ACCIÓN POPULAR / VULNERACIÓN DEL DERECHO COLECTIVO A LA PRESTACIÓN EFICIENTE Y OPORTUNA DE SERVICIOS PÚBLICOS Y AL GOCE DEL ESPACIO PÚBLICO / SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO

[En el asunto bajo examen] se colige que hay acuerdo en cuanto a que Bayunca es un corregimiento de Cartagena, así como acerca de que la carretera La Cordialidad vía Cartagena - Bayunca desde la intersección de Olaya Herrera hasta la urbanización Villas de Aranjuez es una vía del orden nacional en la que no existe alumbrado público, pero discrepan en este punto sobre si tal circunstancia se traduce en la vulneración del derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente (…). Corresponde en este tópico definir si vulnera los derechos colectivos al goce del espacio público y el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, la inexistencia de alumbrado en la carretera La Cordialidad vía Cartagena – Bayunca desde la intersección de Olaya Herrera hasta la urbanización Villas de Aranjuez, corregimiento Bayunca. (…) [E]l servicio de alumbrado público es inherente al servicio de energía eléctrica y que tiene como fin dar visibilidad al espacio público dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o distrito. También se colige de lo transcrito que las actividades que comprende tal servicio son el suministro, administración, operación, mantenimiento, modernización, reposición, expansión del sistema de alumbrado público, desarrollo tecnológico e interventoría en los casos en que aplique. (…) [L]os municipios o distritos no pueden desligarse de sus obligaciones legales relacionadas con la prestación del servicio de alumbrado público en vías del orden nacional o departamental que se encuentren dentro de su perímetro urbano o rural bajo el argumento de que no son titulares de la misma o que no han pedido la autorización previa al titular, pues ello implicaría que se ponga en riesgo derechos colectivos protegidos por el ordenamiento jurídico, en los eventos en los que se omita la provisión de la iluminación de la carretera por parte del encargado de la vía. (…) O]bserva la Sala que el área en la que está ubicada la carretera La Cordialidad vía Cartagena – Bayunca desde la intersección de Olaya Herrera hasta la Urbanización Villas de Aranjuez, corregimiento Bayuca, tiene usos de suelo de tipo urbano y rural de zonas pobladas. (…) por lo que se procederá a evaluar si la ANI concesionó o no prestación del servicio de alumbrado público en esa vía, a efectos de definir si debe ser el concesionario el que responda por la vulneración de los derechos colectivos a la prestación eficiente de servicios públicos. (…) [C]on la suscripción de contrato interadministrativo número CT-2021-000081 del 29 de enero de 2021, le fue entregada a EPM la prestación del aludido servicio público, incluyendo, entre otras, las actividades de expansión del mismo, por lo que esa sociedad sería la responsable de iluminar la vía La Cordialidad, la cual conduce de Cartagena al corregimiento de Bayunca. No obstante, no es procedente pretender imponer a esa empresa órdenes en ese sentido, al no existir certeza si en el modelo financiero del contrato se incluyó el costo de la expansión en el sector, y si, al finalizar la vigencia de ese contrato, la misma continuará o no con la prestación de dicho servicio, por lo que el eventual cambio de operador haría inocua la protección aquí dispuesta, máxime si se tiene a consideración el corto periodo de vigencia por el que el citado negocio jurídico fue suscrito. (…) En ese orden, esta Sala de decisión modificará el fallo adoptado por el Tribunal de origen el 16 de mayo de 2019, con el fin de amparar la protección del derecho colectivo al acceso a los servicios públicos, en este caso el de alumbrado, y a que su prestación sea oportuna y eficiente, ordenando al Distrito Turístico y Especial de Cartagena de Indias que en la presente anualidad sea incluido dentro del presupuesto el rubro correspondiente al monto que se destinará a la atención de la citada necesidad, de modo que se proyecten las actuaciones encaminadas a garantizar la instalación, suministro, operación, mantenimiento y prestación tanto eficiente como oportuna del servicio público de alumbrado en el corregimiento de Bayunca, en la carretera La Cordialidad vía Cartagena - Bayunca desde la intersección de Olaya Herrera hasta la urbanización Villas de Aranjuez (…).

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento parcial de voto de los consejeros Nubia Margoth Peña Garzón y Roberto Augusto Serrato Valdés.

ACCIÓN POPULAR / EXCESO RITUAL MANIFIESTO - No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD PÚBLICA / MATERIAL PROBATORIO INSUFICIENTE

[L]a Sala se encargará de establecer si es cierto que los elementos materiales aportados por la parte actora son suficientes para demostrar la inseguridad a la que se ven expuestos los transeúntes de la carretera La Cordialidad vía Cartagena - Bayunca desde la intersección de Olaya Herrera hasta la urbanización Villas de Aranjuez, por la carencia de alumbrado público en esa zona. (…) [P]ara la Sala (…) el material probatorio obrante en el plenario es insuficiente para determinar la ocurrencia de vulneración al derecho colectivo a la seguridad pública, ya que, si bien quedó acreditada la ausencia de alumbrado público en la carretera La Cordialidad vía Cartagena - Bayunca desde la intersección de Olaya Herrera hasta la urbanización Villas de Aranjuez, lo cierto es que no se probó la inseguridad de la zona, la prestación deficiente del servicio de transporte público de pasajeros, ni el nexo causal existente entre lo alegado y la falta de luminarias. Lo anterior por cuanto, al contrastar los testimonios decretados a la parte actora con los dos informes en los que la Policía General de la Nación da cuenta de las actividades que adelanta en ese sector, se pone en entredicho lo señalado por los declarantes acerca del descontento generalizado de los habitantes de la zona frente a las condiciones de seguridad de su entorno y las presuntas conductas delictivas que allí se cometen, causantes de una supuesta dificultad en el transporte público. (…) [D]ado que el actor popular no logró demostrar la vulneración del derecho colectivo a la seguridad con el material probatorio que consta en el expediente, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo de Bolívar no incurrió en exceso ritual manifiesto al valorarlo, el principio de la carga dinámica de la prueba sí fue aplicado y no había lugar a que dicha Corporación, ante la negligencia del actor, oficiosamente ordenara la recaudación de más evidencias, todo lo cual conduce a confirmar, en este punto, la sentencia dictada el 16 de mayo de 2019, como en efecto quedará plasmado en la parte resolutiva de esta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 13001-23-33-000-2018-00117-01(AP)

Actor: PERSONERÍA DISTRITAL DE CARTAGENA

Demandado: CARTAGENA DE INDIAS, DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL; UNIÓN TEMPORAL ALUMBRADO PÚBLICO DE CARTAGENA, AUTOPISTAS DEL SOL S.A.S., POLICÍA METROPOLITANA DE CARTAGENA Y AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI)

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Personería Distrital de Cartagena en contra de la sentencia dictada el 16 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

SÍNTESIS DEL CASO

La Personería Distrital de Cartagena presentó acción popular en contra del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, la empresa de Alumbrado Público de Cartagena, la Unión Temporal Ecosodio S.A. y Autopistas del Sol S.A.S., solicitando que se protegieran los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad y salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, el derecho a la seguridad y a la prevención de desastres previsibles técnicamente, y el derecho de los consumidores y usuarios.

Como consecuencia, planteó las siguientes pretensiones:

“IV. PRETENSIONES

Señor juez de conocimiento, en los términos del artículo 24 Y 25 DE LA LEY 472 DE 1998, solicito se vincule a la Policía Metropolitana de Cartagena dirigida por el señor, Brigadier General LUIS HUMBERTO POVEDA ZAPATA y de acuerdo a sus competencias se pronuncie sobre la situación de inseguridad que se vive en el sector que es objeto de la presente acción popular; de igual forma como MEDIDA CAUTELAR se les ordene realizar patrullajes de forma preventiva y constante específicamente en horas de la noche por la LA (Sic) CARRETERA A LA CORDIALIDAD EN SENTIDO CARTAGENA BAYUNCA Y VICEVERSA (SECTOR URBANO Y RURAL) DESDE LA “Y” DE OLAYA HERRERA HASTA LA URBANIZACIÓN VILLAS DE ARANJUEZ O HASTA DONDE ESTIMEN PERTINENTE (CORREGIMIENTO DE BAYUNCA) con el fin de garantizar la seguridad de los transeúntes peatones y vehiculares que a diario circulan por el sector en mención, teniendo en cuenta que los Derechos Colectivos vienen siendo amenazados de forma constante por las autoridades del Distrito de Cartagena en cabeza del alcalde Mayor Dr. MANUEL VICENTE DUQUE o quien haga sus veces.

Declarar señor juez de conocimiento violentados y por lo tanto amparar los derechos colectivos invocados como vulnerados como lo son: EL GOCE DEL ESPACIO PÚBLICO Y LA UTILIZACIÓN Y DEFENSA DE LOS BIENES DE USO PÚBLICO; LA SEGURIDAD Y SALUBRIDAD PÚBLICAS; EL ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y A QUE SU PRESTACIÓN SEA EFICIENTE Y OPORTUNA; EL DERECHO A LA SEGURIDAD Y PREVENCIÓN DE DESASTRES PREVISIBLES TÉCNICAMENTE Y EL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS de los peatones, ciclistas, motociclistas, automovilistas y toda clase de transeúnte que a diario circulan por LA CARRETERA A LA CORDIALIDAD EN SENTIDO CARTAGENA BAYUNCA Y VICEVERSA (SECTOR URBANO Y RURAL) DESDE LA “Y” DE OLAYA HERRERA HASTA LA URBANIZACIÓN VILLAS DE ARANJUEZ O HASTA DONDE ESTIMEN PERTINENTE (CORREGIMIENTO DE BAYUNCA).

Se ordene señor juez de conocimiento, en un término perentorio que usted estime conveniente y pertinente al DISTRITO TURÍSTICO, HISTÓRICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS de acuerdo a sus competencias, realizar las instalaciones en LA CARRETERA A LA CORDIALIDAD EN SENTIDO CARTAGENA BAYUNCA Y VICEVERSA (SECTOR URBANO Y RURAL) DESDE LA “Y” DE OLAYA HERRERA HASTA LA URBANIZACIÓN VILLAS DE ARANJUEZ O HASTA DONDE ESTIMEN PERTINENTE (CORREGIMIENTO DE BAYUNCA) de las luminarias que sean necesarias para garantizar un alumbrado público óptimo y de esta forma cesar la vulneración de os Derechos Colectivos invocados para la protección Judicial, como lo son EL GOCE DEL ESPACIO PÚBLICO Y LA UTILIZACIÓN Y DEFENSA DE LOS BIENES DE USO PÚBLICO; LA SEGURIDAD Y SALUBRIDAD PÚBLICAS; EL ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y A QUE SU PRESTACIÓN SEA EFICIENTE Y OPORTUNA; EL DERECHO A LA SEGURIDAD Y PREVENCIÓN DE DESASTRES PREVISIBLES TÉCNICAMENTE Y EL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS.

Se ordene señor juez de conocimiento, en un término perentorio que usted estime conveniente y pertinente a la UNIÓN TEMPORAL ECOSODIO S.A Y ELECTROCONSTRUCCIONES LTDA (ALUMBRADO PÚBLICO DE CARTAGENA NIT:806.005.768-4) de acuerdo a sus competencias, realizar las instalaciones en LA CARRETERA A LA CORDIALIDAD EN SENTIDO CARTAGENA BAYUNCA Y VICEVERSA (SECTOR URBANO Y RURAL) DESDE LA “Y” DE OLAYA HERRERA HASTA LA URBANIZACIÓN VILLAS DE ARANJUEZ O HASTA DONDE ESTIMEN PERTINENTE (CORREGIMIENTO DE BAYUNCA) de las luminarias que sean necesarias para garantizar un alumbrado público óptimo y de esta forma cesar la vulneración de os Derechos Colectivos invocados para la protección Judicial, como lo son EL GOCE DEL ESPACIO PÚBLICO Y LA UTILIZACIÓN Y DEFENSA DE LOS BIENES DE USO PÚBLICO; LA SEGURIDAD Y SALUBRIDAD PÚBLICAS; EL ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y A QUE SU PRESTACIÓN SEA EFICIENTE Y OPORTUNA; EL DERECHO A LA SEGURIDAD Y PREVENCIÓN DE DESASTRES PREVISIBLES TÉCNICAMENTE Y EL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS.

Se ordene señor juez de conocimiento, en un término perentorio que usted estime conveniente y pertinente a la sociedad AUTOPISTAS DEL SOL SAS (RUTA CARIBE)NIT: 900167854-5 de acuerdo a sus competencias, realizar las instalaciones en LA CARRETERA A LA CORDIALIDAD EN SENTIDO CARTAGENA BAYUNCA Y VICEVERSA (SECTOR URBANO Y RURAL) DESDE LA “Y” DE OLAYA HERRERA HASTA LA URBANIZACIÓN VILLAS DE ARANJUEZ O HASTA DONDE ESTIMEN PERTINENTE (CORREGIMIENTO DE BAYUNCA) de las luminarias que sean necesarias para garantizar un alumbrado público óptimo y de esta forma cesar la vulneración de os Derechos Colectivos invocados para la protección Judicial, como lo son EL GOCE DEL ESPACIO PÚBLICO Y LA UTILIZACIÓN Y DEFENSA DE LOS BIENES DE USO PÚBLICO; LA SEGURIDAD Y SALUBRIDAD PÚBLICAS; EL ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y A QUE SU PRESTACIÓN SEA EFICIENTE Y OPORTUNA; EL DERECHO A LA SEGURIDAD Y PREVENCIÓN DE DESASTRES PREVISIBLES TÉCNICAMENTE Y EL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS.

Solicitamos señor juez de conocimiento que se realice una inspección ocular para dar credibilidad y reconocimiento a lo aportado como pruebas en fotografías y videos tomados en el sector LA CARRETERA A LA CORDIALIDAD EN SENTIDO CARTAGENA BAYUNCA Y VICEVERSA (SECTOR URBANO Y RURAL) DESDE LA “Y” DE OLAYA HERRERA HASTA LA URBANIZACIÓN VILLAS DE ARANJUEZ donde se evidencia la falta y necesidad de instalación de las luminarias del alumbrado público.

Las demás medidas que usted señor juez estime pertinentes.

Como sustento fáctico de lo solicitado, adujo lo siguiente:

Que en la vía Cartagena - Bayunca - Cartagena se construyó una doble calzada, en la que se intervinieron alrededor de quince (15) kilómetros en áreas rural y urbana.

Que los transeúntes que la recorren por la carretera La Cordialidad con destino hacia la Terminal de Transportes, el Barrio El Pozón, la Urbanización Villas de La Candelaria, las Urbanizaciones Ciudadela India Catalina y Villas de Aranjuez, le han manifestado que la ruta es insegura por la carencia de alumbrado público.

Que por lo anterior realizó un recorrido nocturno que inició en la intersección de Olaya Herrera, lugar en el que convergen las carreteras La Cordialidad y Pedro Romero, en dirección hacia la rotonda de la Terminal de Transportes de Cartagena, en donde tomó la variante Mamonal, continuando por la entrada a la Urbanización Villas de Aranjuez, ruta que le permitió evidenciar la falta del alumbrado público en la zona, así como el peligro que representa para la comunidad y la protección insuficiente que presta el puesto de control de la Policía Nacional, ubicado en el kilómetro 0,5 de ese trayecto.

Que esta situación contrasta con la de la Vía al Mar, cuya doble calzada está iluminada desde el peaje Marahuaco hasta donde finaliza, antes del corregimiento de La Boquilla, lo que mejoró la seguridad de las personas que la transitan.

Que, pese a que presentó sendos derechos de petición a la Alcaldía, la empresa de Alumbrado Público, la Unión Temporal Ecosodio y la sociedad Autopistas del Sol S.A.S. - Ruta Caribe con el fin de que se realizaran las obras tendientes a garantizar los derechos colectivos de la ciudadanía, a través de la instalación del respectivo alumbrado público en la doble calzada de la vía Cartagena - Bayunca, aquellas se negaron.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN

La acción popular fue presentada el día 22 de septiembre de 201 ante la Oficina de Servicios Judiciales del circuito de Cartagena. Le correspondió al Juzgado Sexto Administrativo de esa ciudad, que la admitió y ordenó correr traslado de la medida cautelar, mediante providencias del 27 del mismo mes y año. Igualmente, ordenó notificar al alcalde Mayor de Cartagena, los representantes legales de las sociedades Ecosodio S.A.S., Electroconstrucciones S.A.S., Autopistas del Sol S.A.S. y al comandante de la Policía Metropolitana de Cartagen y le hizo saber a la accionante lo siguiente:

“Por expreso mandato del artículo 236 del Código General del Proceso, en armonía con el artículo 28 de la Ley 472 de 1998, salvo disposición en contrario, solo se ordenará la práctica de inspección judicial cuando sea imposible verificar los hechos por medio de videograbación, fotografías, o cualquier otro medio de prueba, de manera que en el marco de esa disposición se les exhorta a revisar sus pedidos probatorios encaminados a que se lleve a cabo inspección en el lugar de los hechos, máxime teniendo en cuenta que a la demanda se anexan fotografías y videos, sin que de ellas se pueda establecer las circunstancias de modo y tiempo, como tampoco el autor de las mismas. En ese sentido, podrán dentro de las oportunidades legales adicionales con las que cuenta para pedir o aportar pruebas, tomar los correctivos a que hubiere lugar”.

