CONCESIÓN / FINALIDAD DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / OBJETO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / NORMATIVIDAD DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN
[D]ebe tenerse en consideración que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, normativa aplicable al caso subexamine, de manera general, definió el contrato de concesión como aquel que celebran las entidades estatales con una de estas dos finalidades: otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, de un lado, o encomendar a dicho concesionario la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o un bien destinado al servicio o uso público; en ambos casos el contrato comprende las actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio, siempre por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad estatal. Como contraprestación, se reconoce y paga una remuneración, la cual puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue a la entidad estatal en la explotación del bien o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden -artículo 32, numeral 4°-.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 NUMERAL 4
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción y finalidad del contrato de concesión consultar providencias de 4 de diciembre de 1995, Exp. 750, C.P. Luis Camilo Osorio Isaza; y de 11 de mayo de 2000, Exp. 12619, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.
SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / MARCO LEGAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / REGULACIÓN DE LA ENERGÍA ELÉCTRICA / CONTRATO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE ENERGÍA ELÉCTRICA / CONEXIDAD DEL CONTRATO / SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO / CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS / NORMATIVIDAD DEL CONTRATO DE CONCESIÓN
[L]a Ley 143 de 1994, (…) reguló el contrato de concesión del servicio público de electricidad y en conexidad las actividades asociadas a la prestación del servicio de alumbrado público. (…) En su artículo 58 se determinó que en el contrato de concesión debían establecerse las condiciones de prestación del servicio; la forma y condiciones de remuneración para el concesionario, que se definirían teniendo en cuenta el servicio concedido; la duración y su prórroga. En similar sentido, en el artículo 60 de ese cuerpo normativo se previó que la remuneración del contrato de concesión consistiría en las tarifas o precios que los usuarios de los servicios pagaran directamente a los concesionarios, las cuales serían fijadas de acuerdo con las disposiciones establecidas en esa ley. De otra parte, la Comisión de Regulación de Energía y Gas reglamentó la prestación del servicio de alumbrado público mediante la expedición de la Resolución CREG 043 de 1995, (…) compendio que se ocupó de establecer aspectos asociados a la remuneración del suministro de energía para la prestación de servicio de alumbrado, el mantenimiento de los elementos destinados al alumbrado público, así como su expansión.
FUENTE FORMAL: LEY 143 DE 1994 - ARTÍCULO 58 / LEY 143 DE 1994 - ARTÍCULO 60 / RESOLUCIÓN CREG 043 DE 1995
NOTA DE RELATORÍA: Acerca del servicio de alumbrado público y su conexidad con el servicio público de energía, consultar sentencia de la Corte Constitucional, del 30 de enero de 2003, Exp. C-035, M.P. Jaime Araujo Rentería.
ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS / ALUMBRADO PÚBLICO / SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO / CONTRATO DE SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO / VALOR DEL CONTRATO ESTATAL / CONDICIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / DINERO RECAUDADO MEDIANTE CONTRATO DE CONCESIÓN / PERJUICIOS POR LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / UTILIDAD PROYECTADA PARA EL CONTRATISTA / INDEMNIZACIÓN POR UTILIDAD ESPERADA / CÁLCULO DE LOS PERJUICIOS
[D]el cotejo de las metodologías utilizadas para calcular la indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento contractual atribuido al municipio de Montelíbano, implementada por el Tribunal de primera instancia, y la adoptada por el peritazgo, la Sala considera que le asiste la razón al recurrente, en cuanto reprocha la impropiedad técnica de la efectuada por el fallador de primer grado. En efecto, se observa que el a quo restringió su análisis al hallazgo de los porcentajes que por concepto de utilidad se introdujeron en los recuadros anexados a la propuesta, fijados en relación con los costos de reposición y expansión del sistema de alumbrado público, y los costos de mantenimiento y operación mensual, cuestión que, si bien se planteó en esos mismos términos en la propuesta, no reflejó el verdadero esquema financiero que en ese mismo documento se insertó y que no solamente se acompasaba con el modelo de negocio propio de la naturaleza del contrato de concesión, sino que bien podía desprenderse de una valoración conjunta y sistemática de todos los anexos que fundamentaron la propuesta presentada por la sociedad (…), que hicieron parte integral de esta y que sí fueron tenidos consideración por la auxiliar de la justicia encargada de realizar la experticia encomendada. (…) [N]o podía perder de vista el Tribunal que para la apreciación de los flujos de caja del contrato de concesión, en orden a medir la utilidad neta dejada de percibir en esta tipología negocial, debía atender tanto al esquema financiero plasmado en el negocio como al contexto legal que le sirvió de marco jurídico, y en ese orden debía considerar la diferencia existente entre ingresos y egresos proyectados por el plazo de ejecución de la concesión, con inclusión de todos sus componentes económicos. No bastaba para ese propósito simplemente con tener en cuenta la utilidad esperada respecto de dos de los rubros concebidos en la propuesta, dado que con esta manera fragmentada de valorar la propuesta no resultaba posible técnicamente definir o calcular el rubro destinado al pago de la retribución por la inversión del concesionario, así como por su operación y mantenimiento.
ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS / ALUMBRADO PÚBLICO / SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO / CONTRATO DE SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO / VALOR DEL CONTRATO ESTATAL / FORMA DE PAGO / IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO / COBRO DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO / RECAUDO DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO / FUNDAMENTO LEGAL DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO / NORMATIVIDAD DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO / CREACIÓN DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO / FACULTAD IMPOSITIVA DEL IMPUESTO TERRITORIAL / FACULTADES DEL ALCALDE / NULIDAD DEL ACUERDO DEL CONCEJO MUNICIPAL / DECLARACIÓN DE NULIDAD / PERJUICIOS POR LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CÁLCULO DE LOS PERJUICIOS / DICTAMEN PERICIAL / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / IMPROCEDENCIA DEL DICTAMEN PERICIAL / INEFICACIA DEL DICTAMEN PERICIAL / FUNDAMENTACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / IRREGULARIDAD EN EL DICTAMEN PERICIAL / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS / ACTUALIZACIÓN DE LA CONDENA DE PRIMERA INSTANCIA
[D]e conformidad con el modelo financiero planteado en el contrato, la sociedad (…) percibiría los recursos destinados para la operación y mantenimiento de la infraestructura destinada para la prestación del servicio de alumbrado público, del recaudo del impuesto con el que se gravaría ese servicio, actividad que igualmente fungiría como fuente de obtención de las utilidades proyectadas. En ese sentido, de acuerdo con lo pactado en el contrato, sería el municipio el encargado de ajustar las tarifas de impuestos de alumbrado público, con el fin de garantizar al concesionario los recursos mensuales necesarios para la operación eficiente del sistema. (…) [L]a facultad otorgada al alcalde para ajustar las tarifas de alumbrado público, con el fin de preservar el flujo de ingresos del contrato con los que habría de financiar la operación y mantenimiento de la infraestructura del alumbrado público, devino en ilegal por cuenta de su declaratoria de nulidad. Por contera, no resultaría jurídicamente admisible derivar de allí la posibilidad de obtener válidamente las utilidades que proyectaron recibir con base en la creación y ajuste de tarifas durante la totalidad del plazo contractual y cuya estimación fue tomada en consideración en el dictamen que el apelante solicita acoger íntegramente. De lo dicho se tiene que, si el mecanismo dispuesto para garantizar la obtención del flujo de ingresos de donde emanarían las utilidades del proyecto durante la vida del contrato no se ajustaba al ordenamiento, correlativamente desaparecía el fundamento jurídico para pretender el reconocimiento la utilidad proyectada, por cuanto esa proyección se fundaría en la materialización de un supuesto invalidado. (…) Así pues, se concluye que la proyección de utilidades reportada en el dictamen pericial carecía de sustento válido para acreditar su causación cierta, dado que no existía fundamento en el cual se pudiera soportar el recaudo de los ingresos estimados en la propuesta. Ante estas circunstancias y de cara a la imposibilidad de acoger el dictamen pericial practicado en la etapa probatoria de la primera instancia en relación con el cálculo del 100% de la utilidad esperada durante todo el plazo contractual, a lo que se suma la inviabilidad de rebajar la condena impuesta por el tribunal de primera instancia en favor del demandante, en su condición de apelante único, lo que lleva a la sujeción al principio de la no reformatio in pejus, la Sala mantendrá la condena ordenada por el Tribunal de origen en la cual tuvo en consideración la utilidad derivada de la inversión para la reposición y expansión del sistema de alumbrado público y la utilidad derivada de los gastos de AOM en los términos fijados en la propuesta presentada por la sociedad (...), por lo que procederá solamente su actualización a la fecha del presente fallo.