La sociedad Electroconstrucciones S.A.S. – ELCO S.A.S. solicitó ser desvinculada del proceso, argumentando que fue por una confusión que se le tuvo como parte demandada. Esto debido a que existen dos sociedades con el mismo nombre, pero diferente Número de Identificación Tributaria, y no fue aquella, identificada con el NIT. 800.193.117-2, sino otra, de NIT. 800.168.878-3, la que conformó la Unión Temporal Ecosodio S.A., demandada en el proceso de la referencia. En consecuencia, el Juzgado profirió el auto del 13 de octubre de 2017, en el que accedió a la petición y ordenó la vinculación de la sociedad identificada con el NIT. 800.168.878-3.

La sociedad Autopistas del Sol S.A.S. se opuso a la prosperidad de la acción colectiva. Adujo que la construcción de la segunda calzada y la rehabilitación de la vía existente comprendió un total de veinte (20) kilómetros, de los cuales dieciocho (18) corresponden a la longitud entre los puntos de inicio y finalización del tramo pactado en el contrato de concesión No. 008 de 2007, y los demás a los distintos retornos que fueron construidos de acuerdo con el diseño vial y las especificaciones técnicas de la obra.

Señaló que en el contrato de concesión No. 008 de 2007 no se incorporó alguna obligación relacionada con que esa empresa se encargue de prestar el servicio de alumbrado público en la mencionada vía; en tal medida, precisó que, “aunque una vía no esté a cargo de un distrito o municipio sino a otra entidad pero sin la prestación del servicio público, fácilmente puede determinarse quién es el competente por orden constitucional y legal para cumplir con esta función en este tipo de vías y la respuesta es sólo una: El Distrito o Municipio, tal y como expresamente lo señalan los artículos 2 y 4 del Decreto 2424 de 2006

Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, aduciendo la inexistencia de la obligación, la improcedibilidad de la acción y la insuficiencia de los medios probatorios.

Expresó que los municipios son los responsables de la prestación del servicio de energía eléctrica en el área de su jurisdicción, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 311 de la Carta Política, 5 de la Ley 142 de 1994, 4 y 5 del Decreto 2424 de 2006 y 2, 6 y 9 de la Resolución CREG 043 de 1995.

Ahora, indicó que, en virtud del contrato de concesión No. 008 de 2007, esa empresa únicamente está vinculada a la prestación del servicio público de transporte en lo referido, específicamente, a la construcción y administración de infraestructura vial, por lo que es claro que no tiene a su cargo ningún tipo de obligación legal ni contractual relacionada con la prestación del servicio de alumbrado público; postura que, sostuvo, ha sido acogida y desarrollada por el Ministerio de Minas y Energía mediante concepto del 5 de marzo de 2014, en el que se señaló que la obligación de prestación del servicio público de alumbrado sigue estando radicada en el municipio o distrito aun cuando las vías se encuentren concesionadas.

Sobre el particular, aclaró que, si bien el parágrafo segundo del Decreto 2424 de 2006 establece que “[t]ambién se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no estén a cargo del municipio o Distrito”, tal eliminación únicamente opera si un ente territorial diferente a los dos últimos administra una vía y, por ende, tiene la obligación de garantizar su iluminación, responsabilidad que en caso de que la doble calzada estuviera concesionada, recaería sobre el contratista; no obstante, como esa situación no se presenta en este caso y la zona respecto de la que se pretende la protección de derechos colectivos está en jurisdicción de Cartagena, es ese Distrito el responsable de suministrar el fluido eléctrico.

Como prueba de ello, se refirió al memorando No. 1281 del 9 de abril de 2008, suscrito por el Coordinador del Grupo de Defensa Judicial, Doctrina y Conceptos del INCO, en el que, como consecuencia del cuestionamiento acerca de la responsabilidad en la prestación del servicio de alumbrado público del sector Puerto Colombia - Barranquilla en la concesión Vía al Mar en jurisdicción del primer ente territorial, se concluyó vehementemente que le correspondía a Puerto Colombia, recordando que, de conformidad con el artículo 121 Superior, ninguna autoridad del Estado puede ejercer funciones distintas de las que le atribuye la Constitución y la Ley.

Por lo anterior, también suplicó que se declarara la excepción de inexistencia de la obligación reclamada.

En cuanto a lo que denominó improcedibilidad de la acción, adujo que, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar planteadas por la actora como fundamento de su acción, no se configuran los supuestos del artículo 2º de la Ley 472 de 1998, pues no se acreditó en debida forma el daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de los derechos colectivos cuya protección se pretende y, por ende, tampoco la existencia de una relación de causalidad con la actuación de esa empresa.

De otro lado, en el acápite sobre la insuficiencia probatoria de la demanda, reiteró que las afirmaciones del libelo introductorio no fueron demostradas. Sobre el particular, pidió se dé aplicación a lo dispuesto en el artículo 164 del Código General del Proceso, que estipula que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al plenario.

Para terminar, solicitó que, para obtener la integración del litisconsorcio necesario por pasiva, se vinculara a la ANI de manera oficiosa debido a que, al actuar como garante del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de concesión, se entiende que también es responsable de las omisiones alegadas por la parte actora. En escrito posterior, llamó en garantía a la referida agencia, argumentando que, si las pretensiones del accionante prosperaran, sería como consecuencia de que aquella no estipuló ni le delegó la prestación de ese servicio en el negocio que suscribiero.

A su vez, la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, en escrito del 13 de octubre de 2017, se opuso a las pretensiones de la demandante al considerar que no ha vulnerado ningún derecho colectivo, en tanto ha atendido los llamados de la comunidad y ha implementado planes preventivos, operativos y programas comunitarios para garantizar el orden público y la convivencia ciudadana en la zona.

Precisó que tales acciones han sido adelantadas por los Comandos de Acción Inmediata (en adelante CAI) Flor del Campo y El Pozón que realizan patrullajes, requisas e identificación de las personas, vehículos y motocicletas que transitan por el sector, evitando así el actuar delincuencial. Finalmente, explicó que el alcalde de la ciudad es la primera autoridad de Policía y, por ende, el encargado de garantizar el ejercicio de los derechos y libertades públicas y quien puede buscar una solución eficiente que mejore la situación de la franja en la que se hace necesaria la implementación del alumbrado públic.

El Distrito de Cartagena de Indias, en memorial del 13 de octubre de 2017, puso de presente que los hechos objeto de esta acción popular no le son endilgables y solicitó denegar las pretensiones de la demanda.  Señaló que la vía respecto de la cual se solicita la intervención hace parte de la red vial nacional y fue objeto del contrato de concesión No. 008 de 2007, suscrito entre el INCO y Autopistas del Sol S.A.S., razón por la cual se encuentra fuera de la jurisdicción del Distrito, situación de la que, afirmó, da cuenta el oficio AMC-OFI-0110739-2017 del 12 de octubre de 2017, emitido por el Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte de ese ente territorial.

En cuanto al referido negocio jurídico cuyo objeto fue el Proyecto Ruta Caribe, aclaró que no existe vínculo contractual alguno entre el Distrito y el concesionario. Explicó que aquel fue suscrito con el Instituto Nacional de Vías (en adelante INVIAS), en ejercicio del artículo 2 del Decreto 2618 de 2013 y el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Adicionalmente, señaló que, en virtud de esa última disposición, Autopistas del Sol debe realizar por su cuenta y riesgo todas las acciones tendientes al cumplimiento del contrato, dentro de las cuales se encuentran las actividades necesarias para la adecuada, confiable, segura, continua y oportuna prestación de los servicios y el correcto funcionamiento de la obra. Posteriormente, informó que la totalidad de aspectos, bienes, autorizaciones, instancias aprobatorias y funciones relacionadas con ésta fueron cedidas por el INVIAS al Instituto Nacional de Concesiones (INCO), en cumplimiento del Decreto 1800 de 2003.

De otro lado, indicó que la Concesión Alumbrado Público, que también funge como demandada en este proceso, es la responsable de suministrar, operar, mantener, reponer y administrar la infraestructura para la prestación del servicio de alumbrado público del Distrito como consecuencia de que el 27 de octubre de 1998 se suscribió entre esas dos entidades el contrato de concesión No. 9-1333889. No obstante, la Asesora de Servicios Públicos del Distrito presentó una solicitud a la interventora de ese contrato, QBM2 Ingeniería Eléctrica, para que rindiera un informe acerca de la problemática expuesta en el proceso de la referencia, respuesta en la cual esta última empresa, luego de  transcribir los artículos 1º y 2º del Decreto 2424 de 2006, concluyó que “la Carretera de la Cordialidad desde la Y de Olaya Herrera hasta la entrada de Bayunca, está bajo la responsabilidad de la Concesión Vial Ruta del Caribe, debido a que “se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no estén a cargo del Municipio o Distrito.

Por otra parte, como consecuencia de las alegaciones realizadas en el presente proceso frente a las condiciones de inseguridad que se vive en el sector, puntualizó que, debido a que la Policía Metropolitana de Cartagena de Indias es la encargada de ejercer la parte operativa en esa materia y en atención a la medida cautelar solicitada, requirió a dicho ente para que informara las acciones adelantadas, obteniendo como respuesta que esa entidad ha adelantado planes operativos y de vigilancia consistentes en patrullajes de forma preventiva y de vigilancia, controles sobre las vías principales y la carretera La Cordialidad desde el Km 16 hasta el 5, así como en la verificación de las identidades de los transeúntes y el registro de los vehículos y las personas que por allí circulan. De lo anterior concluyó que se han tomado las medidas necesarias y suficientes para garantizar la tranquilidad de las persona.

2.6. A su vez, la Unión Temporal Alumbrado Público de Cartagena o Unión Temporal Ecosodio S.A.S. - Electroconstrucciones S.A.S., por oficio del 3 de noviembre de 2017, solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda alegando que ha cumplido con todas las obligaciones del contrato que le fue adjudicado para la realización del sistema de suministro, expansión, reposición, operación, mantenimiento y administración del servicio de alumbrado público en el  Distrito de Cartagena de Indias, así como en la totalidad de los caseríos y asentamientos que llegaren a conformarse en la jurisdicción de ese ente territorial, y puso de presente que, como la vía objeto de este proceso está concesionada con un particular a nivel nacional: el Consorcio Ruta Caribe, que desarrolló la ampliación de la doble calzada de la Vía La Cordialidad - Autopista del Sol, con el fin de integrar ese proyecto con Transcaribe, es responsabilidad de ese particular iluminar la vía, en atención a lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 2424 de 200.

Mediante providencia del 8 de noviembre de 2017 se negó la medida cautela. Luego, el 23 del mismo mes y año, se citó a la ANI como posible responsable, y se fijó fecha para la realización de la audiencia de pacto de cumplimient. Dicha entidad solicitó que se adicionara esa providencia con el fin de que se expresara si su vinculación se hacía en calidad de llamado en garantía de la sociedad Autopistas del Sol S.A.. Por ende, en proveído del 5 de diciembre de 2017, se negó tal solicitud manifestando que aquella fue realizada de manera oficiosa. En esa providencia no indicó la calidad en que se vinculó a la Agencia.

El 16 de enero de 2018 se dio trámite a la audiencia de pacto de cumplimiento, que se declaró fallida al no existir ánimo en las partes para llegar a un acuerdo. Por otro lado, al momento de conceder la palabra a los intervinientes, la apoderada de Autopistas del Sol S.A.S. alegó la falta de competencia de ese operador judicial para conocer del proceso, manifestación respecto de la cual se corrió traslado a los demás asistentes, quienes “dejaron a disposición del despacho la resolución de la solicitud de saneamiento. En consecuencia, mediante auto del 8 de febrero de 2018, el Juzgado Sexto Administrativo de Cartagena declaró que carecía de competencia para conocer del proceso debido a que son demandadas dos entidades del orden nacional - la ANI y la Policía Nacional - y remitió el proceso al Tribunal Administrativo de Bolíva.

El proceso se radicó y repartió en esa Corporación el 15 de febrero de 2018, correspondiéndole al Magistrado Roberto Chavarrio Colpas, quien, en proveído del 4 de mayo de 2018, avocó conocimiento del asunto y abrió a pruebas el proceso. Igualmente, solicitó a esta última sociedad, al Ministerio de Transporte y al INCO toda la documentación referente al contrato de concesión Nº. 008 de 200.

  

La audiencia de pruebas fue adelantada el 27 de junio de 2018. En aquella se practicaron dos pruebas testimoniales y a uno de los testigos se le solicitó allegar al proceso un documento al que hizo referencia en su relato. Finalmente, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusió.

En consecuencia, la Personería Distrital de Cartagena afirmó que uno de los móviles que la condujo a presentar la acción de la referencia fueron las constantes quejas sobre la sensación de inseguridad y abandono que recibió de los transeúntes y residentes de las urbanizaciones y barrios cercanos a la carretera a la cordialidad en sentido Cartagena - Bayunca y viceversa (sector urbano y rural) desde la “Y” de Olaya Herrera hasta la Urbanización Villas de Aranjuez, quienes relataron que la carencia de alumbrado público ha dado lugar a que se presenten hurtos, eventos violentos y consumo de estupefacientes, entre otros, perturbando la vida digna y tranquilidad a cuyo gozo tienen derecho. También refirió que la falta de iluminación genera un alto riesgo de accidentes automovilísticos en una de las vías que conduce a una de las ciudades más turísticas de América Latina.

Al mismo tiempo, expuso que los documentos allegados al proceso con ocasión de las contestaciones de las demandas no permiten dar cuenta de que la vulneración que generó esta solicitud haya cesado. Por el contrario, pese a que las pruebas documentales aportadas al proceso (entre ellas las fotografías), así como los testimonios, evidencian lo relatado por los habitantes en las referidas quejas, ninguna de las accionadas asumió responsabilidad por esa falta de alumbrado; situación que evidencia la necesidad de que por esta vía se protejan los derechos colectivos de esa població.

La sociedad Autopistas del Sol S.A.S. reiteró los argumentos de la contestación y señaló que la accionante no adjuntó al proceso pruebas de las quejas y peticiones verbales que alegó le fueron presentadas por los ciudadanos, incumpliendo así con lo expuesto en los artículos 15 de la Ley 1755 de 2015 y 2.2.3.12.1. a 2.2.1.12.3. del Decreto 1166 de 2016, que reglamentó el procedimiento a seguir en esos casos. Esta situación, indicó, hizo imposible que se acreditaran las circunstancias fácticas de inseguridad alegadas por la demandante. Resaltó que, en contraste, en el proceso se acreditó la existencia de varios puestos de control de la Policía, circunstancia que evidencia que los derechos colectivos de los habitantes de la zona no sufren afectación alguna y pone de presente la inexistencia de nexo causal entre esa alegada conculcación y la prestación efectiva del servicio de alumbrado público.

Adicionalmente, señaló que, pese a que en el auto admisorio de la demanda se exhortó a la demandante para que se adoptaran los correctivos necesarios frente a los medios de prueba aportados al proceso porque las fotografías y videos anexados no permitían establecer las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se tomaron, ni su autoría, no se adoptó correctivo alguno, lo que derivó en que lo allí plasmado no haya sido debidamente acreditado. En cuanto a la nota de prensa allegada, puso de presente que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, aquella solamente da cuenta de la existencia de la información, más no de la veracidad de su contenido y que, contrario a lo que sucedió con la Vía al Mar, a esa sociedad no se le delegó la obligación de prestar el servicio público de alumbrado público.

Enfatizó que la ANI en ninguno de los pronunciamientos allegados al proceso alegó el incumplimiento de obligación alguna por parte de esa sociedad, pues la iluminación de la vía como servicio público en ningún momento recayó en aquella, e informó que, pese a que existen elementos mobiliarios o de infraestructura a lo largo de las vías concesionadas, ello no significa que estén a su cargo, pues pueden encontrarse allí con ocasión del servicio y atención a la comunidad del sector, pero ser operados o suministrados por otras autoridades.

Advirtió que, aunque la vía no esté al cargo de un Distrito o Municipio, sino en cabeza de esa empresa, lo cierto es que esta última no tiene concesionada la prestación del servicio de alumbrado público; por ende, a su juicio, es fácil de identificar quien es el competente para cumplir dicha función, esto es, la entidad territorial, en virtud de los artículos 2 y 4 del Decreto 2424 de 2006.