NOTA DE RELATORÍA: Esta Subsección se pronunció en un caso análogo acerca de la concesión para la prestación del servicio de alumbrado público, en el que se introdujo una cláusula en virtud de la cual el municipio concedente se obligó a garantizar un ingreso mensual mínimo de recaudo de impuesto de alumbrado y, a cuyo texto, contrario a lo decidido en este proceso, se atendió como parámetro para efectos de calcular la condena emitida en esa oportunidad. Sobre el particular consultar providencia de 11 de abril de 2019, Exp. 38571, C.P. María Adriana Marín.
ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / MALA FE / TEMERIDAD PROCESAL / INEXISTENCIA DE TEMERIDAD PROCESAL / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS
[L]a parte actora centró su información en la falta de condena en costas en contra de la parte demandada, toda vez, que, según sostuvo, la mala fe del municipio se derivaba de la conducta en virtud de la cual desatendió sus obligaciones contractuales. Al respecto y sin el ánimo de justificar el incumplimiento contractual en que incurrió la entidad, el cual fue declarado en primera instancia y no fue apelado por el municipio de Montelíbano, la Sala advierte que, (…) no se evidencia la temeridad o mala que se atribuye al ente territorial, dado que la desatención de las obligaciones contraídas para dar inicio a la ejecución contractual tuvo sustento en las dudas acerca de la legalidad de la facultad otorgada por el concejo municipal al alcalde para crear la fuente de ingresos de la concesión, facultad que, (…) fue invalidada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Así pues, atendiendo al contexto fáctico analizado (…), no queda más que concluir que los argumentos de la actora en que apoya la supuesta temeridad que endilga a su contraparte no son de recibo. De conformidad con lo previsto en la Ley 446 de 1998, en este asunto no hay lugar a la imposición de costas, por cuanto no se evidencia en el subexamine que alguna de las partes hubiere actuado temerariamente.
FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 23001-23-31-000-2002-01703-02(63524)
Actor: SOCIEDAD ELEC S.A.
Demandado: MUNICIPIO DE MONTELÍBANO
Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA)
Temas: OBSERVANCIA DEL PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS / improcedencia de disminuir el monto de la condena reconocida al apelante único / ESQUEMA FINANCIERO DEL CONTRATO DE CONCESION DE LA OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DEL ALUMBRADO PÚBLICO / revisión del flujo de caja entre ingresos y egresos del proyecto – DESAPARECIÓ EL FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA FUENTE DE INGRESOS / nulidad de la facultad pata crear el impuesto de alumbrado público
Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 3 de octubre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual resolvió (se transcribe de forma literal incluso con posibles errores):
“PRIMERO: Declarar no probada la excepción de 'Nulidad integral de la actuación contractual', propuesta por la entidad demandada.
“SEGUNDO: Declarar responsable al municipio de Montelibano por el incumplimiento del Contrato de Concesión de Alumbrado Público No. 001 del 5 de diciembre de 2000, al no permitir la ejecución del mismo a la empresa ELEC S.A. seleccionada mediante Licitación pública y con quien se había perfeccionado el respectivo contrato.
“TERCERO: Condenar al municipio de Montelibano- Córdoba, a pagar a título de indemnización el valor equivalente a la utilidad dejada de percibir por la contratista ELEC S.A. y a favor de la misma, que corresponde a las siguientes sumas de dinero conforme lo estimado en la parte motiva así; i) Derivada de la inversión para la reposición y expansión del sistema de alumbrado público $125'739.998 y ii) Derivada de los AOM: $867'337.962, conforme lo expuesto en la parte motiva.
“CUARTO: Sin costas en esta instancia”.
1. Síntesis de la controversia
La presente controversia gira en torno a la declaratoria de incumplimiento del contrato de concesión No. 001 de 2000, celebrado entre el municipio de Montelíbano y la sociedad ELEC S.A., con el objeto de operar y mantener la infraestructura de alumbrado público, incumplimiento que se atribuye al municipio por no haber cumplido sus obligaciones necesarias para iniciar la ejecución del acuerdo, lo que impidió que el concesionario percibiera las utilidades proyectadas durante todo el plazo contractual.
2. La demanda
La demanda con la que se inició este litigio fue presentada por la sociedad ELEC S.A. el 21 de noviembre de 2002, en ejercicio de la acción contractual, contra el municipio de Montelibano, a través de la cual solicitó:
Que se declarara que el municipio de Montelibano incumplió el contrato de concesión No.001, suscrito con la sociedad ELEC S.A.
Que se declarara que el municipio de Montelibano es patrimonialmente responsable por el incumplimiento del contrato de concesión No.001, suscrito con la sociedad ELEC S.A.
Que, como consecuencia, se condenara al municipio de Montelíbano a pagar a la demandante la suma correspondiente a la utilidad que habría obtenido en el evento de que se le hubiera permitido ejecutar el contrato legalmente adjudicado y los perjuicios derivados de la pérdida de oportunidad por su no ejecución, todo lo cual estimó en la suma de $6.000'000.000.
3. Los hechos
En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos:
3.1. Que el 5 de diciembre de 2000, previo el trámite de licitación pública, el municipio de Montelíbano y la sociedad ELEC S.A. suscribieron el contrato de concesión No. 001, cuyo objeto consistió en “realizar la operación y el mantenimiento de la infraestructura del servicio de alumbrado público del municipio de Montelíbano, incluyendo el suministro e instalación de luminarias y accesorios eléctricos”.