Por otro lado, alegó que la accionante no sustentó de manera seria y con argumentos en cabeza de quién recae la obligación de prestar el alumbrado público de la zona en discusión, pero que sí se probó que no le corresponde a ella pues, reiteró, no existe norma legal ni contractual que así lo indique.

Finalmente, alegó que, como consecuencia de un fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar sobre la carretera variante a Cartagena, de la que también es concesionario, las autoridades del referido ente territorial se vieron obligadas a instalar las luminarias y a prestar de forma permanente el servicio de alumbrado público. Sobre el punto allegó dos notas de prens.

El Distrito de Cartagena de Indias reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demand.

La ANI solicitó que se denegaran las pretensiones de amparo de la parte actora sosteniendo que no está legitimada en la causa para satisfacerlas y que aquélla no cumplió con la carga de demostrar la existencia de la vulneración o amenaza de los derechos colectivos invocados.

En cuanto al primer asunto, señaló que los artículos 3 y 4 del Decreto 4165 de 2011, en los que se relacionan sus funciones, no la facultan para prestar el servicio público de alumbrado, pero sí para administrar los contratos de concesión, como el No. 008 de 2007 suscrito con Autopistas del Sol S.A.S., mediante los cuales los concesionarios, por su cuenta y riesgo, desarrollan, administran y operan la infraestructura de transporte y obtienen una remuneración por la materialización de ellos. En este punto, hizo referencia a la sentencia del 3 de octubre de 2012, en la que la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, radicación número 21.140, explicó que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas a las que le atribuyen la Constitución y la Ley.

También indicó que, de conformidad con el artículo 4 del Decreto 2424 de 2006, los municipios o distritos son los responsables de la prestación del servicio público de alumbrad.

Finalmente, sobre la falta de acreditación de la vulneración, señaló que la Personería Distrital incumplió con su carga de demostrar con absoluta certeza que la falta de iluminación en el sector demarcado en el libelo afectara o amenazara los derechos colectivos cuya conculcación se alegó, pues es claro que cualquier particular puede transitar por la zona sin ninguna perturbación, ya que la Policía Nacional, encargada de garantizar la seguridad de la población, allegó un informe en el que dio cuenta de que está desplegando las acciones necesarias para tal fin sin indicar que la falta de alumbrado público sea un factor que afecte el normal cumplimiento de sus funciones, prueba documental que no fue objetada por la accionante.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Bolívar dictó sentencia el día 16 de mayo de 2019, en la cual, aun cuando no resolvió las excepciones presentadas por los demandados, denegó las pretensiones, debido a que consideró que la parte actora no probó los hechos ni las supuestas violaciones a los derechos colectivo.

En dicha providencia precisó que este tipo de procesos de naturaleza constitucional exigen que el juzgador constate si la afectación o amenaza de los derechos colectivos efectivamente existió, imponiendo su intervención para corregirla. Con esa finalidad en mente discriminó el material probatorio obrante en el expediente; veamos:

Fotografías y video de la carretera La Cordialidad, sectores urbano y rural, tomadas a partir de la intersección de Olaya Herrera hasta las Villas de Aranjuez en el corregimiento de Bayunca.

Peticiones dirigidas a la Alcaldía Mayor de Cartagena y a Alumbrado Público, en la que la accionante solicita la adopción de medidas relacionadas con ese servicio público de la zona mencionada.

Respuesta de Alumbrado Público en la que se indica que la vía está a cargo de Autopista del Sol, quien afirmó, es la encargada del desarrollo de la ampliación de la doble calzada de la vía la Cordialidad, con el fin integrar ese proyecto con Transcaribe.

Respuesta de esta última sociedad en la que se indica que el responsable de la prestación del servicio público es el Distrito de forma directa o a través de una empresa de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio de alumbrado.

Testimonios de los señores Julio Hernández Cogollo y Humberto Miguel Caballero Muñoz en los que se hace referencia a la inseguridad de la zona por la falta de iluminación, al hurto del que fue víctima este último y a la dificultad que tienen por la escasez de medios de transporte que llega debido a que la ausencia de alumbrado convierte a esos vehículos en víctimas de atracos.

Luego, al estudiar las evidencias fotográficas y videográficas, citó la sentencia del 15 de febrero de 2018, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado en el proceso de radicación número 05001 23 31 000 2003 03993 01, en la que se explicó que el material fotográfico hace parte de las pruebas documentales, lo que significa que revisten un carácter representativo que muestra un hecho distinto a sí mismo; de ahí que por sí solas no acrediten que la imagen capturada corresponde a los hechos que pretenden probarse, lo que implica que, para que tengan connotación probatoria y puedan valorarse a la luz de las reglas de la sana crítica, es necesario que se tenga certeza sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se tomaron, así como sobre su autor. Esto último normalmente se devela a través de otros medios complementarios.

Siendo ello así, precisó que, como en las mencionadas evidencias documentales aportadas por el actor popular no se constataron los mentados requisitos, era menester desestimarla. Adicionalmente, enfatizó que, pese a que en el auto admisorio de la demanda se advirtió esta circunstancia a la demandante, aquella no adoptó los correctivos pertinentes para cumplir con su carga procesal.

Sobre el testimonio del ciudadano Humberto Miguel Caballero Muñoz, expresó que el incumplimiento frente a la solicitud de allegar la denuncia que presentó del hurto del que manifestó haber sido víctima, le restó valor probatorio a lo que expresó en la audiencia de pruebas.

De otro lado, señaló que, pese a que el actor afirmó que han ocurrido varios accidentes de tránsito en la vía que “presuntamente carece de alumbrado público, no obra en el expediente un informe detallado que se haya solicitado a la autoridad de movilidad competente, esto es, el Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte – DATT con el fin de demostrar la razón de su dicho.

Como consecuencia de lo expuesto, concluyó que el contradictorio carece de pruebas de los hechos en que la parte actora funda sus peticiones, no logrando acreditar la vulneración de los derechos colectivos cuya conculcación invocó. En consecuencia, luego de aclarar que no es deber del operador judicial suplir la carga probatoria de las partes, ni siquiera en las acciones constitucionales, indicó que en el proceso de la referencia se incumplió el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, que versa sobre esa obligación demostrativa, y desestimó las súplicas de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN

La Personería Distrital de Cartagena interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia antes reseñada alegando que la vulneración de los derechos colectivos en el caso de la referencia es evidente. No obstante, el operador judicial: i) omitió dar aplicación al principio de primacía del derecho sustancial sobre el formal, ii) no tuvo en consideración que, en virtud de la carga dinámica de la prueba, resultaba más fácil para las demandadas aportar informes que dieran cuenta de la instalación de luminarias en la zona cuya ausencia generó la presente acción de tutela; iii) teniendo el deber, no hizo uso de sus facultades oficiosas en materia probatoria, y iv) valoró inadecuadamente la prueba testimonial.

El primer aserto de ese ente consistió en señalar que el juzgador de instancia, al valorar los elementos materiales probatorios obrantes en el proceso, no dio prevalencia al interés general e incurrió en un exceso ritual manifiesto, inaplicando así los artículos 228 Superior y 11 del Código General del Proceso (en adelante CGP), en los cuales se señaló que el derecho sustancial prima sobre el formal y que los procedimientos están previstos para garantizar la materialización de los derechos sustanciales.

Seguidamente señaló que, cuando el Tribunal consideró que la parte actora incumplió lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, relativo a que la carga de la prueba recae en el demandante, omitió analizar que el artículo 167 del CGP establece las cargas dinámicas de la prueba, consintiendo así que ninguna de las accionadas asumiera responsabilidad por el alumbrado público de la vía concesionada y descartando que para ellas resultaba más sencillo allegar un informe que diera cuenta de que estaban adelantando las labores encaminadas a dar solución a la problemática planteada.

Sobre el particular, explicó que “no son pocas las entidades que guardaron relación procedimental con la problemática presentada de falta de alumbrado público, que solo se limitaron a excusar su responsabilidad y se encargaron muy fervientemente de pasar la bola a todas las demás entidades, sin que ninguna pudiera aportar un informe técnico que diera cuenta de la existencia y puesta en marcha de luminarias en el sector

Adicionalmente, indicó que esa Corporación judicial, pese a estar habilitada para emplear los poderes que el numeral 4 del artículo 42 del CGP le concede en materia de pruebas oficiosas para verificar los hechos alegados por las partes, no lo hizo, omitiendo adoptar una postura más garantista al dar trámite al proceso.

Resaltó la inexistente valoración de las pruebas testimoniales, que fueron desestimadas porque para uno de los testigos fue imposible allegar la copia de la denuncia del hurto del que fue víctima en el sector. Asimismo, cuestionó que el Tribunal no se hubiere detenido a estudiar el resto de las situaciones planteadas por aquel en su declaración, como la falta de alumbrado público en el sector, que no es otra cosa que el objeto del proceso, respecto del cual se reclama la instalación del alumbrado público, dejando de apreciar las narraciones sobre inseguridad del área en el que viven y negándose a priorizar el bienestar de la comunida.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 472 del 5 de agosto de 1998, el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 del Consejo de Estado, esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, de los recursos de apelación en contra de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos en las acciones populares.

Actuación en segunda instancia

Mediante auto del 2 de octubre de 2019, el Despacho del consejero sustanciador admitió el recurso de apelación presentado por la Personería Distrital de Cartagen. Posteriormente, en auto del 31 del mismo mes y año, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusió.

Autopistas del Sol S.A.S., en escrito del 20 de noviembre de 2019, solicitó denegar el recurso reiterando los argumentos expuestos en la contestación y los alegatos de primera instancia, bajo los argumentos que pasan a sintetizarse:

En cuanto a los aspectos observados en la apelación apuntó que en el fallo no se observó exceso ritual manifiesto porque el Despacho se pronunció sobre cada prueba practicada, encontrando que las fotografías y el video carecían de valor probatorio, aspecto que, pese a haber sido puesto de presente en el auto admisorio de la demanda, no fue corregido.

Los testimonios también fueron valorados, pero no otorgaron certeza al juzgador acerca de los hechos que pretendían probar. Adicionalmente, no guardaron relación con los demás medios probatorios obrantes en el expediente, como el informe allegado por la Policía, en el que se advirtió que cualquier riesgo o amenaza a los intereses colectivos son reducidos por la intervención de esa entidad, documento frente al que la demandante no manifestó reparo alguno.

Expresó que la parte actora no probó el supuesto de hecho de las normas cuyo efecto jurídico pretendía, pues, contrario a la inseguridad que referenció como causa de su demanda, se acreditó la presencia de varios puestos de control de la Policía de carreteras y unidades de la estación de policía de Santa Rosa de Lima, así como la existencia de dos CAI denominados Flor del Campo y Pozón, cuyas unidades garantizan la seguridad de la zona respecto de la cual se solicita el servicio de alumbrado público, reduciendo cualquier tipo de peligro.

En gracia de discusión, planteó que, si se aceptara que el testigo que incumplió con su deber de allegar la denuncia del hurto del que alegó ser víctima efectivamente hubiese padecido esa situación, lo cierto es que en el expediente no obran pruebas que den cuenta de los índices de inseguridad en la zona, ni mucho menos un nexo causal entre la inexistencia de luminarias y esa situación. No puede perderse de vista, expresó, que las amenazas y peligros para la seguridad por factores delictivos son un flagelo que azota a todo el país, por eso resulta improcedente que, cuando el Estado se encuentre cumpliendo con sus deberes de protección y seguridad, como en este caso, deba responder por amenazas o daños sufridos por los ciudadanos a manos de terceros.

Agregó que la inversión de la carga de la prueba sólo opera cuando para una de las partes resulta efectivamente más sencillo allegarla al proceso, situación que no es predicable en su caso, pues no tiene información que haga referencia a los índices de inseguridad de la zona carente de alumbrado, debido a que, de acuerdo con las obligaciones que adquirió al suscribir el contrato de concesión, no le compete. Informó que tampoco le resultaba posible aportar documentos sobre la instalación de luminarias en esa área, en razón a que precisamente ese era el objeto del proceso.

Explicó que, pese a que la demandante tenía la obligación de allegar al expediente las quejas de los ciudadanos por la supuesta inseguridad que se presenta en el sector objeto de la acción popular de la referencia, no adjuntó con el líbelo introductorio ningún documento en ese sentido.

Puso de presente que, contrario a lo manifestado por la accionante, no se pretendió evadir responsabilidad al dar contestación a la demanda, sino sólo poner de presente las obligaciones que le atañen en virtud del negocio jurídico que suscribió, en su momento, con el INCO

Por último, reiteró los argumentos concernientes a las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la acción e improcedibilidad de la misma, en los similares términos a los expuestos en la contestación de la demand.

La ANI nuevamente manifestó no estar legitimada en la causa. No obstante, solicitó confirmar la sentencia apelada, señalando que ninguno de los puntos objeto del recurso puede desvirtuar las consideraciones de la mayoría de la Sala del Tribunal. Indicó que la demandante únicamente pretendió que injustificadamente se trasladara la carga de la prueba a las accionadas. Precisó que aquella omitió indicar los motivos por los que las fotografías, los videos y los testimonios tienen mérito probatorio para comprobar los hechos puestos a consideración del juez y de las partes, ni estableció una relación entre estas últimas y otros elementos de prueba que pudieran dar certeza sobre la falta de iluminación del área objeto del debate. En cuanto a los testimonios, omitió plantear razonamiento alguno que explicara por qué el hecho de que uno de ellos no allegara la denuncia solicitada, era insuficiente para causar que también fueran desestimados.

Adicionalmente, adujo que a la parte actora no le asiste razón por cuanto el Consejo de Estado, en sentencia del 14 de diciembre de 2018, número de radicación 76001 23 33 000 2015 00621 01, explicó que indicar que determinados hechos violan derechos colectivos es insuficiente, pues el demandante tiene la carga procesal de demostrar dicha vulneración. Que las amenazas en contra de esos intereses deben ser reales, esto es, no hipotéticas sino directas, inminentes, concretas y actuales, aspectos que deben ser probados por la parte actora en un proceso de acción popular.

Aseveró que la Sección Quinta de esta Corporación, en sentencia del 19 de septiembre de 2018 proferida en el proceso 11001 03 15 000 2017 01023 01, señaló que la facultad de decretar pruebas de oficio por parte del juez en ningún caso debe convertirse en una subrogación de cargas procesales por parte del demandante al juzgador y afirmó que no es posible predicar que el juez incurra en un exceso ritual manifiesto cuando no solicita pruebas de oficio para constatar el dicho de alguna de las partes procesale.  En esa línea, agregó que tampoco era procedente el reparo relativo a que el fallador de primera instancia desconoció su deber de decretar pruebas de oficio, pues tal facultad no puede justificar la desatención en los deberes que le asisten a las partes de allegar las pruebas que estimen necesarias al proceso.

Por último, iteró sus argumentos relacionados en que no está legitimada en la causa por pasiva para satisfacer las pretensiones de la demand.

La Personería Distrital de Cartagena insistió en los argumentos del recurso de apelación y añadió que las pruebas obrantes en el plenario permitían tener certeza de que la carretera La Cordialidad en sentido Cartagena - Bayunca, desde la intersección de Olaya Herrera hasta la Urbanización Villas de Aranjuez, no se encuentra iluminada, lo que incrementa el riesgo de accidentalidad y criminalidad en la zona. En esa línea, explicó que, como consecuencia del artículo 2º Superior, en el que se determinó que es deber del Estado proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias, integridad personal y demás derechos y libertades que aseguren el cumplimiento de la cláusula de Estado Social de Derecho por parte de las autoridades y los particulares, el literal g) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, consagró los derechos colectivos a la seguridad y salubridad pública, que para su goce efectivo implican la adopción de medidas afirmativas encaminadas la mitigación de factores de riesgo.

Por eso, continuó aseverando que, para hacer efectiva esa disposición y custodiar a los ciudadanos, la prestación del servicio público de alumbrado es esencial, pues gracias a éste es posible prevenir diferentes factores de riesgo de la población como delitos, contravenciones, accidentes naturales y calamidades humanas. Esta situación por sí misma, en su opinión, evidencia que, contrario a lo manifestado por el juzgador de instancia, en el expediente quedó probada la vulneración de los derechos colectivos de los habitantes del área descrita líneas arriba, que no solo se refiere a la carencia de luminarias, sino también a la dificultad de utilizar el servicio de Taxi en horas nocturnas.

Posteriormente, indicó que el Distrito de Cartagena, vía contrato de concesión, otorgó la operación, mantenimiento y expansión de las redes de alumbrado público a la Unión Temporal Concesionaria del Alumbrado Público de Cartagena, conformada por las empresas Electroconstrucciones y Ecosodio S.A.S., que, al ser la concesionaria, es solidariamente responsable de la conducta infractora que suscitó esta acción popular.  Dicha afirmación la sustentó en la lectura conjunta del artículo 365 de la Constitución, los artículos 4 y 6 del Decreto 2424 de 2006 y la Ley 80 de 1993.  