3.2. Que una de las obligaciones del municipio consistió en suscribir un convenio de suministro de energía con destino al alumbrado público y para realizar las facturaciones y recaudo del impuesto por la prestación de ese servicio, por lo que la suscripción del acta de inicio del contrato de concesión se supeditó a que estuviera legalizado el referido convenio.
3.3. Que el municipio incumplió con la referida obligación, al igual que aquellas relativas a: i) la aprobación de las garantías oportunamente aportadas por el concesionario y ii) la presentación al concejo municipal de un proyecto que fijara las tarifas de alumbrado público, todo lo cual impidió que el concesionario iniciara la ejecución del contrato de concesión y percibiera los recursos derivados del recaudo de impuestos de alumbrado público destinados para financiar la operación del sistema concedido.
4. Fundamentos de derecho
Como sustento de la reclamación, la parte actora acudió a lo dispuesto en los artículos 83 y 90 de la Constitución Política, la Ley 80 de 1993 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en materia de responsabilidad extracontractual y contractual.
5. Actuación procesal
5.1. El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante providencia del 9 de diciembre de 2002, admitió la demanda y ordenó su notificación a la demandada y al Ministerio Público.
5.2. Contestación de la demanda – Municipio de Montelíbano
La entidad accionada contestó la demanda dentro del término legalmente establecido.
Se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que la falta de ejecución del contrato de concesión 001 del 5 de diciembre de 2000 obedeció a la necesidad de ajustarse al ordenamiento superior, habida cuenta de que tanto el Acuerdo No 011 del 18 de julio de 2000, que autorizó su celebración, como el mencionado negocio jurídico adolecían de nulidad absoluta, lo que los despojaba de fuerza vinculante, a lo que sumó que eran lesivos para el patrimonio público y lesivo para los intereses del ente territorial.
Precisó que el contrato de concesión era nulo por falta de competencia, lo cual se desprendía, a su turno, de la ilegalidad del acto contenido en el acuerdo municipal que autorizó su celebración.
En ese sentido, estimó inadmisible que se hubiera causado un daño antijurídico derivado de la acción irregular de la Administración.
En relación con los hechos, sostuvo que, distinto a lo afirmado por el demandante, no era al Concejo Municipal sino al alcalde del ente territorial a quien correspondía, según el Acuerdo 11 de 2000, fijar tarifas por concepto del servicio de alumbrado público, cuestión que reafirmaba la invalidez de ese acuerdo, en cuanto dotó al acalde de una facultad indelegable del concejo municipal.
Por lo demás, al sustentar sus argumentos de defensa se refirió a las previsiones del pliego de condiciones que dieron lugar a la celebración del contrato de concesión y a las estipulaciones del negocio jurídico, con el propósito de evidenciar las irregularidades presentadas en la etapa precontractual.
6. Sentencia de primera instancia
El Tribunal de primera instancia resolvió el litigio en los términos indicados al inicio de esta providencia.
El a quo partió de referirse a los argumentos de defensa planteados por la entidad demandada, consistentes en la nulidad del contrato de concesión desencadenada por la actuación irregular surtida en la etapa precontractual.
Consideró que, si bien mediante sentencia del 1 de septiembre de 2003, ese mismo tribunal declaró la nulidad del artículo 4 del Acuerdo 011 de 2000, la declaratoria se produjo tres años después del perfeccionamiento del contrato de concesión No. 01 de 2000 y solo cobijó la delegación de la facultad del alcalde para fijar la tarifa del alumbrado público, cuestión que no afectó su competencia para suscribir el contrato.
Indicó que las consecuencias de la declaratoria de nulidad parcial de ese acuerdo habrían de impactar en la ejecución del contrato, ya que al invalidar la única fuente de financiamiento de la concesión, el municipio estaba obligado a restablecer el equilibrio de las condiciones iniciales que se habrían alterado por una causa externa, en este caso, constitutiva de imprevisión.
Al descender en el cargo de incumplimiento, advirtió que el contrato de concesión no se pudo ejecutar por causas imputables al municipio de Montelíbano, ante la existencia de investigaciones iniciadas por los organismos de control.
Indicó que el municipio omitió dar por terminado legalmente el respectivo contrato, y no acudió a las alternativas de solución de conflictos previstos en la Ley 80 de 1993, con lo cual desconoció el principio de la buena fe contractual.
Expuesto lo anterior, concluyó que la administración municipal causó un daño antijurídico, consistente en la lesión de un derecho de crédito de la contratista, que encerraba la facultad de exigir el cumplimiento de las obligaciones legales a su cargo, en este caso, la ejecución del contrato, circunstancia que invadió la órbita de su responsabilidad contractual.
En aplicación de lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 80 de 1003, estimó que el concesionario debía indemnizarse por concepto de la utilidad dejada de percibir con ocasión de la no ejecución del contrato.
Para ese efecto, señaló que el dictamen pericial rendido en el proceso por la contadora pública Carmen Eligio Hoyos Narváez calculó el monto de la utilidad operacional, que arrojó una suma indexada de $9.178'174.412.
Dicho lo anterior, indicó que desestimaría las conclusiones de la pericia, en razón a que confundía el concepto de utilidad con aquel correspondiente a la diferencia entre ingresos y egresos mensuales del proyecto durante los 25 años de su duración.
Como consecuencia, estimó que, de lo proyectado en la propuesta presentada por el concesionario en el procedimiento de selección, resultaba viable determinar el monto de las utilidades que aspiraba a percibir como resultado de la ejecución de las dos actividades concedidas, así: i) utilidad derivada de la inversión para la reposición y expansión del sistema de alumbrado público, que ascendía $694'737.324, y que debía ejecutar durante los primeros ocho meses.
Al respecto, explicó que la utilidad esperada era del 8% de la inversión, es decir, $43'694.171; esta suma actualizada correspondió al valor der $125'739.998.
ii) La utilidad del 8% sobre los gastos mensuales de operación y mantenimiento, calculados estos últimos para el año 2000 en $24'065.665,92, ajustables anualmente con arreglo al IPC durante todo el período de la concesión. Precisó que los anteriores valores fueron pactados e incluidos en el respectivo contrato.
En cuanto al valor de la utilidad calculada sobre los gastos de operación y mantenimiento del alumbrado público ascendía a $24'061.665 en el primer año de ejecución (2001), ajustables anualmente de conformidad al IPC, de los cuales el 8% correspondía a la utilidad del contratista durante los 25 años.
Una vez realizado el respectivo cálculo, en consideración a la variación anual del IPC desde 2001 hasta 2025, se obtuvo un valor total de $867'337.962.
7. El recurso de apelación
La parte actora centró su inconformidad en la falta de reconocimiento de la totalidad de las pretensiones solicitadas en la demanda, con base en los siguientes argumentos (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):
“…si atendemos al contenido del dictamen y aplicamos al principio de interpretación que en estos casos debe existir, debemos llegar a la conclusión de que en dicha experticia la labor de quien la suscribe se ajustó a lo ordenado por la Sala; es decir, establecer el monto de la utilidad que el contratista hubiera percibido de haber ejecutado el contrato en las condiciones pactadas entre las partes, acudiendo al periodo de concesión y a la naturaleza del contrato documento en el cual la auxiliar de la justicia sentó que el monto de los ingresos sería de $37.843'182.443,97; en tanto que los gastos que se generarían por la ejecución, ascendería a la suma de $28.665'008.030,77, lo que arrojaría una diferencia de $9.178'174.412,20, suma esta que correspondería a las utilidades netas descontados los gastos y costos totales de la operación durante el término de ejecución del contrato; es decir en los 25 años en que se pactó el término del contrato. Este concepto contrasta con el documento anexo No, 3 que hace mención al FLUJO DE CAJA PROYECTADO en el cual se indica la TASA DE CRECIMIENTO ANUAL, durante los 25 años de la ejecución con contrato; el IPP y el IPC, documento que se estableció claramente cuál sería, según lo acordado en el contrato, el TOTAL DE INGRESOS MENSUALES POR MINIMO RECAUDO (IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO); el TOTAL DE EGRESOS MENSUALES así como la UTILIDAD AJUSTADA; conceptos estos que no fueron desvirtuados por la parte demandada ya que si bien es cierto formuló objeciones en contra de dicha experticia, su escrito no fue tenido en cuenta por los motivos anteriormente anotados.
“A juicio del suscrito no existe confusión alguna en los conceptos, metodología y criterios aplicados por la auxiliar, pues en los cuadros que se acompañan como anexos, se establece cuáles son los costos de operación y mantenimiento, que al final se deducen del monto de los ingresos que debieron reportarse durante todo el tiempo de ejecución del contrato; es decir, durante los 25 años pactados entre las partes; por lo que la utilidad neta que dejó de percibir el contratista si el contrato se hubiera puesto en ejecución es la suma indicado por la perito, es decir, la suma de $9.178'174.412,20, sin que sea admisible tomar como base para hacer la liquidación un tiempo distinto al acordado en el contrato de concesión, ya que como lo sostuvo la Sala en la sentencia de impugnación el ente demandado no procedió y tampoco lo ha hecho, habiendo podido tomar la decisión de declarar la terminación anticipada del contrato para evitar que surtiera sus efectos; y si estamos frente a un plazo de 25 años, que debieron contabilizarse a partir del 1 de enero que fue la fecha indicada para iniciar la ejecución, tenemos que ha transcurrido a la fecha un de aproximadamente 20 años sin contar el tiempo que transcurra hasta cuando la sentencia de primera instancia quede en firme”.
De otro lado, basó su inconformidad en la ausencia de condena en costas en contra de la entidad demandada, debido a que, en su criterio, se evidenciaba la mala fe con que había actuado la Administración en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales.
8. Actuación en segunda instancia
8.1. En providencia del 27 de marzo de 2019, esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia.
8.2. Mediante auto del 17 de mayo de 2019, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiese su concepto.
En el término otorgado, las partes guardaron silencio.
El Ministerio Público rindió concepto en el cual consideró que la sentencia debía ser modificada para en su lugar proferir condena en abstracto, por cuanto, dada la nulidad del artículo 4 del Acuerdo 11 de 2000, había desparecido el fundamento para calcular los ingresos de la concesión.
C O N S I D E R A C I O N E S
Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) competencia del Consejo de Estado; 2) la acción procedente y la oportunidad de su interposición; 3) legitimación en la causa: 3.1) por activa; 3.2) por pasiva; 4) análisis de la apelación: 4.1) metodología para el cálculo de los perjuicios reconocidos por la primera instancia; 4.2) la inviabilidad de acoger el dictamen pericial por carecer de fundamento válido para establecer los ingresos de la concesión y 5) costas.
1.- Competencia del Consejo de Estado
A continuación, la Sala verificará la competencia para conocer del recurso de apelación:
Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación, en virtud de lo dispuesto por el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue reformado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, normas a cuyo tenor se consagra que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.
En esta oportunidad se encuentran en controversia circunstancias relativas al incumplimiento del contrato de concesión No. 001 de 2000, celebrado entre el municipio de Montelíbano y la sociedad ELEC S.A.
En este proceso se demandó al municipio de Montelíbano, por lo que, al ostentar la naturaleza de entidad estatal, esta jurisdicción es competente para dirimir la controversia.
También le asiste competencia a la Sala para conocer de este asunto, por tratarse de un proceso con vocación de doble instancia por razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 129 del CC��, dado que la pretensión mayor ($6.000'000.000) excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes ($154'500.000) a la fecha de presentación de la demand.
2.- La acción procedente y la oportunidad de su interposición
Observa la Sala que las pretensiones de la demanda se encaminaron a obtener la declaratoria de incumplimiento del contrato de concesión No. 001 de 2000, celebrado entre el municipio de Montelíbano y la sociedad ELEC S.A., aspectos que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 87 del C.C.A., deben ventilarse a través del cauce de la acción contractual impetrada.
En orden a determinar la oportunidad de su interposición, debe atenderse a la regla de oportunidad para la formulación de la acción contractual prevista en el numeral 10) del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, de conformidad con la cual “En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”.
En ese sentido, se precisa que la génesis de la controversia gira en torno al incumplimiento de las obligaciones contraídas por el municipio de Montelíbano, orientadas a iniciar la ejecución del contrato de concesión No. 001 de 2000, las cuales consistieron en:
i) suscribir un convenio cuyo objeto habría de consistir en el suministro de energía con destino al alumbrado público y en la facturación y recaudo del impuesto de ese servicio, por lo que la suscripción del acta de inicio del contrato de concesión se supeditó a que estuviera legalizado el referido convenio.
ii) aprobar las garantías oportunamente aportadas por el concesionario.
iii) presentar al concejo del municipio un proyecto que fijara las tarifas de alumbrado público.
Si bien en el texto del contrato No. 001 de 2002 no se estipuló un término para el acatamiento de las obligaciones cuyo incumplimiento es materia de reclamación, lo cierto es que, desde la fecha de la celebración del negocio jurídico, 5 de diciembre de 2000, y la presentación de la demanda en la que se pretende su declaratoria de incumplimiento, 21 de noviembre de 2002, no habían transcurrido dos años.
Como consecuencia, se concluye que la interposición de la demanda fue oportuna.
3.- Legitimación en la causa
La legitimación en la causa en el ejercicio de la acción contractual, según lo dispuesto en el artículo 87 del C.C.A
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, se reservó a las partes cocontratantes de la relación obligacional, restricción que conlleva al entendimiento de que el daño o perjuicio por cuya indemnización se entabla el litigio tiene como fuente el negocio jurídico, del cual solo pueden desprender derechos y obligaciones, a través de este cauce procesal, quienes conforman uno de sus extremos.
3.1. Por activa
Con base en estos conceptos, le asiste legitimación en la causa por activa a la sociedad ELEC S.A., para conformar el extremo demandante, en su condición de contratista del negocio jurídico identificado con el número 001 de 2000, escenario en el que se produjeron los supuestos de hecho que son materia de reclamación.