Finalmente, reiteró que el juzgador de instancia incurrió en un rigorismo excesivo cuando valoró el material probatorio del proceso de la referencia, descartándolo por carencia de estadísticas de seguridad de la zona, pues para tener como cierta la vulneración de los derechos alegados, basta con vislumbrar la presencia de una amenaza real que en este caso consiste en la ausencia de alumbrado público en una carretera urbana.

La Procuraduría cuarta delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la decisión apelada en su parte resolutiva, más no en la motiva, con base en el material probatorio obrante actualmente en el expediente y sin perjuicio de que en esta instancia se ejerza la facultad otorgada por el artículo 231 del CPACA., decretando pruebas de oficio con el fin de esclarecer puntos oscuros en la controversia; veamos:

El Ministerio Público planteó tres problemas jurídicos que pueden resumirse de la siguiente forma: i) ¿Se encuentra acreditada la vulneración de los derechos colectivos invocados con las pruebas disponibles en el expediente, en el sentido de presentarse inexistencia de alumbrado público en el tramo de la carretera Cartagena – Bayunca y en el sentido de que la falta de alumbrado público significó una vulneración de los derechos e intereses colectivos invocados? En caso de que la respuesta a ese cuestionamiento sea negativa, se preguntó si ¿se encontraba la carga probatoria invertida en cabeza de las demandadas, en el sentido que tenían más facilidades para probar la existencia de alumbrado público en el tramo referido, y no hicieron ningún esfuerzo en hacerlo? Si lo anterior no es cierto, planteó, ¿el Tribunal Administrativo de Bolívar tenía el deber de decretar pruebas de oficio para verificar los hechos alegados por la Personaría Distrital de Cartagena de Indias?

Para dar solución a dichos interrogantes, hizo algunas consideraciones generales sobre la acción popular como medio constitucional de protección de bienes colectivos y la prestación del servicio de alumbrado público como asunto de relevancia para tal fin; posteriormente aludió al material probatorio allegado plenario, para indicar que, aun cuando, como lo indicó el Tribunal, los documentos fotográficos carecen de valor probatorio, los testimonios recabados son coherentes y dan cuenta de la inexistencia de iluminación en el sector objeto de litigio y las accionadas no presentaron argumento alguno en contra de este punto, lo que permite afirmar sin lugar a dudas que en la vía antes referida no se presta ese servicio. A lo que añadió que, si el juez de instancia tenía dudas al respecto, debió decretar pruebas de oficio para esclarecerlo.

Sin embargo, concluyó lo contrario en cuanto a la ocurrencia de accidentes y condiciones de inseguridad de la zona, pues la falta de luminarias por sí misma no es suficiente para considerar que los derechos colectivos invocados se encuentran vulnerados. Ello es así, indicó, porque, aunque el segundo de los testigos se refirió a las condiciones de inseguridad, a la dificultad para conseguir transporte público y al hurto del que manifestó haber sido víctima, omitió allegar la denuncia de ese hecho sin presentar una excusa justificada, lo que le restó credibilidad a su dicho, de por sí ya vago e insuficiente en cuanto a las complicaciones con el transporte público, y frustró las aspiraciones de la entidad demandante de probar esas condiciones de inseguridad.

Así pues, consideró que las pruebas testimoniales fueron insuficientes para demostrar la vulneración a los derechos colectivos alegados por la parte actora y resaltó la falta de otros elementos indiciarios que apoyen lo afirmado por los testigos, situación que confrontó con el oficio del 12 de octubre de 2017, en el que la Policía Metropolitana dio cuenta de las actividades llevadas a cabo para garantizar la seguridad de los transeúntes y habitantes de la zona, en el que no se alude a condiciones especiales que hayan hecho necesario el despliegue de una operación anormal o mayor dadas las circunstancias del territorio.

En esa línea, añadió que la entidad demandante fue negligente al no acudir a otros medios probatorios que dieran cuenta de sus alegaciones, al desaprovechar el exhorto visto en el auto admisorio de la demanda y limitarse a señalar argumentos en cuanto a la inversión de la carga de la prueba. Sobre el particular, precisó que la actora “pudo haber pedido informes a la misma POLÍCIA NACIONAL sobre dificultades para garantizar la seguridad en la zona por la falta de iluminación, informes de la secretaría de tránsito sobre accidentes o peligrosidad de la carretera por la falta de iluminación, testimonios de los transportadores sobre su disposición para prestar servicio en la zona desde las horas de la noche, pero nada de eso fue aportado por la entidad accionante

Añadió que en el caso objeto de estudio la Personería no se encuentra en una situación de desventaja que le haya impedido allegar evidencias, ni que la contraparte tenga en su poder piezas procesales a los que no le haya permitido el acceso. Aseveró que esa entidad dispone de los recursos técnicos y jurídicos necesarios para la acreditación de los supuestos objeto de la acción popular de la referencia, sin que así hiciera uso de los mismos.

Sobre el deber de decretar pruebas de oficio por parte de los jueces, citó dos providencias del Consejo de Estado: de un lado el mismo fallo de tutela que la ANI trajo a colación, proferido por la Sección Quinta del Concejo de Estado, el 19 de septiembre de 2018 en el proceso de radicación 11001 03 15 000 2017 01023 01, según el cual esa prerrogativa es una facultad discrecional que no puede utilizarse como excusa para soslayar las cargas probatorias que corresponden a las partes; y de otro, una sentencia de tutela de la Sección Primera del Consejo de Estado, del 18 de septiembre de 2014, radicado: 11001 03 15 000 2012 02311 01, en la que se señaló que, en tratándose de acciones populares, el tema del decreto de pruebas reviste singularidades porque se encuentran en juego intereses de carácter público y derechos colectivos, lo que implica que es deber del juez decretar pruebas de oficio cuando resulten necesarias para la controversia, pues su omisión puede llegar a configurar un error fáctic. Postura, esta última, sobre la que advirtió que, aun cuando parece estar en armonía con la posición del Tribunal constitucional de cierre, resulta imprecisa, pues aquél ha aclarado que el Juez no puede tolerar la desidia de las partes; vemos lo manifestado por el representante del Ministerio Público:

“Es preciso advertir que esta postura se encuentra en consonancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Sin embargo es necesario señalar que esta Alta Corporación, a la par que ha determinado que el juez tiene el deber de decretar pruebas de oficio bajo ciertos supuestos, también ha precisado que el ejercicio de dichas facultades tampoco puede convertirse en una manera de avalar la negligencia de las partes. Al respecto, en la Sentencia T-565 de 2016 señaló lo siguiente:

“(…) al juez del Estado Social de Derecho se le ha encomendado la tarea primordial de la búsqueda de la verdad, la cual se�vincula directamente con la prueba de oficio, en tanto constituye un�instrumento esencial para que el juez reconstruya la situación fáctica del proceso, ya sea porque no existe claridad respecto de los elementos probatorios allegados por las partes, o porque la controversia procesal carece de un medio probatorio necesario para una decisión justa que garantice el derecho sustancial.

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39.- Para cumplir con dicha tarea el juez ostenta poderes oficiosos, los cuales han sido reconocidos por los diversos estatutos procesales.�En el Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970) y recientemente en el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), se dispone que el juez puede decretar pruebas de oficio cuando las considere “útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes”].

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Ahora bien, según la jurisprudencia de esta Corte, el decreto oficioso de pruebas no es una mera liberalidad del juez, es un verdadero deber legal, el cual debe desplegar oficiosamente cuando: (i) a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios probatorios que estas presenten surja en el funcionario la necesidad de esclarecer aspectos oscuros de la controversia; (ii) la ley le marque un claro derrotero a seguir; (iii) existan fundadas razones para considerar que su inactividad conllevaría una decisión alejada de la justicia material. Con todo, en el ejercicio de esas facultades debe cuidarse de no promover o avalar la negligencia o mala fe de las partes”. (Negrillas en el original)

Sobre el tema de la conducta negligente de la parte que tiene la carga de probar, en tensión con los deberes del juez de decretar pruebas de oficio, la Corte Constitucional se expresó más ampliamente en la Sentencia T-599 de 2009:

“De todas formas, aunque la facultad oficiosa del juez administrativo para decretar pruebas sirve como medio de búsqueda de la verdad real y esclarecimiento de los hechos, no se puede pretender que se haga uso de éste poder para suplir una exacerbada negligencia de los apoderados respecto de los medios probatorios. Lo anterior quiere decir, que no se puede esperar que el juez administrativo decrete pruebas de oficio que pretendan dar cuenta de hechos que las partes no han tenido diligencia en demostrar por otros medios; la prueba de oficio se justifica cuando ella es apta para otorgar al juez certeza respecto de hechos que a pesar de estar insinuados a través de otros medios de prueba no han ofrecido el grado de convicción requerido”.

Pues bien, con fundamento en las decisiones en cita, el delegado de la Procuraduría señaló que, si el juzgador de instancia hubiera utilizado la prerrogativa que le permite decretar pruebas oficiosamente, habría premiado el descuido de la parte actora que, pese a encontrarse en la posibilidad, por ser una entidad que cuenta con recursos propios, no allegó al proceso evidencias suficientes para demostrar la vulneración de los derechos colectivos cuya protección pretendí.  

Mediante auto calendado el 11 de junio de 2020, la Sala decretó las siguientes pruebas de oficio: (i) copia del pliego de condiciones del contrato número 9-1333889 del 27 de noviembre de 1998, “para el suministro, expansión, reposición, operación, mantenimiento y administración del servicio de alumbrado público en el Distrito de Cartagena de Indias y sus corregimientos”, suscrito por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indas con la Unión Temporal Ingeniería, Suministros, Montajes y Construcciones S.A. “ISM S.A.” y Electroconstrucciones LTDA, que en el proceso de la referencia se identifica como Unión Temporal Ecosodio S.A.S. – Electro Construcciones S.A.S, y (ii) el documento de constitución de la referida Unión Temporal con todas sus modificaciones.

A su vez, a través de providencia del 11 de febrero de los corrientes, la Sala requirió al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias con el objeto de que informara si: (i) prorrogó el contrato No. 9-1333889 del 27 de octubre de 1998 que suscribió con la Unión Temporal Ingeniería, Suministros, Montajes y Construcciones S.A. “ISM S.A.” y Electro construcciones LTDA (hoy Unión Temporal Ecosodio S.A.S. y Electro construcciones S.A.S.), cuyo plazo había sido ampliado hasta el 4 de enero de 2020, mediante el otrosí número siete (7) del 31 de diciembre de 2019, o en caso en contrario indicara qué sociedad privada o pública tenía a su cargo la prestación del servicio de alumbrado público en esa ciudad, (ii) si ha iniciado el trámite de algún proyecto de Acuerdo con el objeto de concesionar la prestación del servicio de alumbrado público, y (iii) que certificara de conformidad con el POT de esa ciudad, el uso del suelo del sector donde se encuentra la carretera La Cordialidad vía Cartagena - Bayunca desde la intersección de Olaya Herrera hasta la urbanización Villas de Aranjuez, corregimiento Bayunca.

Hechos

El INCO (hoy ANI) y la sociedad Autopistas del Sol S.A.S. suscribieron el contrato de concesión No. 008 de 2007, con el fin de que se adelantara el Proyecto Vial Ruta Caribe, del que uno de los tramos corresponde a la carretera La Cordialidad vía Cartagena - Bayunca desde la intersección de Olaya Herrera hasta la urbanización Villas de Aranjuez.

La parte actora presentó este medio de control en contra de esa sociedad, el Distrito de Cartagena, el Alumbrado Público de esa ciudad y la Policía Metropolitana con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; la seguridad y salubridad públicas; el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y el derecho de los consumidores y usuarios de los peatones, ciclistas, motociclistas, automovilistas y toda clase de transeúntes que a diario circulan por esa carretera.

El Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda.

La Personería Distrital de Cartagena interpuso recurso de apelación.

Planteamiento

De lo expuesto en las distintas intervenciones de las partes en el proceso y de la sentencia que se apela se colige que hay acuerdo en cuanto a que Bayunca es un corregimiento de Cartagena, así como acerca de que la carretera La Cordialidad vía Cartagena - Bayunca desde la intersección de Olaya Herrera hasta la urbanización Villas de Aranjuez es una vía del orden nacional en la que no existe alumbrado público, pero discrepan en este punto sobre si tal circunstancia se traduce en la vulneración del derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna así como en la trasgresión de la seguridad y salubridad pública.

Ahora bien, también difieren en la existencia de pruebas suficientes para demostrar la vulneración del derecho colectivo a la seguridad, pues, para la accionante, el juez de primera instancia incurrió en un exceso ritual manifiesto cuando no dio el valor que correspondía a las allegadas al plenario, especialmente los testimonios rendidos; mientras que el Tribunal consideró que los elementos obrantes en el expediente debían, de un lado, desestimarse por no cumplir con las características necesarias para considerarse como pruebas y, de otro, resultaban exiguos para dar cuenta de esa vulneración.

Adicionalmente, existe desacuerdo en la aplicación de la figura de la carga dinámica de la prueba y en el presunto incumplimiento del deber del juez en la búsqueda de la verdad procesal al no decretar pruebas de oficio.

Hechas las anotadas precisiones, pasa la Sala a abordar los puntos identificados en el orden descrito.

De la vulneración del derecho colectivo a la prestación eficiente y oportuna de servicios públicos y al goce del espacio público.

Corresponde en este tópico definir si vulnera los derechos colectivos al goce del espacio público y el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, la inexistencia de alumbrado en la carretera La Cordialidad vía Cartagena – Bayunca desde la intersección de Olaya Herrera hasta la urbanización Villas de Aranjuez, corregimiento Bayunca.

Para dilucidar lo anterior, debe indicarse que esta Sección de forma uniforme y pacífica ha reconocido la necesidad de acceder al amparo de los mencionados derechos colectivos, en los casos en los que el servicio de alumbrado público no es garantizado por las entidades competentes para ejercer esa labor.

Al respecto, en un asunto similar al aquí debatido se indicó:

“Falta de alumbrado público

De otro lado, debe la Sala determinar si existe o no violación de los derechos colectivos invocados por la falta de alumbrado público en el corregimiento de San Basilio de Palenque.

En este sentido, el artículo 2° del Decreto 2424 de 200 define alumbrado público como el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito; y que comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público.

Del “ACTA DE ACUERDO DE PAGO DE DEUDA DE ALUMBRADO PÚBLICO SUSCRITO ENTRE EL MUNICIPIO DE MAHATES Y ELECTROCOSTA S.A. E.S.P.”, de 5 de abril de 2005; del oficio 70579 suscrito por la Gerente de la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar S.A. y dirigido al Tribunal Administrativo de Bolívar, de 31 de agosto de 2005; del certificado suscrito por la Secretaria General de la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar S.A. - EDURNE S.A., de 30 de agosto de 2005, en el que manifiesta; de la copia del “ACTA DE LIQUIDACIÓN FINAL DEL CONTRATO INTERADMINISTRATIVO CELEBRADO ENTRE EDURNE S.A. Y EL MUNICIPIO DE MAHATES”, por valor de $81.341.539.50, de 28 de noviembre de 2004; y del testimonio de Primitivo Pérez Herazo, residente de San Basilio de Palenque, rendido el 12 de septiembre de 2005; advierte la Sala que la prestación del servicio de alumbrado público en el corregimiento de San Basilio de Palenque es insuficiente, aun cuando el Municipio de Mahates ha adoptado medidas para mejorar la calidad del mismo.

En efecto, de las pruebas reseñadas, se observa que el municipio de Mahates ha celebrado varios acuerdos con el fin de “repotencializar” el alumbrado público en el municipio de Mahates y sus corregimientos; y que específicamente en lo que respecta al corregimiento de San Basilio de Palenque, se han instalado 32 luminarias para alumbrarlo.

Sin embargo, es claro del escrito de demanda; del oficio de 18 de marzo de 2011, suscrito por el actor y dirigido al Consejo de Estado; del oficio de 16 de marzo de 2011, suscrito por el Alcalde de Mahates y dirigido al Consejo de Estado; y del certificado de 16 de marzo de 2011, suscrito por el Inspector de Policía del corregimiento de San Basilio de Palenque; que la cobertura del alumbrado público en el  corregimiento de San Basilio de Palenque únicamente abarca de manera completa sus principales vías y parques, y que los sectores diferentes a los descritos no gozan de la prestación eficaz y oportuna del servicio.

Según lo establece el artículo 4° del Decreto 2424 de 2006, los municipios o distritos son los responsables de la prestación del servicio de alumbrado público, y deben prestarlo directa o indirectamente, a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio de alumbrado público; y para ello tienen la obligación de incluir en sus presupuestos los costos de la prestación del servicio de alumbrado público y los ingresos por impuesto de alumbrado público en caso de que se establezca como mecanismo de financiación.