3.2. Por pasiva
Le asiste legitimación en la causa por pasiva al municipio de Montelíbano para integrar el extremo demandado, dada su calidad de contratante del acuerdo en cuyo desarrollo se gestó la controversia relacionada con su incumplimiento.
4. Análisis de la apelación
La Sala precisa que el argumento central de la apelación estribó en cuestionar el monto de la indemnización reconocida por la primera instancia en favor del concesionario, por cuanto, en su criterio, ha debido acogerse el dictamen pericial rendido en la etapa probatoria de la primera instancia, dado que allí se tuvo en consideración la utilidad neta con base en el flujo de caja proyectado durante todo el plazo de la concesión, atendiendo a la diferencia percibida entre ingresos y egresos del proyecto.
En consideración a los cargos de la apelación, a lo que se suma que el demandante fue apelante único, la Sala analizará los argumentos de la impugnación que se circunscriben a cuestionar el monto de la indemnización reconocida y el método para su cálculo, para la cual, con apego al principio de congruencia, mantendrá incólume la declaratoria de incumplimiento contractual del municipio de Montelíbano dispuesta por la primera instancia, al tiempo que no podrá disminuirse la cuantía de la condena impuesta por el Tribunal, en observancia y respeto del principio de la no reformatio in pejus.
4.1.- La metodología para el cálculo de los perjuicios reconocidos por la primera instancia
El Tribunal de primera instancia estimó que, de lo proyectado en la propuesta formulada por el concesionario en el procedimiento de selección, resultaba viable determinar el monto de las utilidades que aspiraba a percibir el contratista como resultado de la ejecución de las dos actividades concedidas. En ese sentido, advirtió la existencia de dos fuentes de utilidades así:
i) utilidad derivada de la inversión para la reposición y expansión del sistema de alumbrado público, que ascendía $694'737.324, y que debía ejecutar durante los primeros ocho meses. Al respecto, explicó que la utilidad esperada era del 8% de la inversión, equivalente a $43'694.171; esta suma actualizada correspondió al valor der $125'739.998.
ii) La utilidad del 8% sobre los gastos mensuales de operación y mantenimiento, calculados estos últimos para el año 2000 en $24'065.665,92, ajustables anualmente con arreglo al IPC durante todo el período de la concesión.
Precisó que los anteriores valores fueron pactados e incluidos en el respectivo contrato.
En cuanto al valor de la utilidad calculada sobre los gastos de operación y mantenimiento del alumbrado público, señaló que ascendían a $24'061.665 en el primer año de ejecución (2001), ajustables anualmente con el IPC, de los cuales el 8% correspondían a la utilidad del contratista durante los 25 años. Realizado el respectivo cálculo en consideración a la variación anual del IPC desde 2001 hasta 2025, se obtuvo un valor total de $867'337.962.
En contraposición, el apelante sostuvo que ha debido acogerse el dictamen pericial rendido en la etapa probatoria de la primera instancia, dado que allí se tuvo en cuenta la utilidad neta con base en el flujo de caja proyectado durante todo el plazo de la concesión, atendiendo a la diferencia percibida entre ingresos y egresos del proyecto.
Para resolver el cargo de la apelación, la Sala encuentra demostrado que en la propuesta presentada por la sociedad ELEC S.A. para participar en la licitación que dio origen a la celebración del contrato de concesión No. 001 de 2000, documento del cual el a quo extrajo la información principal para la liquidación de la indemnización, el oferente incorporó la siguiente información:
- En el anexo correspondiente a los costos de reposición y expansión del sistema de alumbrado público, lo cual obedeció al concepto de inversión, se determinó un costo directo total de $546'177.142, respecto del cual se calculó un 8% por concepto de utilidad, equivalente a $43'694.17.
- En el anexo relacionado con los costos de mantenimiento y operación mensual, discriminó el costo de personal administrativo y técnico y el costo operativo en cuantía de $6'760.000; los costos directos en la suma de $7'950.000 y los costos que denominó viáticos y operativos calculados en la suma de $350.000 y los materiales y repuestos estimados en valor de $6.009'760. Al cabo de lo anterior, indicó que el valor total parcial ascendía a $21'069.760 y luego realizó el siguiente cálcul:
| PORCENTAJE | TOTAL | |
| TOTAL PARCIAL | $ 21'069.760,oo | |
| IMPREVISTOS | 5% | $ 1'053488,oo |
| UTILIDAD | 8% | $ 1'685.580,80 |
| IVA DE LA UTILIDAD | 15% | $ 252.837,12 |
| TOTAL | $24'061.665,92 | |
Una vez celebrado el contrato de concesión No. 001 de 2000, producto de la Licitación No. 006 de 2000, cuyo objeto consistió en “realizar la operación y mantenimiento de la infraestructura del servicio de alumbrado público del Municipio de MONTELIBANO (…) incluyendo el suministro e instalación de luminarias y accesorios eléctricos”, se incorporaron las siguientes previsiones en su clausulado en relación con su esquema financier (se transcribe de forma literal incluso con posibles errores):
“CLÁUSULA TERCERA. VALOR DEL CONTRATO: Este contrato es de cuantía indeterminada pero determinable en el tiempo de ejecución del mismo. Su valor será el resultante de multiplicar los precios indicados para ítem del componente del suministro y montaje y para cada ítem del componente operación y mantenimiento, por el tiempo total del contrato, ajustado con los valores convenidos en la propuesta seleccionada (…).
“PARAGRAFO PRIMERO:
E.L.E.C. S.A. constituirá un fideicomiso para lo cual anexamos la carta de intención de la misma en virtud del cual se conformará un patrimonio autónomo que servirá para el otorgamiento de garantías del contrato y administración de los recursos necesarios para la ejecución del mismo. Como se muestra en el flujo financiero E.L.E.C. S.A. comprometerá un capital de aproximadamente setecientos millones de pesos ($700'000.000.oo) durante los ocho meses de ejecución del programa de reposición y expansión. En cualquier evento E.L.E.C. S.A. garantizará de su cuenta con los recursos disponibles para su ejecución de la obra en el tiempo establecido.
“INVERSION TOTAL PREVISTA
Tal como se presenta en la propuesta para la Reposición y Expansión, así como la de operación y mantenimiento de la oferta total será:
“Para Reposición y Expansión: SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS M/cte ($694'640.652.oo).
“Esta suma está considerada a precios del año 2000, por lo tanto será incrementada anualmente con base en el IPC.
“Para Mantenimiento y Operación (Mensual) VEINTICUATRO MILLONES SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS M/cte ($24'061.666.oo) Este valor se encuentra detallado en el cuadro de costos operativos mínimos mensuales Anexo.
Este valor será incrementado anualmente con base en IPC.
“En este valor no se consideran los gastos financieros de la concesión (impuestos, pólizas, etc.) amortización e intereses inversión, interventoría, administración fiduciaria, (ilegible), tal como se determina en el flujo financiero y en la tabla de costos y gastos mensuales mínimos de operación anexos, los cuales ascienden a TREINTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SEIS PESOS M/CTE ($36'793.006.oo).
“PARAGRAFO SEGUNDO: RECURSOS
“Los recursos para la INVERSION inicial del plan de reposición y expansión del alumbrado público del Municipio serán garantizados totalmente por el concesionario ELEC S.A. con recursos propio, para lo cual se anexan los estados financieros a diciembre 31 de 1999 en los cuales se demuestra la capacidad económica de la empresa.
“(…)”.
De conformidad con lo dispuesto en la cláusula décima tercera, la forma de pago se convino de la siguiente manera (se transcribe de forma literal incluso con posibles errores):
“ELEC S.A. recibirá el pago de la siguiente forma:
“RACAUDO DEL IMPUESTO DEL ALUMBRADO PÚBLICO:
“La empresa ELECOSTA S.A. E.S.P. y/o quien haga sus veces a las actividades de facturación y recaudo de impuesto de alumbrado público en el municipio de Montelíbano (Córdoba) transferirá los recaudos de impuesto de alumbrado público dentro de los primeros quince primeros días de cada mes previas las deducciones del pago por su consumo de la energía para este fin durante el tiempo de concesión. Sera el municipio de Montelíbano el encargado de ajustar las tarifas de impuestos de Alumbrado Público de tal forma que se garantice el concesionario los recursos mensuales necesarios para la operación eficiente del sistema de alumbrado público”.
“Para ello deberá suscribir entre el Municipio de Montelíbano, el concesionario y ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. y/o quien haga sus veces el convenio de suministro de energía con destino a Alumbrado Público, facturación y recaudo del impuesto de Alumbrado público al igual que establecer el mecanismo de cobro a los denominados usuarios NO regulados en los términos de la ley.
“PARAGRAFO SEGUNDO. FACTURACIÓN
“La realizará la empresa ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. y/o quien haga sus veces de manera conjunta con el servicio público domiciliario de energía eléctrica pero discriminado claramente lo que corresponde al servicio de alumbrado público según el impuesto fijado para cada uno de los usuarios o consumidores.
“El impuesto de alumbrado público lo establecerá la administración Municipal de Montelíbano quien deberá suscribir el mencionado convenio donde quede expresamente definido que se facturará mensualmente al 100% de los usuarios (Regulados y no regulados) del servicio público domiciliario de energía eléctrica.
“El Municipio deberá garantizar que el valor de la energía con destino al alumbrado público se encuentre dentro del rango económico que corresponde a la categoría de usuario NO regulado dentro de los precios del mercado vigentes para la época en que se vaya a realizar la negociación del suministro respectivo.
“Es claro que el concesionario empieza a ejecutar la obra a partir de la firma del acta de inicio que solo se suscribirá luego de legalizado el convenio de suministro de energía con destino al alumbrado público, facturación y recaudo del impuesto de Alumbrado Público en el Municipio de Montelíbano.
“PAGRAFO TERCERO. RECAUDO:
“El convenio de facturación y recaudo establecerá que ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. y/o quien hagas sus veces deberá transferir los recursos recaudados por concepto del impuesto de Alumbrado Público, antes de los primeros quince (15) días de cada mes a la entidad fiduciaria encargada de administrar los recursos de la concesión previa las deducciones a que hubiere lugar.
“El Municipio de Montelíbano deberá facultar y autorizar al concesionario para realizar todos los actos pertinentes tendientes a la recuperación de o facturado por alumbrado público y no recaudado, aspecto que será incluido en el convenio que suscriba ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. y/o quien haga sus veces con el Municipio de Montelíbano y el concesionario.
“La deuda por concepto de consumo de energía destinada al servicio alumbrado público, entre el municipio de Montelíbano y ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. existente al momento de suscribir el convenio para al suministro de energía con destino al Alumbrado Público facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público, deberá ser negociada en acuerdo de pago independiente a dicho convenio por tal razón, de recaudo correspondiente no se podrán hacer descuentos de ninguna naturaleza para el servicio de esa deuda con cargo al concesionario, es decir, que a partir de la iniciación de la vigencia de la concesión no operara compensación o deducción alguna sobre las sumas que recaude ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. y/o quien haga su veces, en perjuicio del concesionario.
“PARÁGRAFO CUARTO. ANÁLISIS FINANCIERO, COSTO DE LA OPERACIÓN MENSUAL DEL SISTEMA
MUNICIPIO DEL MONTELIBANO:
| 2. Operación y Mantenimiento | $24'061.666.oo |
| 3. Consumo Mensual energía | $ 8.392.672.oo |
| 4.Pago intereses del total invertido | $13'900.000.oo |
| 5. Abono a capital | $ 8'000.000.oo |
| 6. Gastos Financieros | $ 2'000.000.oo |
| 7. Interventoría | $ 1'200.000.oo |
| 8. Administración Fiduciaria | $ 1'500.000.oo |
| 9. Costo facturación - recaudo | $ 1'800.000.oo |
| TOTAL | $60'854.338.oo |
“PERÍODO DE LA CONCESIÓN: veinticinco (25) años.
INFLACIÓN ANUAL. En pesos constantes
INGRESOS DE LA CONCESION: El municipio de Montelíbano (Córdoba) debe garantizar un flujo mínimo de ingresos mensuales para garantizar el correcto desarrollo del objeto del contrato a partir del segundo mes y hasta completar el primer año de la concesión, en cuantía mínima mensual de SETENTA MILLONES D EPESOS M/cte ($60'000.000.oo) con los cuales se establece el equilibrio de la ecuación económica y financiera del contrato, los cuales garantizarán en su totalidad al concesionario del Municipio, ingresos que a partir del segundo año se reajustaran a año a año conforme al IPC, durante el término de la concesión.
“(…).
“El costo operativo mensual incluye la inversión en ampliaciones de cobertura del servicio, según un incremento anual de usuarios o suscriptores del servicio público domiciliario de energía eléctrica del 2% (anual); en la construcción de nuevas vías que cuenten con alumbrado público al igual que en la incorporación de nuevas obras de alumbrado público al parque lumínico existente en el municipio de Montelíbano por parte de la administración pública y/o terceros será de cuenta exclusiva del concesionario su mantenimiento y operación únicamente.(…)”.
De otra parte, en la prueba pericial rendida por la contadora pública Carmen Hoyos Narváez, solicitada por la parte actora y decretada en el auto que abrió la etapa probatoria de la primera instancia con el fin de calcular el monto de la utilidad que el concesionario hubiera percibido durante el plazo de ejecución del contrato No. 001 de 2000, se concluy(se transcribe de forma literal incluso con posibles errores):
| Ingresos Totales | $37'843.182.443,97 |
| Costos y Gastos Totales | $28.665'008.030,77 |
| Utilidad Operacional | $9.178'174.412,20 |
Para llegar a las cifras anteriores se tuvieron en cuenta los siguientes parámetros: (se transcribe de forma literal incluso con posibles errores):
| Tiempo de ejecución del contrato | 25 años |
| Tasa de crecimiento anual | 2% |
| IPP (Promedio anual años 2001-2005) | 5.73% |
| IPC (Promedio anual años 2001-2005) | 5.76% |
La información que tuvo en consideración el dictamen para adoptar las anteriores conclusiones correspondió al anexo contentivo del cálculo del flujo de caja proyectado por el concesionario y que sirvió de base para la presentación de su propuesta, en el cual se incorporaron los datos relativos a la tasa de crecimiento anual, los índices de utilización y consumo, el valor de la inversión o equity, y además se discriminaron los siguientes conceptos:
La tarifa por kilovatios del alumbrado, a su potencia y a su eficiencia útil.