En este sentido, mediante sentencia de 11 de marzo de 2010 (M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), la Sección Cuarta estableció:

“…esta Sala considera que el servicio de alumbrado público es un derecho colectivo que los municipios tienen el deber de suministrar de manera eficiente y oportuna y, a su vez, la colectividad tiene el deber de contribuir a financiar para garantizar su sostenibilidad y expansión.

De lo anterior se colige que el Tribunal Administrativo de Bolívar erró al considerar que el municipio de Mahates no violaba derechos colectivos, pues es claro que en el corregimiento de San Basilio de Palenque no se presta de manera eficiente y oportuna el servicio de alumbrado público, y que es el ente territorial la entidad responsable de prestarlo, directa o indirectamente, y de garantizar que ello se haga en condiciones eficientes y oportunas.

La Sala advierte que el municipio no podrá realizar el cobro del impuesto de alumbrado público en el corregimiento de San Basilio de Palenque, hasta tanto no se preste de manera adecuada, de lo cual dará constancia el Comité de verificación de este fallo.

Sobre el particular, esta Sala, en sentencia de 7 de abril de 2011 (M.P. Elizabeth García González), amparó los derechos colectivos al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, por la prestación deficiente del servicio público de energía y por la omisión en la prestación del servicio de alumbrado público en el municipio de Teruel (Huila) y, entre otras cosas, estableció que no se podía realizar el cobro del impuesto de alumbrado público hasta tanto no se prestara adecuadamente el servicio.

Por lo anterior, se revocará la providencia apelada, y en su lugar se ordenará al municipio de Mahates que adopte las medidas necesarias, para que en un término máximo de seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, instale, por sí mismo o por intermedio de un tercero, las luminarias necesarias que permitan que se iluminen eficaz y oportunamente los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural del corregimiento de San Basilio de Palenque.

En ese mismo sentido se encuentra este pronunciamiento:

“La Prestación del Servicio de Alumbrado Público.

Como el actor manifestó que el servicio de alumbrado público no es prestado en la vereda el Almorzadero, ello impone a la Sala pronunciarse respecto de la vulneración al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

El artículo 2° de la Resolución CREG 043 de 1995 dispone lo siguiente:

“Articulo 2o. Responsabilidad en las etapas de prestación del servicio de alumbrado publico. Es competencia del Municipio prestar el servicio de alumbrado público dentro del perímetro urbano y el área rural comprendidos en su jurisdicción.

El municipio es responsable del mantenimiento de los postes, redes, transformadores exclusivos para alumbrado público, luminarias y demás elementos destinados para la prestación del servicio de alumbrado público en los términos que se señalen en el convenio o contrato respectivo, para lo cual se tendrá en cuenta la propiedad de las redes y demás elementos destinados al servicio. Deberá, igualmente, velar por la incorporación de los avances tecnológicos que permitan hacer un uso más eficiente de la energía eléctrica destinada para tal fin, así como la de elementos que ofrezcan la mejor calidad de iluminación, según la capacidad económica del municipio. Para realizar el mantenimiento se debe tener en cuenta la norma técnica colombiana correspondiente.

También le corresponde al municipio desarrollar la expansión de su sistema de alumbrado público, sin perjuicio de las obligaciones que señalen las normas urbanísticas o de planeación municipal a quienes acometan proyectos de desarrollo urbano.

El suministro de la energía eléctrica para el servicio de alumbrado público es responsabilidad de la empresa distribuidora o comercializadora con quien el municipio acuerde el suministro, mediante convenios o contratos celebrados con tal finalidad. Las características técnicas de la prestación del servicio se sujetarán a lo establecido en los Códigos de Distribución y de Redes.”

De la lectura del anterior artículo se infiere que el Municipio además de ser el responsable de la prestación del servicio público, es el encargado del mantenimiento de los postes, redes, transformadores, luminarias y demás elementos necesarios para la prestación del servicio y de desarrollar la expansión de su sistema de alumbrado público, lo que puede ser realizado directamente o por intermedio de una empresa prestadora del servicio de energía, la cual será responsable de la prestación del servicio pero únicamente dentro de lo estipulado en el correspondiente contrato o convenio.

En el caso en estudio, el Municipio mediante contrat, pactó con la Electrificadora del Huila el abastecimiento de la energía para el alumbrado público y la facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público, de igual forma se estipuló que la energía eléctrica sería entregada en los bornes secundarios de los transformadores de la red de distribución local o en las acometidas de las lámparas de alumbrado público.

La Sala observa que el Municipio no contrató con la Electrificadora lo concerniente al mantenimiento ni expansión del servicio de alumbrado público, lo cual en ese orden de ideas corresponde a aquél. Ello indica que la responsabilidad de la Empresa se circunscribe únicamente al suministro de energía que debe ser entregada en las acometidas existentes.

A folio 264 la Electrificadora del Huila aportó los cuadros con el número de luminarias de alumbrado público en la vereda el Almorzadero en los meses de septiembre y diciembre de 2003 enero y junio de 2004, dando cuenta de la existencia de 2 luminarias, lo que fue confirmado por la Personería Municipal del Teruel mediante acta de visita llevada a cabo el 15 de febrero de 2005, en la que manifestó que había dos lámparas ubicadas en cada torre del polideportivo de la escuela y que una de ellas se encontraba en funcionamiento cuyo encendido se activaba a las 6 de la tarde y se desactivaba a las 6 de la mañana, de la cual se beneficiaban únicamente dos familias, cuyas viviendas estaban ubicadas en frente del polideportivo.

Lo anterior no deja dudas de que la Electrificadora del Huila en efecto, se encuentra prestando el servicio de alumbrado público dentro de lo establecido en el contrato suscrito con el Municipio, sin embargo, observa la Sala que la prestación del servicio es, a todas luces, ineficiente, ya que la vereda del Almorzadero no cuenta con la infraestructura necesaria para una adecuada prestación del mismo, lo que, en términos del convenio suscrito y de las disposiciones legales antes anotadas como ya se dijo, no le corresponde a la Electrificadora sino al Municipio

.

En ese orden, como en el presente asunto las partes concuerdan en que en la vía La Cordialidad que conduce de Cartagena al corregimiento de Bayunca, desde la intersección de Olaya Herrera hasta la urbanización Villas de Aranjuez no se presta el servicio de alumbrado público, es claro para la Sala que esa omisión se traduce en la vulneración de los derechos colectivos al acceso y a la prestación eficiente y oportuna de servicios públicos y al goce del espacio público, la cual debe ser amparada en esta sede en los términos antes expuestos.

Sin embargo, como quiera que las entidades que intervinieron en el proceso de la referencia aducen no tener competencia para prestar el citado servicio en la anotada vía, se deberá dilucidar a qué ente deben serle ordenadas las medidas de amparo que correspondan.

Sobre el servicio de alumbrado público y la competencia para prestarlo.

A efectos de absolver el citado interrogante es menester hacer alusión a las normas que regulan lo concerniente a la prestación del servicio de alumbrado público; veamos:

Al tenor de lo dispuesto en los artículos 365 Constituciona�

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 y 5 de la Ley 142 de 199 y 76 la Ley 715 de 2001, corresponde al Estado, asegurar a sus habitantes la prestación eficiente y oportuna de los servicios públicos, por lo que debe�adoptar medidas necesarias�para garantizar el servicio de alumbrado público en óptimas condiciones de funcionalidad.

Pues bien, de conformidad con lo dispuesto en la mencionada Ley 142 de 1994 y el desarrollo que se ha efectuado en materia reglamentaria sobre la prestación de dicho servicio, la Sala encuentra que los artículos primero y segundo de la Resolución 043 de 1995, “Por la cual se regula de manera general el suministro y el cobro que efectúen las empresas de Servicios Públicos Domiciliarios a municipios por el servicio de energía eléctrica que se destine para alumbrado público”, proferida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, disponen lo que sigue:

“Artículo 1º. Servicio de alumbrado público.�Es el servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular”. (Subrayas de la Sala).

“Artículo 2º. Responsabilidad en las etapas de prestación del servicio de alumbrado público. Es competencia del municipio prestar el servicio de alumbrado público dentro del perímetro urbano y el área rural comprendidos en su jurisdicción.

El municipio es responsable del mantenimiento de los postes, redes, transformadores exclusivos para alumbrado público, luminarias y demás elementos destinados para la prestación del servicio de alumbrado público en los términos que se señalen en el convenio o contrato respectivo, para lo cual se tendrá en cuenta la propiedad de las redes y demás elementos destinados al servicio. Deberá, igualmente, velar por la incorporación de los avances tecnológicos que permitan hacer un uso más eficiente de la energía eléctrica destinada para tal fin, así como la de elementos que ofrezcan la mejor calidad de iluminación, según la capacidad de económica del municipio. Para realizar el mantenimiento se debe tener en cuenta la norma técnica colombiana correspondiente.

También le corresponde al municipio desarrollar la expansión de su sistema de alumbrado público, sin perjuicio de las obligaciones que señalen las normas urbanísticas o de planeación municipal a quienes acometan proyectos de desarrollo urbano.

El suministro de la energía eléctrica para el servicio de alumbrado público es responsabilidad de la empresa distribuidora o comercializadora con quien el municipio acuerde el suministro, mediante convenios o contratos celebrados con tal finalidad. Las características técnicas de la prestación del servicio se sujetarán a lo establecido en los Códigos de Distribución y de Redes.

El municipio podrá realizar el mantenimiento y la expansión por su propia cuenta o mediante convenio o contrato celebrado con la misma empresa de servicios públicos que le suministre la energía eléctrica o con cualquier otra persona natural o jurídica que acredite idoneidad y experiencia en la realización de dichas labores. En todo caso, dichas actividades se cumplirán con sujeción a la normalización técnica aplicable”. (Subrayas de la Sala).

A su vez, el artículo 2.2.3.1.2.�del Decreto 1073 de 2015 (26 de mayo), “reglamentario del Sector de Minas y Energía”, definió el servicio de alumbrado público así:

“Artículo 2.2.3.1.2.� Definición servicio de alumbrado público.�Es el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público.

Parágrafo.�La iluminación de las zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios o conjuntos residenciales, comerciales o mixtos, sometidos al régimen de propiedad respectivo, no hace parte del servicio de alumbrado público y estará a cargo de la copropiedad o propiedad horizontal. También se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no estén a cargo del municipio o Distrito. (Subrayas de la Sala)

Adicionalmente, la Ley 1753 del 9 de junio de 2015 concibió tal servicio de la forma en que enuncia:

“Artículo 191. Alumbrado público.�Es un servicio público esencial, regido por los artículos�56�y�365�de la Constitución Política. El Gobierno nacional, a través del Ministerio de Minas y Energía, reglamentará su prestación para que se asegure por parte de autoridades municipales y distritales lo siguiente:

�

1. El mejoramiento de la calidad de vida y de seguridad de los habitantes en el nivel nacional y territorial.

�

2. El financiamiento del servicio de alumbrado público dentro del marco de sostenibilidad fiscal de la entidad territorial. En ningún caso podrá cobrarse por este servicio sin que se haya realizado la prestación del mismo en su área de influencia.

�

3. Una prestación eficiente y continua del servicio de alumbrado público.

�

4. Se amplíe la cobertura en la prestación del servicio de alumbrado público.

�

La prestación del servicio de alumbrado público, inherente al servicio público de energía eléctrica, se regirá por los siguientes principios:

�

a) El principio de cobertura buscará garantizar una cobertura plena de todas las áreas urbanas de los municipios y distritos, y en centros poblados de las zonas rurales donde técnica y financieramente resulte viable su prestación, en concordancia con la planificación local y con los demás principios enunciados en el presente artículo.

�

b) En virtud del principio de calidad el servicio prestado debe cumplir con los requisitos técnicos que se establezcan para él.

�

c) Para efectos del presente artículo, el principio de eficiencia energética se define como la relación entre la energía aprovechada y la total utilizada, en cualquier proceso de la cadena energética que busca ser maximizada a través de buenas prácticas de reconversión tecnológica.

�

d) El principio de eficiencia económica implica, entre otros aspectos, la correcta asignación y utilización de los recursos de tal forma que se busque la garantía de la prestación del servicio de alumbrado público al menor costo económico y bajo criterios técnicos de calidad.

�

e) En virtud del principio de homogeneidad se buscará que la metodología para determinar los costos totales máximos eficientes de prestación del servicio de alumbrado público tengan una misma estructura para todos los municipios y distritos del país, y que los costos resultantes respondan a la realidad de cada municipio o distrito.

�

f) En virtud del principio de suficiencia financiera se promoverá que los prestadores del servicio de alumbrado público tengan una recuperación eficiente de los costos y gastos de todas las actividades asociadas a la prestación del servicio y obtener una rentabilidad razonable.

�

Los costos y gastos eficientes de todas las actividades asociadas a la prestación del servicio de alumbrado público serán recuperados por el municipio o distrito que tiene a cargo su prestación a través de una contribución especial�con destinación específica para la financiación de este servicio.�Dichos costos y gastos se determinarán de conformidad con la metodología que para tales efectos establezca el Ministerio de Minas y Energía o la autoridad que delegue.

�

Serán sujetos pasivos de la contribución del servicio de alumbrado público quienes realicen consumos de energía eléctrica, bien sea como usuarios del servicio público domiciliario de energía eléctrica o como auto generadores y, en los casos en que no se realicen consumos de energía eléctrica, los propietarios de los predios y demás sujetos pasivos del impuesto predial que se encuentren dentro de la jurisdicción del respectivo municipio o distrito. Lo anterior, teniendo en cuenta los criterios de equidad y progresividad.

�

El Ministerio de Minas y Energía o la autoridad que delegue determinará la metodología que contenga los criterios técnicos a considerar por parte de los concejos municipales y distritales para realizar la distribución del costo a recuperar entre los sujetos pasivos, para lo cual deberá tener en cuenta los principios definidos en este artículo.

�

Cuando el sujeto pasivo sea el usuario de energía eléctrica, para la liquidación de la contribución se deberá considerar el volumen de energía consumida. Cuando el sujeto pasivo sea el propietario de los predios y demás sujetos pasivos del impuesto predial, para la fijación de la contribución se deberá considerar los elementos del avalúo catastral del respectivo predio, teniendo en cuenta el área de influencia del servicio de alumbrado público. El valor de la contribución en ningún caso sobrepasará el valor máximo que se determine de conformidad con los criterios de distribución contenidos en la metodología mencionada.

�

Los alcaldes municipales o distritales definirán los procedimientos de recaudo, y este podrá realizarse, entre otros, a través de la facturación propia del municipio o distrito, o de las empresas de servicios públicos domiciliarios de su jurisdicción. En este caso, la remuneración del servicio de facturación y recaudo se realizará de conformidad con la regulación aplicable a la facturación conjunta.

�

A partir de la vigencia de la presente ley, el suministro de energía eléctrica con destino al servicio de alumbrado público deberá realizarse a través de contratos soportados en los mecanismos de cubrimiento que para el efecto determine el Ministerio de Minas y Energía o la autoridad que delegue dentro de los seis meses siguientes. En todo caso, el pago por el suministro de la energía, la facturación y el recaudo se podrán realizar mediante apropiación sin situación de fondos por parte de la entidad respectiva y a favor del comercializador de energía eléctrica.

�

Las personas prestadoras del servicio de alumbrado público serán sujetos del control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en aspectos relacionados con la calidad y prestación del servicio. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios realizará la vigilancia y control sobre el cumplimiento de los reglamentos técnicos expedidos para regular el servicio de alumbrado público.

�

Parágrafo 1o.�Sustitúyase el impuesto de alumbrado público, y en particular, el literal d) del artículo 10 de la Ley 97 del 1913, en lo que se refiera a dicho impuesto y demás leyes que lo complementan.

�

Parágrafo 2o.�Los contratos suscritos mantendrán su vigencia, pero las prórrogas o adiciones que se pacten con posterioridad a la vigencia de la presente ley se regirán por lo previsto en esta ley;�en todo caso, el recaudo de la contribución de alumbrado se destinará a sufragar el costo de prestación del servicio a partir de la expedición de la presente ley.�Los contratos que se celebren durante el período al que se refiere el parágrafo transitorio y en todo caso antes de la reglamentación de este artículo, se regirán por las normas vigentes antes de la expedición de esta ley.

�

Parágrafo transitorio.�La sustitución de que trata el parágrafo 1o del presente artículo se aplicará respecto de las entidades territoriales que hayan expedido acuerdos adoptando el tributo de alumbrado público autorizado por las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915.�Contarán con un (1) año a partir de la entrada en vigencia de la presente ley para adoptar la contribución en los términos establecidos por este artículo. Una vez cumplido este plazo operará la sustitución. Los alcaldes de los municipios y distritos que a la fecha de expedición de esta ley tengan incorporado en los acuerdos de impuesto de alumbrado público la actividad de semaforización, deberán establecer la fuente con la cual se financiarán los costos y gastos de la actividad de semaforización a partir de la terminación del período de un (1) año al que se refiere este parágrafo transitorio.