Consumo mensual.
Costos de operación y mantenimiento.
Gastos, presupuesto y mantenimiento de repuestos y alumbrados navideños.
Costo mensual de operación y mantenimiento con utilidades e imprevistos.
Costos financieros, seguros, impuestos, tasas y contribuciones.
Comisión fiduciaria.
Pago de interventoría.
Costos de facturación y recaudo.
Total de egresos operativos mensuales.
Amortización de la inversión.
Costo financiero de la inversión.
Inversión mensual (expansión).
Total egresos mensuales.
Total ingresos mínimos mensuales - recaudo impuesto de alumbrado público.
Utilidad ajustada.
Saldo de inversión.
Como se aprecia, del cotejo de las metodologías utilizadas para calcular la indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento contractual atribuido al municipio de Montelíbano, implementada por el Tribunal de primera instancia, y la adoptada por el peritazgo, la Sala considera que le asiste la razón al recurrente, en cuanto reprocha la impropiedad técnica de la efectuada por el fallador de primer grado.
En efecto, se observa que el a quo restringió su análisis al hallazgo de los porcentajes que por concepto de utilidad se introdujeron en los recuadros anexados a la propuesta, fijados en relación con los costos de reposición y expansión del sistema de alumbrado público, y los costos de mantenimiento y operación mensual, cuestión que, si bien se planteó en esos mismos términos en la propuesta, no reflejó el verdadero esquema financiero que en ese mismo documento se insertó y que no solamente se acompasaba con el modelo de negocio propio de la naturaleza del contrato de concesión, sino que bien podía desprenderse de una valoración conjunta y sistemática de todos los anexos que fundamentaron la propuesta presentada por la sociedad ELEC S.A., que hicieron parte integral de esta y que sí fueron tenidos consideración por la auxiliar de la justicia encargada de realizar la experticia encomendada.
Al respecto, debe tenerse en consideración que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, normativa aplicable al caso subexamine, de manera general, definió el contrato de concesión como aquel que celebran las entidades estatales con una de estas dos finalidades: otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, de un lado, o encomendar a dicho concesionario la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o un bien destinado al servicio o uso público; en ambos casos el contrato comprende las actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio, siempre por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad estatal.
Como contraprestación, se reconoce y paga una remuneración, la cual puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue a la entidad estatal en la explotación del bien o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden -artículo 32, numeral 4
-.
A su turno, la Ley 143 de 1994, “por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética”, reguló el contrato de concesión del servicio público de electricidad y en conexidad las actividades asociadas a la prestación del servicio de alumbrado públic
.
En su artículo 58 se determinó que en el contrato de concesión debían establecerse las condiciones de prestación del servicio; la forma y condiciones de remuneración para el concesionario, que se definirían teniendo en cuenta el servicio concedido; la duración y su prórroga.
En similar sentido, en el artículo 60 de ese cuerpo normativo se previó que la remuneración del contrato de concesión consistiría en las tarifas o precios que los usuarios de los servicios pagaran directamente a los concesionarios, las cuales serían fijadas de acuerdo con las disposiciones establecidas en esa ley.
De otra parte, la Comisión de Regulación de Energía y Gas reglamentó la prestación del servicio de alumbrado público mediante la expedición de la Resolución CREG 043 de 1995, “Por la cual se regula de manera general el suministro y el cobro que efectúen las empresas de Servicios Públicos Domiciliarios a municipios por el servicio de energía eléctrica que se destine para alumbrado público”, compendio que se ocupó de establecer aspectos asociados a la remuneración del suministro de energía para la prestación de servicio de alumbrado, el mantenimiento de los elementos destinados al alumbrado público, así como su expansión.
Es atención al escenario fáctico y normativo planteado, no podía perder de vista el Tribunal que para la apreciación de los flujos de caja del contrato de concesión, en orden a medir la utilidad neta dejada de percibir en esta tipología negocial, debía atender tanto al esquema financiero plasmado en el negocio como al contexto legal que le sirvió de marco jurídico, y en ese orden debía considerar la diferencia existente entre ingresos y egresos proyectados por el plazo de ejecución de la concesión, con inclusión de todos sus componentes económicos.
No bastaba para ese propósito simplemente con tener en cuenta la utilidad esperada respecto de dos de los rubros concebidos en la propuesta, dado que con esta manera fragmentada de valorar la propuesta no resultaba posible técnicamente definir o calcular el rubro destinado al pago de la retribución por la inversión del concesionario, así como por su operación y mantenimiento.
Con todo, si bien lo dicho hasta ahora permite concluir que, como lo sostiene el apelante, la metodología planteada por el peritazgo era las más acertada, en aras de establecer la suma de la utilidad dejada de percibir como consecuencia del incumplimiento contractual imputado al ente territorial, ciertamente ello no constituye razón suficiente para acoger el dictamen pericial en su totalidad y aumentar la condena dispuesta en la primera instancia, por las razones que se sustentarán en acápites subsiguientes.
4.2) La inviabilidad de acoger el dictamen pericial por carecer de fundamento válido para establecer los ingresos de la concesión
Se recuerda que, de conformidad con el modelo financiero planteado en el contrato, la sociedad ELEC S.A percibiría los recursos destinados para la operación y mantenimiento de la infraestructura destinada para la prestación del servicio de alumbrado público, del recaudo del impuesto con el que se gravaría ese servicio, actividad que igualmente fungiría como fuente de obtención de las utilidades proyectadas.
En esa misma línea se dispuso que, a través del recaudo de los impuestos cuyas tarifas serían ajustadas por el ente territorial, el municipio de Montelíbano debía garantizar un flujo mínimo de ingresos mensuales para respaldar el correcto desarrollo del objeto del contrato a partir del segundo mes y hasta completar el primer año de la concesión, en cuantía mínima mensual de $60'000.000.oo, con los cuales se establecería el equilibrio de la ecuación económica y financiera del contrato, y que garantizarían en su totalidad al concesionario del municipio durante el término de la concesión.
Planteado lo anterior, la Sala debe poner de presente que la facultad otorgada al alcalde para ajustar las tarifas del impuesto de alumbrado público fue derivada de lo dispuesto en el artículo 4 del Acuerdo 011 del 18 de julio de 2000, en cuyo texto se dispuso (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):
“ARTICULO CUARTO: El valor del Impuesto del Alumbrado Público en el Municipio de Montelíbano será fijado por el señor Alcalde Municipal para satisfacer los recaudos necesarios que le dan vida económica al proyecto, de acuerdo a la propuesta escogida en la Licitación del alumbrado. Dichas tarifas se sujetaran a lo establecido en la Ley 142 y 143 de 1994.