�

Sin perjuicio de lo anterior, los municipios o distritos podrán optar por no cobrar por la prestación del servicio de alumbrado público”.

Por su parte, el artículo 2.2.3.6.1.2.  del Decreto 1073 de 2013, modificado por el artículo 4 del Decreto 943 del 2018, es del siguiente tenor:

“Artículo 2.2.3.6.1.2. Prestación del Servicio.�Los municipios o distritos son los responsables de la prestación del servicio de alumbrado público, el cual podrán prestar de manera directa, o a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio de alumbrado público que demuestren idoneidad en la prestación del mismo, con el fin de lograr un gasto financiero y energético responsable.

De conformidad con lo anterior, los municipios o distritos deberán garantizar la continuidad y calidad en la prestación del servicio de alumbrado público, así como los niveles adecuados de cobertura.

Parágrafo 1.�La modernización, expansión y reposición del sistema de alumbrado público debe buscar la optimización de los costos anuales de inversión, suministro de energía y los gastos de administración, operación, mantenimiento e interventoría, así como la incorporación de desarrollos tecnológicos. Las mayores eficiencias logradas en la prestación del servicio que se generen por la reposición, mejora, o modernización del sistema, deberán reflejarse en el estudio técnico de referencia.

Parágrafo 2.�Los municipios o distritos tendrán la obligación de incluir en rubros presupuestales y cuentas contables, independientes, los costos de la prestación del servicio de alumbrado público y los ingresos obtenidos por el impuesto de alumbrado público, por la sobretasa al impuesto predial en caso de que se establezca como mecanismo de financiación de la prestación del servicio de alumbrado público, y/o por otras fuentes de financiación. Cuando el servicio sea prestado por agentes diferentes a municipios o distritos, estos agentes tendrán la obligación de reponer al ente territorial la información para dar cumplimiento a este parágrafo”. (Subrayas de la Sala).

Pues bien, según esas definiciones, el objeto de la prestación del servicio público esencial bajo análisis consiste en la provisión del alumbrado en los bienes y espacios de uso público y libre circulación con tránsito peatonal y vehicular como parques o vías que se encuentren localizadas en el perímetro urbano y rural del respectivo municipio o distrito.

Adicionalmente, las disposiciones transcritas indican que el municipio o distrito serán responsables de garantizar ese servicio en las áreas urbanas y en los centros poblados de las zonas rurales en donde técnica y financieramente resulte posible su prestación, así como en los espacios de libre circulación, con tránsito peatonal o vehicular, dentro del perímetro urbano y rural del municipio o distrito.

Ahora, frente a la prestación del servicio de alumbrado público en las vías del orden nacional o departamental que se encuentren dentro del perímetro urbano y rural de un municipio, es preciso señalar que el artículo 68 de la Ley 1682 de 2013, contempló lo que sigue:

“Artículo 68.�Los municipios y distritos podrán proveer de infraestructura adicional o complementaria de todo tipo o alumbrado público a aquellos corredores viales nacionales o departamentales que se encuentren dentro de su perímetro urbano y rural aunque no estén a su cargo, para garantizar la seguridad y mejorar el nivel de servicio a la población en el uso de la infraestructura de transporte, previa autorización de la entidad titular del respectivo corredor vial.” (Subrayas de la Sala).

Posteriormente, y a propósito del citado precepto legal, el Decreto 943 de 2018 se modificó el contenido del artículo 2.2.3.1.2.�del Decreto 1073 de 2015, cuya literalidad se expone a continuación:

“Artículo 2.2.3.1.2. Servicio de Alumbrado Público.�Servicio público no domiciliario de iluminación, inherente al servicio de energía eléctrica, que se presta con el fin de dar visibilidad al espacio público, bienes de uso público y demás espacios de libre circulación, con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o distrito, para el normal desarrollo de las actividades.

El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía eléctrica al sistema de alumbrado público, la administración, operación, mantenimiento, modernización, reposición y expansión de dicho sistema, el desarrollo tecnológico asociado a él, y la interventoría en los casos que aplique.

Parágrafo.�No se considera servicio de alumbrado público la semaforización, los relojes digitales y la iluminación de las zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios o conjuntos de uso residencial, comercial, industrial o mixto, sometidos al régimen de propiedad horizontal, la cual estará a cargo de la copropiedad.

Se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no se encuentren a cargo del municipio o distrito, con excepción de aquellos municipios y distritos que presten el servicio de alumbrado público en corredores viales nacionales o departamentales que se encuentren dentro su perímetro urbano y rural, para garantizar la seguridad y mejorar el nivel de servicio a la población en el uso de la infraestructura de transporte, previa autorización de la entidad titular del respectivo corredor vial, acorde a lo dispuesto por el artículo 68 de la Ley 1682 de 2013.

Tampoco se considera servicio de alumbrado público la iluminación ornamental y navideña en los espacios públicos, pese a que las Entidades Territoriales en virtud de su autonomía, podrán complementar la destinación del impuesto a dichas actividades, de conformidad con el parágrafo del artículo 350 de la Ley 1819 de 2016”. (Subrayas de la Sala).

De la lectura de las dos últimas disposiciones que se subrayan se desprende que el servicio de alumbrado público es inherente al servicio de energía eléctrica y que tiene como fin dar visibilidad al espacio público dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o distrito. También se colige de lo transcrito que las actividades que comprende tal servicio son el suministro, administración, operación, mantenimiento, modernización, reposición, expansión del sistema de alumbrado público, desarrollo tecnológico e interventoría en los casos en que aplique.

Así, continuando con la estrategia normativa definida en normas previas, la regulación también se encargó de establecer qué actividades no comprendían dicho servicio encontrando las siguientes: semaforización, relojes digitales, iluminación en áreas cerradas sometidas al régimen de propiedad horizontal de uso residencial, comercial, industrial o mixto, las carreteras que no se encuentren a cargo del municipio o distrito y la iluminación ornamental o navideña.

Nótese entonces que de acuerdo con el inciso segundo del parágrafo del artículo 2.2.1.3.2. del Decreto 1073 de 2015 se exceptúan de la exclusión de las actividades que no hacen parte del servicio de alumbrado público la prestación de tal servicio en corredores viales nacionales o departamentales que se encuentren en el perímetro urbano o rural del Distrito o municipio, para cuya intervención deben dichos entes solicitar la autorización del titular de la vía.

En otras palabras, tal normativa lo que indica es que la iluminación de corredores viales nacionales o departamentales que se encuentren dentro del perímetro urbano o rural del respectivo Distrito o Municipio hace parte del servicio de alumbrado público de alumbrado y por ende corresponde a estar últimas autoridades prestarlo con la venia del titular de la vía, es decir, con el permiso que sobre este aspecto otorgue la autoridad departamental o nacional.

Ahora, de la revisión armónica de las normas que regulan la prestación de ese servicio público, debe advertirse que la omisión de los municipios para solicitar el citado permiso al titular de la vía, no implica per se un desplazamiento de las competencias para prestar dicho servicio público de los entes territoriales a la Nación o a las autoridades departamentales, puesto que no existe alguna disposición legal o reglamentaria que imponga un deber expreso en ese sentido a estas últimas entidades y que por el contrario, como se dijo, son los municipios y distritos los obligados, por mandato legal, a prestar ese servicio en las vías que atraviesen su perímetro urbano y rural.

Nótese entonces que la finalidad del artículo 68 de la Ley 1682 de 2013 y del artículo 2.2.3.1.2.�del Decreto 1073 de 2015, no es otra que la aplicación de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad entre las entidades de los distintos órdenes, dado que reconoce a los municipios y distritos como los encargados de prestar el servicio de alumbrado público, incluso cuando la vía objeto de su provisión sea del orden nacional o departamental, y siempre que atraviese su perímetro urbano o rural, ello a efectos de garantizar la seguridad o mejora del servicio para los usuarios de la vía.

En ese sentido, no puede pasarse por alto que al tenor de lo dispuesto en los artículos 365 Constituciona�

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 y 5 de la Ley 142 de 199 y 76 la Ley 715 de 2001, corresponde al Estado,�a través de dichos entes territoriales, asegurar a sus habitantes la prestación eficiente y oportuna de los servicios públicos, por lo que deben�adoptar medidas necesarias�para garantizar el servicio de alumbrado público en óptimas condiciones de funcionalidad.

Así lo ha sostenido esta Sección, entre otras, en providencia del 4 de febrero de 2010, en la que se dijo expresamente:

“De otra parte, el artículo 365 de la Constitución Política dispone que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, quien los podrá prestar, con sujeción al régimen fijado por la ley, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, pero en todo caso conservando su regulación, control y vigilancia.

Ahora bien, el artículo 331 de la Carta Política, consagra que:

“Al municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes

En suma, los municipios o distritos no pueden desligarse de sus obligaciones legales relacionadas con la prestación del servicio de alumbrado público en vías del orden nacional o departamental que se encuentren dentro de su perímetro urbano o rural bajo el argumento de que no son titulares de la misma o que no han pedido la autorización previa al titular, pues ello implicaría que se ponga en riesgo derechos colectivos protegidos por el ordenamiento jurídico, en los eventos en los que se omita la provisión de la iluminación de la carretera por parte del encargado de la vía.

La competencia del Distrito en la prestación del servicio de alumbrado para el caso concreto

Bajo tal panorama, en aras a determinar si el Distrito de Cartagena es el encargado de prestar el servicio de alumbrado público en la vía objeto de la controversia en los términos antes expuestos, deberá dilucidarse: (i) si la vía La Cordialidad que conduce de Cartagena al corregimiento de Bayunca, desde la intersección de Olaya Herrera hasta la urbanización Villas de Aranjuez se encuentra dentro de las áreas rurales o urbanas de ese distrito, (ii) si la ANI concesionó la prestación del servicio público de alumbrado en tal franja y en caso contrario (iii) si el ente territorial demandado cuenta con la autorización previa de la mencionada Agencia para proveer el mismo en los términos del artículo 68 de la Ley 1682 de 2013 y el artículo 2.2.3.1.2.�del Decreto 1073 de 2015.

Sobre el primer punto, debe señalarse que la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía Mayor de Cartagena, en cumplimiento de lo dispuesto en auto del 11 de febrero de 2021, expidió el Oficio AMC – OFI -0021510-2021, que certificó que la zona en la que está ubicada la citada carretera estaba incluida en su Plan de Ordenamiento Territorial y que tenía los siguientes usos de suelo:

“En atención al asunto de la presente, me permito informarle respecto a su solicitud de Certificado de uso de Suelo, entendida, como el sector o área aledaña a vía de la cordialidad o transversal 54, en su tramo sentido Cartagena Bayunca, que inicia desde la intersección con la Vía de Olaya (intersección 34) hasta la Urbanización Villas de Aranjuez, la secretaria de planeación distrital permite certificarle, que el área o sector consultada, sobre la margen izquierda de la vía, y margen derecha a partir de la intersección con la variante Cartagena, en el mismo sentido señalado, se encuentra dentro del área indicada y delimitada Gráficamente en los Planos de uso de suelo PFU 5B/5 y PFU 5Cde/5, como RESIDENCIAL TIPO A y RURAL, y se le aplicaran las normas contenidas en los cuadros Cuadro No 1 y No 9 del Decreto N.º 0977 de noviembre 20 de 2001.

REGLAMENTACION DE LA ACTIVIDAD RESIDENCIAL EN SUELO URBANO Y SUELO DE EXPANSION. - CUADRO N.º 1.

 USO PRINCIPAL: Residencial vivienda unifamiliar, bifamiliar y Multifamiliar.

USO COMPATIBLE: Comercio 1- Industrial 1.

USO COMPLEMENTARIO: Institucional 1 y 2-Portuario 1(Solo embarcaderos).

 USO RESTRINGIDO: Comercial 2

USO PROHIBIDO: Comercio 3 y 4 – industrial 2 y 3 - turístico – portuario 2, 3 y 4 - institucional 3 y 4

AREAS DE ACTIVIDAD LOCALIZADAS EN SUELO RURAL – CUADRO No 9

Las normas que regulan, a nivel general, las áreas de actividad en suelo rural del distrito además de regular la actividad productora, tienen relación con las actividades residenciales comerciales e industrial turístico.

USOS	PARCELACIONES	ACTIVIDAD EN SUELO RURAL PRODUCTOR AGROINDUSTRIAL
PRINCIPAL	Residencial Unifamiliar	Labores agrícolas, horticultura, floricultura y pasto, animales de labores, ganadería, aves de corral, apiarios, acuicultura, explotaciones forestales, camaroneras.
COMPLEMENTARIO	Vivienda Unifamiliar, Celaduría. Servicios comunales (cuarto de maquinas, basuras)	Portuario1, además bodegas, silos, establos, galpones, plantas de procesamiento de productos
COMPATIBLE	Institucional 4 – Jardines Cementerio	Vivienda unifamiliar, bodegas, silos, establos. Intensidad del uso compatible 75% del uso principal
ÁREA MÍNIMA DEL LOTE	AML: 100000 M2 ( 10 Ha ) – FML: 50 Mts	AML: 10000 M2 – FM: 70 Mts

SUELO RURAL DEL DISTRITO - ARTICULO 58: Corresponde a sectores localizados en la siguiente forma:

· En las unidades de geomorfología denominadas colinas y lomas del Corregimiento de Arroyo Grande localizadas en el acuífero del mismo nombre.

 · En el corregimiento de Bayunca, suelo al sur y norte del centro poblado comprendido entre el perímetro del suelo suburbano de Cartagena y la carretera de la Cordialidad.

· Porción de territorio localizada entre la poligonal de suelo de expansión cercano a la variante de Cartagena, la carretera de la Cordialidad y el perímetro del distrito.

· Porción de la región de Membrillal delimitada por la Variante y el perímetro distrital.

· Porción de territorio correspondiente al corregimiento de Pasacaballos al oriente y sur del centro poblado.

 · El suelo distrital al sur de la bahía de Barbacoas comprendido entre el perímetro distrital, el canal del Dique y la línea que delimita con el departamento de Sucre.”

De igual forma, sobre la margen derecha de la vía, a partir de la intersección con la vía de Olaya, hasta la intersección con la Variante Cartagena en el mismo sentido señalado, presenta usos de suelo RESIDENCIAL, COMERCIAL 2 Y COMERCIAL 3 según lo contenido en las fichas normativas del Decreto 0747 de 2003 y Decreto 022 de 2005, que reglamenta el Parcial del Triángulo de Desarrollo Social.

En relación con el territorio que hace parte de la vía se informa que, de conformidad con los artículos 66, 67, 68, 71 y 138 del Decreto 0977 de 2001 y el plano de formulación PFU 3/5 que hace pate integral del Plan de Ordenamiento integral, la Carretera de la cordialidad esta catalogada como una vía V2A con un perfil de 29.9 metros y el tramo de la vía nacional desde la intersección 46 está catalogado como V1 con un perfil de 81.4 metros incluyendo las vías de servicio laterales. De igual forma los artículos 170, 171 y 173 del Decreto establecen que las vías del distrito de Cartagena hacen parte del espacio público y en consecuencia están destinadas al uso público de conformidad con lo establecido el en Decreto Nacional 1077 de 2015.” (Subrayas de la Sala).

Bajo tal panorama, observa la Sala que el área en la que está ubicada la carretera La Cordialidad vía Cartagena – Bayunca desde la intersección de Olaya Herrera hasta la Urbanización Villas de Aranjuez, corregimiento Bayuca, tiene usos de suelo de tipo urbano y rural de zonas pobladas.  En efecto, respecto del primero de ellos, se informó que, en la margen derecha de la aludida intersección hasta la variante a Cartagena, es permitido como uso principal el residencial y que, además, son compatibles las actividades de comercio en sus niveles 1 y 3.

A su vez, la franja de la vía ubicada en suelo rural es poblada, toda vez que tiene como actividad principal la residencia unifamiliar y, a su vez, como uso complementario se autorizaron actividades tales como la de la celaduría de servicios comunales, portuarias, de bodegas, sillas, establos galpones y finalmente, es compatible con el uso institucional en su nivel 4, esto es, aquellas relacionadas con jardines y cementerios.

Bajo las anteriores premisas es claro para la Sala que la citada carretera se encuentra dentro del perímetro urbano y rural del Distrito de Cartagena, por lo que se procederá a evaluar si la ANI concesionó o no prestación del servicio de alumbrado público en esa vía, a efectos de definir si debe ser el concesionario el que responda por la vulneración de los derechos colectivos a la prestación eficiente de servicios públicos.

En este punto, debido a que el ente territorial indicó que Autopistas del Sol S.A.S. debe efectuar por su cuenta y riesgo todas las acciones tendientes al cumplimiento del contrato, dentro de las cuales se encuentran las actividades necesarias para la adecuada, confiable, segura, continua y oportuna prestación de los servicios y el correcto funcionamiento de la obra, lo que incluye en su concepto la prestación del servicio de alumbrado, aserto que fundamentó en el contrato de concesión No. 008 de 2007 que la concesionaria suscribió con el INCO y cuyo objeto fue una vía nacional, así como en los artículos 2 del Decreto 2618 de 2013, sobre las funciones del INVIA�

, y 32 numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la Sala transcribirá la última de esas normas, así como algunos apartes del mencionado pacto, y se referirá a las vías del orden Nacional.

El referido artículo 32 señala lo que sigue acerca del contrato de concesión:

“Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

(…)

4o. Contrato de Concesión.

Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

(…)”  (Subrayas de la Sala).

Por su parte, en el contrato de concesión No. 008 de 2007 se estipuló lo siguiente:

“CLÁUSULA 1 DEFINICIONES

(…)

1.90. “Tramo” o “Trayecto”

Cada uno de los sectores en que se han dividido las vías incluidas en el Proyecto, según se determina en los apéndices del contrato.

1.92. “Tramo 2” Construcción de la segunda calzada Canal de Calicando (Cartagena) – Bayunca, y Rehabilitación de la calzada existente:

Construcción de segunda calzada en el tramo comprendido entre el punto denominado Canal de Calicanto cruce de la vía la Cordialidad en la ciudad de Cartagena hasta llegar al municipio de bayunca (PR15+000) con una longitud aproximada de 18.0 kilómetros, y corresponde a la nomenclatura vial del INVIAS como RUTA 90 TRAMO 06, actualmente su operación, conservación y mantenimiento corresponde al INVIAS y se encuentra construido en una calzada de dos carriles y rehabilitación de la calzada existente. (Subrayas de la Sala).

(…)

CLÁUSULA 2 OBJETO DEL CONTRATO

El objeto del presente CONTRATO, es el otorgamiento al CONCESIONARIO de una concesión para que de conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 4, de la Ley 80 de 1993 y en la Ley 105 del mismo año, realice por su cuenta y riesgo los estudios y diseños definitivos, gestión predial, gestión social, gestión ambiental, financiación, construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación y mantenimiento del proyecto de concesión vial “RUTA CARIBE”.

El INCO concede por medio de este CONTRATO al CONCESIONARIO el uso y las explotación del Proyecto de Concesión Vial “RUTA CARIBE”, bajo el control y vigilancia del INCO, por el tiempo de ejecución del CONTRATO, para que sea destinado al servicio público de transporte, a cambio de la remuneración a que se refiere la CLÁUSULA 14. Lo anterior en aplicación del Decreto No. 1800 del 26 de junio de 2003.

La remuneración del CONCESIONARIO no incluye los derechos de usar para fines comerciales o publicitarios las áreas incluidas en las franjas de derechos de vía, casetas de peaje, estaciones de pesaje, centros de control de operación o áreas de servicio del Proyecto. El uso comercial o publicitario de estas áreas será autorizado por el INCO y se realizará teniendo en cuenta lo establecido en el Apéndice B del Contrato de Concesión.

El CONCESIONARIO realizará todas aquellas actividades necesarias para la adecuada y oportuna prestación del servicio y el correcto funcionamiento del Proyecto de Concesión Vial “RUTA CARIBE”,  permitiendo la estabilidad de la vía, una adecuada movilidad de los usuarios y la continuidad de la prestación del servicio, mantenimiento, la seguridad vial, la comodidad y la integración con el entorno, cumpliendo para ello los requisitos mínimos establecidos en el presente CONTRATO y sus Apéndices y siempre bajo el control y vigilancia del INCO.

En desarrollo del objeto del CONTRATO, el CONCESIONARIO deberá ejecutar – en el plazo establecido en el presente CONTRATO – las Obras de Construcción y Rehabilitación y todas las actividades correspondientes a la operación y mantenimiento del Proyecto, necesarias para mantener todos y cada uno de los Trayectos del Proyecto de conformidad con el Pliego, el CONTRATO, sus Apéndices y los requerimientos ambientales establecidos por la respectiva autoridad.

El alcance físico del Proyecto de Concesión Vial aparece indicado en los apéndices del CONTRATO”. (Subrayas de la Sala)

Como correlato de lo expuesto se tiene que, tanto la Nación como los entes territoriales, están facultados para suscribir contratos de concesión para la prestación de servicios públicos, y que el INCO (hoy ANI) concesionó la Ruta Caribe a la sociedad Autopistas del Sol S.A.S., de la cual el tramo dos corresponde a la vía que generó esta solicitud de amparo popular por la inexistencia de luminarias y que aquella era operada por el INVIAS con anterioridad a la celebración del mentado negocio jurídico. Igualmente, que el concesionario se obligó a garantizar la estabilidad de la vía, la adecuada movilidad de los usuarios, la continuidad de la prestación del servicio, el mantenimiento, la seguridad vial, la comodidad y la integración con el entorno, más no, como lo pretende hacer entender el Distrito, a prestar el servicio público de alumbrado.

Además, debe insistirse en que, en virtud de los artículos 311 de la Constitució�, 5 de la Ley 142 de 199�

�

�60

 y 76 de la Ley 715 de 200��

, los municipios siguen siendo los responsables de la prestación de los servicios públicos en las vías nacionales que pasen por su jurisdicción urbana y rura�https://www.invias.gov.co/index.php/informacion-institucional/2-principal/2706-clasificacion-de-las-carreteras, por lo que es preciso aclarar que el hecho de que una vía sea de ese orden y que respecto de aquella se haya suscrito un contrato de concesión para su ampliación no es directamente proporcional a que la carretera objeto del mentado pacto no esté a cargo del municipio o distrito y que, por ende, no le sea atribuible la prestación del servicio público de alumbrado que consagra el parágrafo del artículo 2.2.3.1.2. del Decreto 1073 de 2015, transcrito en el acápite 5.4.1.1., pues, tal como ocurre en esta ocasión, los concesionarios únicamente son responsables de la construcción, mantenimiento y adecuación de las obras viales que se encuentren previstas en el objeto del negocio suscrito.

Finalmente, la Sala advierte que si bien en el plenario no obra prueba que acredite que la ANI hubiere autorizado previamente la prestación del servicio público en la vía objeto de controversia al Distrito de Cartagena en cumplimiento de lo previsto en el artículo 68 de la Ley 1682 de 2013 y el artículo 2.2.3.1.2.�del Decreto 1073 de 2015, lo cierto es que como se dijo en el punto 5.4.2.1. la ausencia de ese requisito no desplaza las competencias para proveer el servicio de alumbrado público de los municipios a entidades del orden nacional, dado que no existe ninguna norma que determine una obligación en ese sentido a cargo de estas últimas entidades, por lo que es improcedente condenar a la ANI a la prestación de este; máxime cuando por mandato constitucional y legal son los municipios los encargados de proveer el mismo en las áreas urbanas y en los centros poblados donde sea técnica y financieramente posible su prestación, así como en los espacios de circulación peatonal y vehicular dentro de su jurisdicción territorial.

Por ende, estando claro que es el Distrito de Cartagena es el responsable de brindar el servicio público de alumbrado en la carretera La Cordialidad vía Cartagena - Bayunca desde la intersección de Olaya Herrera hasta la urbanización Villas de Aranjuez y ante la probada vulneración de los derechos colectivos al acceso y a la prestación eficiente y oportuna de servicios públicos y al goce del espacio público, la Sala vistos los hechos que rodean el proceso de la referencia, prescindirá del requisito de autorización previa, en la medida en que dicho trámite en lo que se traduce es en la perpetuación de la vulneración y en la desatención de una necesidad de amparo de la comunidad que allí habita.

Lo anterior, máxime si se tiene a consideración que los costos derivados de la prestación del anotado servicio y de la inversión en infraestructura que es necesaria para la iluminación de la citada vía, únicamente pueden ser retornados a través del cobro del impuesto de alumbrado público cuyos titulares son los entes territoriales de conformidad con lo previsto en el literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 y el artículo 1º de la Ley 84 de 1915, por lo que tales valores no podrían ser recuperados por las entidades nacionales al no ser las llamadas a recaudar ese tribut

.

Ahora, como el mencionado Distrito refiere que concesionó la prestación del servicio de alumbrado público en esa ciudad, deberá evaluarse si corresponde a la empresa prestadora de dicho servicio proveer el mismo o si deberá efectuar directamente el aludido ente.

Para definir tal aspecto, es menester aludir a los siguientes documentos:

El Distrito de Cartagena invitó a participar en la Licitación Pública D.T.C. número 001 de 1998, “para seleccionar al contratista que por el sistema de Concesión se encargue del Suministro, Expansión, Reposición, operación, mantenimiento y administración de la Infraestructura del servicio de Alumbrado Público en el Distrito de Cartagena de Indias, sus corregimientos, asentamientos. Urbanos y caseríos existentes, siempre y cuando se encuentran normalizado en cuanto a Estructura de Alumbrado público se refiere, y los que llegaren a conformarse durante la vigencia de la presente Concesión, que estén a cargo del Distrito.

Aquella fue adjudicada a la Unión Temporal Ingeniería, Suministros, Montajes y Construcciones S.A. “ISM S.A.” y Electro construcciones LTDA (hoy Unión Temporal Ecosodio S.A.S. y Electro construcciones S.A.S) o Unión Temporal Alumbrado Público de Cartagena, con quien suscribió el contrato No. 9-1333889 del 27 de octubre de 1998, documento que fue allegado al proceso por las dos entidades.

La Sala transcribirá varias de las cláusulas pactadas:

“CONTRATO NO. 9-1333889 DE 1998 DE 27 DE OCTUBRE DE 1998 DE CONCESIÓN CELEBREDO ENTRE LA ALCALDÍA MAYOR DE CARTAGENA DE INDIAS Y LA UNIÓN TEMPORAL INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “ISM S.A.” Y ELECTROCONSTRUCCIONES LTDA., PARA EL SUMINISTRO, EXPANSIÓN, REPOSICIÓN, OPERACIÓN, MANTENIMIENTO Y ADMINISTRACIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO EN EL DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS Y SUS CORREGIMIENTOS.

(…)

ENTRE LOS SUSCRITOS: JORGE CARRILLO CASTRO, MAYOR DE EDAD, VECINO DE CARTAGENA DE INDIAS, IDENTIFICADO (…), QUIEN OBRA EN SU CONDICIÓN DE ALCALDE MAYOR DEL DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DEL CARTAGENA DE INDICAS, EN CALIDAD DE ENCARGADO MEDIANTE DECRETO 0827 DEL 16 DE OCTUBRE DE 1998 (EN ADELANTE “EL DISTRITO”), DEBIDAMENTE FACULTADO POR EL ACUERDO DISTRITAL NO. 015 DE 1998, EXPEDIDO POR EL CONCEJO DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS, POR UNA PARTE; Y POR LA OTRA, GUILLERMO MOLINA ROA, MAYOR DE EDAD, IDENTIFICADO (…), QUIEN ACTUA EN SU CALIDAD DE REPRESENTANTE LEGAL DE LA UNIÓN TEMPORAL INTEGRADA POR INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A., “I.S.M.S.A.”, Y ELECTROCONSTRUCCIONES LTDA., DEBIDAMENTE FACULTADO PARA LA CELEBRACIÓN DE ESTE CONTRATO DE ACUERDO CON LA CLAUSULA SEGUNDA DEL DOCUMENTO DE CONFORMACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORALDE 8 DE SEPTIEMBRE DE 1998, Y QUIEN EN ADELANTE SE DENOMINARÁ EL CONSECIONARIO (sic), HEMOS CELEBRADO EL PRESENTE CONTRATO DE CONCESIÓN, PREVIAS LAS SIGUIENTES CONSIDERACIONES:

QUE SEGÚN LAS LEYES 142 Y 143 DE 1994, LAS RESOLUCIONES 43 DE 1995, 043 DE 1996, 089 DE 1996, EXPEDIDAS POR LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS, CREG, EL MUNICIPIO ES COMPETENTE PARA PRESTAR EL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO EN SU JURISDICCÓN TERRITORIAL.

MEDIANTE RESOLUCIÓN NO. 2187 DEL 05 DE AGOSTO DE 1998, EXPEDIDA POR AL ALCALDÍA DISTRITAL, SE ORDENÓ LA APERTURA DE LA LICITACIÓN PÚBLICA D.T.C. NO. 001 DE 1998, CON EL FIN DE SELECCIONAR UN CONCESIONARIO CON EL QUE EL DISTRITO CELEBRA UN CONTRATO DE CONCESIÓN PARA EL SUMINISTRO, EXPANSIÓN, REPOSICIÓN, OPERACIÓN, MANTENIMIENTO Y ADMINISTRACIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO EN EL DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS Y SUS CORREGIMIENTOS.

(…)

5. QUE, CON SUJECIÓN A LO ANTERIOR, LAS PARTES DECIDEN CELEBRAR ESTE CONTRATO DE CONCESIÓN, QUE SE REGIRÁ POR LAS SIGUIENTES CLÁUSULAS:

CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO DEL CONTRATO. LA UNIÓN TEMPORAL INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A., “ISM S.A.” Y ELECTROCONSTRUCIONES LTDA., TENDRÁ BAJO SU RESPONSABILIDAD LA REALIZACIÓN POR EL SISTEMA DE CONCESIÓN DEL SUMINISTRO, EXPANSIÓN, REPOSICIÓN, OPERACIÓN, MANTENIMIENTO Y ADMINISTRACIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO EN EL DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS, así como en la totalidad de los caseríos y asentamientos que actualmente existen y los que llegaren a conformarse en la jurisdicción territorial del Distrito durante el término de la concesión, así como los sistemas de semaforización y relojes electrónicos, DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN EL PLIEGO DE CONDICIONES DE LA LICITACIÓN PÚBLICA D.T.C. NO. 001 DE 1998, EL ACUERDO 15 DE 1998 DEL CONCEJO DISTRITAL, LA RESOLUCIÓN 043 DE 1995 CREG Y EN LA PROPUESTA PRESENTADA POR EL CONCESIONARIO, Y ACEPTADA POR EL DISTRITO.

CLÁUSULA SEGUNDA. OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO. EL CONCESIONARIO SE OBLIGA A REALIZAR TODAS LAS GESTIONES INDISPRENSABLES PARA EJECUTAR A CABALIDAD EL OBJETO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Y EN PARTICULAR TENDRA A SU CARGO LAS SIGUIENTES OBLIGACIONES:

REALIZAR TODOS LOS TRABAJOS Y ACTIVIDADES RELACIONADOS CON EL SUMINISTRO, LA EXPANSIÓN, LA REPOSICIÓN, LA OPERACIÓN, EL MANTENIMIENTO Y LA ADMINISTRACIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO EN EL DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS Y SUS CORREGIMIENTOS, CON SUJECIÓN A LOS PROGRAMAS Y PLANES DE TRABAJO ESTABLECIDOS EN LOS PLIEGOS DE CONDICIONES DE LA LICITACIÓN PÚBLICA D.T.C. NO. 001 DE 1998 Y LA PROPUESTA PRESENTADA POR EL CONCESIONARIO.

(…)

2.9. GARANTIZAR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO ALUMBRADO PÚBLICO EN FORMA REGULAR, CONTINUA Y PERMANENTE, EN CONDICIONES TÉCNICAS ACEPTABLES, ASÍ COMO EL SISTEMA DE SEMAFORIZACIÓN Y RELOJES ELECTRÓNICOS.

(…)

2.21. REALIZAR TODAS LAS DEMÁS ACTIVIDADES NECESARIAS PARA EL SUMINISTRO, LA EXPANSIÓN, LA REPOSICIÓN, LA OPERACIÓN, EL MANTENIMIENTO Y LA ADMINISTRACIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO EN EL DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS Y SUS CORREGIMIENTOS, EN UN TODO DE ACUERDO CON LAS CONDICIONES Y TÉRMINOS ESTABLECIDOS EN LOS PLIEGOS DE CONDICIONES, EN LA OFERTA PRESENTADA POR EL CONCESIONARIO Y EN EL PRESENTE CONTRATO DE CONCESIÓN.

(…)

CLÁUSULA CUARTA. PLAZO DEL CONTRATO. ESTE CONTRATO TENDRA UNA VIGENCIA DE 20 AÑOS. CONTADOS A PARTIR DE LA FECHA DE SUSCRIPCIÓN DEL ACTA DE INICIACIÓN DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO. LO QUE OCURRIRÁ DENTRO DEL MES SIGUIENTE A LA FECHA DE APROBACIÓN DE LAS PÓLIZAS DE GARANTÍAS ÚNICA.