Resulta de capital importancia señalar que, mediante sentencia del 1 de septiembre de 2003, el Tribunal Administrativo de Córdoba declaró la nulidad del artículo 4 del Acuerdo 011 de 2000, tras considerar que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):
“…el impuesto de alumbrado público es una renta fiscal, específicamente una tasa.
“Conforme a lo establecido en la Constitución Política de 1991, en sus artículos 313 Numeral 4, 338 y 150 numeral 10, solamente el congreso, las Asambleas departamentales y los Concejos Distritales y Municipales podrán imponer contribuciones fiscales y parafiscales, en donde dicha facultad es indelegable.
“Los Concejos como entidades de origen popular tienen como función la de votar de conformidad con la constitución y la Ley, los tributos y gastos locales, y revisadas cada de las facultades otorgadas al Alcalde en el Art. 314 de la carta, no se encuentra que se le haya establecido la facultad impositiva por ninguna parte.
“En el acuerdo acusado no se tuvo en cuenta tales requisitos, sino que traspasó al ejecutivo municipal de manera absoluta la competencia para fijar la tarifa de la tasa del alumbrado público, entonces por este aspecto el acto es nulo.
De manera correlativa, en esa misma sentencia, el Tribunal Administrativo de Córdoba declaró la nulidad de los artículos 1 y 2 del Decreto 349 de 2000, por el cual el alcalde de Montelíbano, en desarrollo del Acuerdo No. 011 de 2000, fijó la tasa del alumbrado público para los sectores oficial, residencial, comercial, industrial regulado y no regulado en un 10% y 2%, respectivamente, sobre el consumo mensual de energía facturado a la totalidad de suscriptores de energía eléctrica.
De lo dicho se tiene que, si el mecanismo dispuesto para garantizar la obtención del flujo de ingresos de donde emanarían las utilidades del proyecto durante la vida del contrato no se ajustaba al ordenamiento, correlativamente desaparecía el fundamento jurídico para pretender el reconocimiento la utilidad proyectada, por cuanto esa proyección se fundaría en la materialización de un supuesto invalidado.
En este punto, se impone precisar que, si bien en la pasada anualidad esta Subsecció se pronunció en un caso análogo y declaró la nulidad de una decisión por la cual administración municipal de Barbosa – Santander terminó unilateralmente un contrato de concesión para la prestación del servicio de alumbrado público en el que se introdujo una cláusula en virtud de la cual el municipio concedente se obligó a garantizar un ingreso mensual mínimo de recaudo de impuesto de alumbrado y a cuyo texto se atendió como parámetro para efectos de calcular la condena emitida en esa oportunidad, lo cierto es que en este caso la convergencia de la circunstancia anteriormente anotada lleva a que su tratamiento deba ser diferente.
Al respecto, cabe advertir que, si bien en este asunto se estipuló un ingreso mínimo mensual garantizado al concesionario, no puede perderse de vista que el mecanismo dispuesto para asegurarlo, concretado en la fijación y ajuste de tarifas de alumbrado público no estaba llamado a materializarse dentro del plano de la legalidad, dado que su eventual realización se afectó por cuenta de la nulidad del acuerdo que concedió esa facultad al alcalde, cuestión que redundó en la imposibilidad de perseguir las utilidades esperadas en el modelo financiero que sirvió de base para la formulación de la propuesta.
Así pues, se concluye que la proyección de utilidades reportada en el dictamen pericial carecía de sustento válido para acreditar su causación cierta, dado que no existía fundamento en el cual se pudiera soportar el recaudo de los ingresos estimados en la propuesta.
Ante estas circunstancias y de cara a la imposibilidad de acoger el dictamen pericial practicado en la etapa probatoria de la primera instancia en relación con el cálculo del 100% de la utilidad esperada durante todo el plazo contractual, a lo que se suma la inviabilidad de rebajar la condena impuesta por el tribunal de primera instancia en favor del demandante, en su condición de apelante único, lo que lleva a la sujeción al principio de la no reformatio in pejus, la Sala mantendrá la condena ordenada por el Tribunal de origen en la cual tuvo en consideración la utilidad derivada de la inversión para la reposición y expansión del sistema de alumbrado público y la utilidad derivada de los gastos de AOM en los términos fijados en la propuesta presentada por la sociedad ELEC S.A.
Conclusión
Por las razones anotadas, la Sala encuentra infundados los cargos del recurso de apelación impetrado por la sociedad demandante, situación que, en contraste con el principio de la no reformatio in pejus, conduce a mantener la condena impuesta en la sentencia de primera instancia, por lo que procederá solamente su actualización a la fecha del presente fallo.
La condena impuesta por el a quo abarcó dos rubros, a saber:
i) indemnización por concepto de la utilidad derivada de la inversión para la reposición y expansión del sistema de alumbrado público $125'739.998.
ii) Indemnización por concepto de la utilidad derivada de los gastos de AOM: $867'337.962, conforme lo expuesto en la parte motiva.
i) Ra= Vh Índice final
Índice inicial
Ra= $ 125'739.998. 104,24 (enero de 2020)
99,59 (octubre 2018)
Ra= $131'610.978
ii) Ra= Vh Índice final
Índice inicial
Ra= $ 867'337.962 104,24 (enero de 2020)
99,59 (octubre 2018)
Ra= $907'835.215
5.- Costas
Igualmente, la parte actora centró su información en la falta de condena en costas en contra de la parte demandada, toda vez, que, según sostuvo, la mala fe del municipio se derivaba de la conducta en virtud de la cual desatendió sus obligaciones contractuales.
Al respecto y sin el ánimo de justificar el incumplimiento contractual en que incurrió la entidad, el cual fue declarado en primera instancia y no fue apelado por el municipio de Montelíbano, la Sala advierte que, según quedó explicado en precedencia, no se evidencia la temeridad o mala que se atribuye al ente territorial, dado que la desatención de las obligaciones contraídas para dar inicio a la ejecución contractual tuvo sustento en las dudas acerca de la legalidad de la facultad otorgada por el concejo municipal al alcalde para crear la fuente de ingresos de la concesión, facultad que, como se anotó, fue invalidada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Así pues, atendiendo al contexto fáctico analizado anteriormente, no queda más que concluir que los argumentos de la actora en que apoya la supuesta temeridad que endilga a su contraparte no son de recibo.
De conformidad con lo previsto en la Ley 446 de 1998, en este asunto no hay lugar a la imposición de costas, por cuanto no se evidencia en el subexamine que alguna de las partes hubiere actuado temerariamente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A
1.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
2.- ACTUALIZAR la condena impuesta en la sentencia apelada, la cual quedará así:
Condenar al municipio de Montelíbano- Córdoba, a pagar a título de indemnización el valor equivalente a la utilidad dejada de percibir por la contratista ELEC S.A. y a favor de la misma, que corresponde a las siguientes sumas de dinero conforme lo estimado en la parte motiva así; i) Derivada de la inversión para la reposición y expansión del sistema de alumbrado público $131'610.978 y ii) Derivada de los AOM: $907'835.215, conforme lo expuesto en la parte motiva.
3.- Sin condena en costas.
4.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MARÍA ADRIANA MARÍN
MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