(…)

CLÁUSULA OCTAVA. NIVEL DE SERVICIO. EL CONCESIONARIO, A PARTIR DE LA FECHA DE INICIO DEL CONTRATO Y HASTA LA FECHA DE TERMINACIÓN DEL MISMO, DEBERÁ GARANTIZAR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO EN UN NIVEL DE EFICIENCIA IGUAL AL OCHENTA PORCIENTO (80%) DURANTE LOS PRIMEROS SEIS MESES DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO, Y DEL NOVENTA POR CIENTO (90%) A PARTIR DEL SÉPTIMO MES, DE CONFORMIDAD CON LOS CUADROS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS PRESENTADOS EN LA OFERTA ENTREGADA POR EL CONCESIONARIO. (…).

Posteriormente, dado que el mencionado negocio finalizaba el 3 de enero de 2019, por medio del otrosí número seis (6) del 28 de diciembre de 2018, se pactó su prórroga por el término de un (1) año, lapso que comprendió desde el 4 de enero de 2019 hasta el 3 de enero de 2020.

Entre tanto, a través del otrosí número siete (7) del 31 de diciembre de 2019, se prorrogó nuevamente el contrato cuestión por un (1) año más, esta vez desde el 4 de enero de 2020 hasta la misma fecha del año 2021.

Ahora bien, se observa que, ante el fenecimiento de dicho negocio, el Distrito de Cartagena en el año 2020 tramitó dos proyectos de Acuerdo ante el Concejo de esa ciudad, ello en aras de que le fueran autorizadas vigencias futuras por el término de diez (10) años que le permitieran concesionar la prestación del servicio de alumbrado en esa ciudad. Sin embargo, aquellos fueron negados por el mencionado órgano colegiado de elección popular, tal como acredita el memorial del 8 de marzo de 2021, allegado al plenario por el citado Distrito, en el que se señaló:

“Sea lo primero informar, que el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias no volvió a prorrogar el contrato No. 9-1333889 del 27 de octubre de 1998 que suscribió con la Unión Temporal Ingeniería, Suministros, Montajes y Construcciones S.A. “ISM S.A.” y Electro construcciones LTDA (hoy Unión Temporal Ecosodio S.A.S y Electro construcciones S.A.S.), cuyo plazo había sido inicialmente ampliado hasta el 4 de enero de 2020, mediante el otrosí número siete (7) del 31 de diciembre de 2019, el cual reposa en el informativo.

Así las cosas, como quiera que el objeto contractual es un servicio público, y en aras de no interrumpir su prestación, la entidad durante el último año de dicho contrato presentó en dos ocasiones ante el Concejo Distrital proyecto de Acuerdo para facultar al primer mandatario para comprometer vigencias futuras por el término de 10 años para contratar el servicio de alumbrado público, proyecto infructuosos, pues la primera vez no hubo pronunciamiento por vencimiento de términos, y en la última ocasión el proyecto fue archivado.

En vista de lo anterior, en la presente anualidad mi representada procedió a celebrar el contrato interadministrativo CT-2021-0001 con las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. – EPM – por el término de 11 meses (Subrayas de la Sala).

Por su parte, en el contrato interadministrativo número CT-2021-000081 del 29 de enero de 2021, suscrito entre el Distrito de Cartagena y las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (en adelante E.P.M.) fueron determinadas las siguientes cláusulas relevantes:

“CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO: Contratar la administración, operación, mantenimiento, reposición, expansión, modernización, y actividades complementarias del sistema de alumbrado público en el Distrito de Cartagena y sus corregimientos, de acuerdo con las necesidades que se presenten y con los parámetros establecidos en las disposiciones legales aplicables.

CLÁUSULA SEGUNDA.  ALCANCE DEL OBJETO: En el marco de este contrato EPM se compromete a garantizar el funcionamiento, conservación, operación, reposición, mantenimiento, diseño, construcción, instalación del sistema de alumbrado público en todo el Distrito de Cartagena, que comprende la revisión periódica del estado y calidad del sistema de iluminación (estado de las luminarias, postes, redes, transformadores, dispositivos de encendido, requerimientos de limpieza y niveles de iluminación), limpieza de las bombillas y el conjunto óptico y ejecución de trabajos de mantenimiento mecánico y eléctrico; también las actividades derivadas de los componentes de administración, expansión, reposición y/o modernización y demás que sean complementarias del servicio de alumbrado público.

CLÁUSULA TERCERA. VALOR DEL CONTRATO. El valor del presente contrato es indeterminado pero determinable en el tiempo. Sin embargo, para efectos fiscales, se ha determinado en la suma de VEINTISÉIS MIL QUINIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS NOVIENTA Y UN PESOS ($ 26.577.974.291), antes de IVA que se genere según la actividad. Los que serán pagaderos por cuotas mensuales en un monto de DOS MIL CUATROCIENTOS DIECISÉIS MILLONES CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($2.416.179.481) antes de IVA que cada actividad genere; lo cual incluye el valor de la inversión a realizar para la reposición, modernización, expansión, administración, operación, mantenimiento y actividades complementarias del Alumbrado Público del Distrito de Cartagena de Indias y sus Corregimientos, la cual deberá ejecutarse en el año 2021. En todo caso, el monto aquí señalado será pagadero proporcionalmente al servicio prestado, de acuerdo con las necesidades y censo determinado por el DISTRITO y estarán sujetos a los recaudos por concepto de impuestos, tasas y contribuciones al alumbrado público a que haya lugar, así como a lo señalado en la cláusula de fuente de financiación.

(…)

PARÁGRAFO CINCO: Las expansiones, modernizaciones o reposiciones por encima de lo dispuesto en este contrato serán acordadas por las Partes y serán incluidas en el contrato mediante la suscripción de un acta de modificación bilateral. Dichas intervenciones adicionales, el DISTRITO las puede solicitar a EPM con cargo a los recursos que del ejercicio financiero del recaudo resulte como excedente del impuesto de alumbrado público, el cual es propiedad del Distrito y que por ley es de destinación específica, con lo cual, el porcentaje de cobertura mejoraría de manera más acelerada.

(…)

CLÁUSULA QUINTA. TÉRMINO: Las partes acuerdan que el término de ejecución del presente contrato interadministrativo será de once (11) meses, contados a partir de la fecha de su perfeccionamiento y cumplimiento de los requisitos de ejecución, sin que el periodo de ejecución se extienda más allá de la vigencia fiscal 2021. (Subrayas de la Sala)

De lo anterior se concluye que, con la suscripción de contrato interadministrativo número CT-2021-000081 del 29 de enero de 2021, le fue entregada a EPM la prestación del aludido servicio público, incluyendo, entre otras, las actividades de expansión del mismo, por lo que esa sociedad sería la responsable de iluminar la vía La Cordialidad, la cual conduce de Cartagena al corregimiento de Bayunca. No obstante, no es procedente pretender imponer a esa empresa órdenes en ese sentido, al no existir certeza si en el modelo financiero del contrato se incluyó el costo de la expansión en el sector, y si, al finalizar la vigencia de ese contrato, la misma continuará o no con la prestación de dicho servicio, por lo que el eventual cambio de operador haría inocua la protección aquí dispuesta, máxime si se tiene a consideración el corto periodo de vigencia por el que el citado negocio jurídico fue suscrito.

Por tal razón, los mandatos relativos a iluminar la citada vía serán radicados en cabeza del ente territorial, conforme al orden jurídico que impone atender tal servicio; ello sin perjuicio de que éste sea quien asuma directamente esa tarea o lo haga a través de EPM en virtud del mencionado contrato o de otro negocio jurídico suscrito con esta o la persona que considere, si así lo estima conveniente; todo ello en aplicación de las directrices normativas que han sido señaladas en el sentido de incluir en el presupuesto los costos que irrogaría la prestación del alumbrado público en el sector cuestionado, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 2 del Decreto 1073 de 2015, 2.2.3.6.1.2. de la Resolución CREG 043 de 1995, y de la previsión contenida en el artículo 4 del Decreto 943 de 2018.

En este punto, es preciso indicar que esta Sala ha aceptado la posibilidad de imponer obligaciones en cabeza de un ente territorial que ha concesionado la prestación de un servicio público, cuando no existe garantía en relación con si el operador seguirá o no prestando el servicio que le fue encomendado, y no existe certeza de lo acordado por las partes en lo relacionado con el programa de inversiones a seguir. Así, a modo de ejemplo, en providencia del 13 de junio de 2019, al hacer referencia a la construcción del terminal de transportes de la ciudad de Yopal se dijo:

“Ahora, aun cuando dentro del trámite de segunda instancia, se encuentra acreditado que la Alcaldía de Yopal transfirió la facultad de administración de terminal de transportes a Ceiba E.I.C.E., lo cierto es que, en la actualidad los bienes en los que funciona el mismo siguen siendo de propiedad del municipio; y que además en el proyecto de construcción de un nuevo terminal no se ha definido si esa empresa industrial y comercial del estado asumirá la administración de aquel, o lo hará otra en concesión o se encomendará tal labor a otra persona pública o privada mediante la utilización de otra figura jurídica.

Lo anterior resulta relevante, en la medida en que es palpable la continua improvisación respecto de la determinación del ente que debe atender la prestación del servicio público de transporte en la ciudad de Yopal, que redunda, se reitera, en una situación crítica para los usuarios de dicho servicio y por supuesto, para quienes laboran en esas precarias instalaciones.

No ignora la Sala que con la creación de Ceiba E.I.C.E. le fue entregada a esta entidad la responsabilidad de administrar el terminal de transportes de Yopal, sin embargo, dada las particularidades del asunto de la referencia, no es dable pretender imponer a esa empresa las órdenes del fallador de primera instancia en contra del Municipio de Yopal, en la medida que no existe claridad sobre el futuro de la misma, toda vez que no ha sido definido por la autoridad municipal si esa sociedad asumirá la administración del nuevo terminal habilitado o lo hará otro consorcio. Siendo ello así, su eventual desaparición haría inocua la protección emanada en la acción popular de la referencia.

En ese orden, esta Sala de decisión modificará el fallo adoptado por el Tribunal de origen el 16 de mayo de 2019, con el fin de amparar la protección del derecho colectivo al acceso a los servicios públicos, en este caso el de alumbrado, y a que su prestación sea oportuna y eficiente, ordenando al Distrito Turístico y Especial de Cartagena de Indias que en la presente anualidad sea incluido dentro del presupuesto el rubro correspondiente al monto que se destinará a la atención de la citada necesidad, de modo que se proyecten las actuaciones encaminadas a garantizar la instalación, suministro, operación, mantenimiento y prestación tanto eficiente como oportuna del servicio público de alumbrado en el corregimiento de Bayunca, en la carretera La Cordialidad vía Cartagena - Bayunca desde la intersección de Olaya Herrera hasta la urbanización Villas de Aranjuez, dentro de los tres (3) años siguientes a la apropiación respectiva, la cual deberá ser efectuada en este último término directamente por el Distrito o a través de un particular que designe para esos fines.

Bajo el escenario descrito y una vez analizada la necesidad de proteger el derecho colectivo al acceso y la prestación eficiente y oportuna del servicio público de alumbrado y determinada la entidad responsable de su garantía, la Sala procederá a estudiar los reparos esgrimidos en el recurso de alzada frente al derecho colectivo a la seguridad pública.

Del derecho colectivo a la seguridad pública

Visto lo anterior, la Sala se encargará de establecer si es cierto que los elementos materiales aportados por la parte actora son suficientes para demostrar la inseguridad a la que se ven expuestos los transeúntes de la carretera La Cordialidad vía Cartagena - Bayunca desde la intersección de Olaya Herrera hasta la urbanización Villas de Aranjuez, por la carencia de alumbrado público en esa zona.

Para tal fin, a continuación, se referirá al contexto fáctico, a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia, al principio de la carga dinámica de la prueba y a las pruebas de oficio en sede de acciones populares.

Contexto fáctico y probatorio del asunto.

Para ese efecto, la Sala analizará las pruebas decretadas de modo que se precisen los hechos sobre los cuales se tiene certeza, así:

La parte accionante allegó con la demanda, las siguientes pruebas documentales:

Veintiséis (26) fotografías que el actor indicó correspondían al trayecto de la carretera La Cordialidad sector urbano y rural, desde la “Y” de Olaya Herrera hasta Villas de Aranjuez – Corregimiento de Bayunca.

Cuatro (4) videos, sobre los que manifestó, corresponden al recorrido de la distancia anteriormente apuntad^.

La petición radicada el 1º de junio de 2017 en la Alcaldía Mayor del Distrito de Cartagena en la que se solicitó instalar el servicio público de alumbrado a lo largo de la mencionada ví^.

La reclamación presentada el 12 de junio de 2017 a la empresa de Alumbrado Público de Cartagena con el mismo objeto de la anterio^, y la solicitud de similar propósito entregada el 12 de junio de 2017 a la sociedad Autopistas del Sol S.A.S^.

La respuesta dada por la jefe de la Oficina Jurídica de la primera autoridad de la capital del Departamento de Bolívar el 15 de junio de 2017, acompañada del oficio mediante el cual se requiere a la Oficina de Servicios Públicos para que tramite la petició.

La comunicación emitida por la empresa de Alumbrado Público de Cartagena el 13 de junio de 2017, en la que se comunica que, como lo estipula el artículo 2º del Decreto 2424 de 2006, “la vía está a cargo del Consorcio Auto Pista (Sic) del Sol, quien es el que desarrollo la ampliación de la doble calzada a la vía la cordialidad.

El escrito calendado el 28 de junio de 2017, a través del cual el Gerente del Proyecto Ruta Caribe – Autopistas del Sol S.A.S., le contestó que no era posible atender el cuestionamiento de manera favorable porque a esa sociedad no le correspondía prestar el servicio que la Personería echó de menos, ya que tal actuación no se encuentra estipulada en el Contrato de Concesión No. 008 de 2007, que suscribió con el INCO sobre el Proyecto. Adicionalmente, señaló que, a la luz del Decreto 2424 de 2006 y la Resolución CREG 123 de 2011, el Alumbrado Público es un servicio público no domiciliario de cuya prestación son responsables los municipios y/o distrito.

Nota periodística del periódico El Universal de Cartagena del 26 del enero de 2016, titulada “Vía al Mar ya cuenta con alumbrado público

Adicionalmente, solicitó los testimonios de los ciudadanos Orlando Julio Hernández Cogollo y Humberto Miguel Caballero Muñoz, los cuales fueron practicados en audiencia del 27 de junio de 2018; veamos el contenido de dichas probanzas:

Testimonio de Orlando Julio Hernández Cogollo:

“Pregunta el magistrado: ¿cómo se enteró Usted que tenía que rendir esta declaración?

Responde el testigo: me hicieron una llamada pero previo aviso a esto me habían comentado las circunstancias que se presentan desde la “Y” de Olaya hasta la residencia en la que yo me encuentro viviendo.

Pregunta el magistrado: ¿Quién se lo había comentado?

Responde el testigo: actualmente un amigo que era personero del municipio de Santa Catalina. Mis papás tienen una finca en Santa Catalina y yo como estoy estudiando acá y es difícil trasladarse uno de aquí para allá, tenemos un apartamento ahí en La India. Y el se conoce con nosotros y nos dijo: “aja, muchachos, Ustedes en ocasiones cuando vienen en la noche como les ha parecido a Ustedes”. Ya nosotros habíamos comentado, yo le había hecho un comentario a el, yo le dije “Deivinson, y por qué el Municipio o la Alcaldía no ilumina de acá hasta donde nosotros estamos que ya es algo preocupante”. Le cuento, un día salimos de la Universidad compañeros y nos dejó la buseta en toda la terminal porque para allá el transporte es un poco complicado, ya ahora con esta situación de Transcaribe y cosas así, ya se ha venido normalizando un poquito, y nos tocó trasladarnos a pie hasta la residencia donde estamos y la gente nos quedaba viendo, todos los que pasaban y nos decían: “ándense, ándense”. La gente venía en moto: “¿oigan, Ustedes porqué se quedan por allí?”. Hasta que vino un bus que salía de la terminal para Barranquilla y nos dio el aventón hasta La India, que se llama el barrio donde vivimos. La problemática que ha venido presentándose señor Juez, es que nosotros como somos habitantes de allí, nos damos cuenta que en la noche, cuando uno pasa por allí siempre ve el foco de inseguridad que se presenta porque no hay iluminación. Se da cuenta uno que hay personas consumiendo droga, hay personas que están pendientes a que pasen las personas para quitarles sus bienes y nosotros tuvimos una oportunidad donde pasamos que la gente nos atacaron, nos agredieron e incluso al compañero le hicieron un atraco”.

Pregunta el magistrado: ¿A qué compañero se refiere?

Responde el testigo: A Humberto Miguel Caballero y entonces nosotros nos damos cuenta que es una problemática y ya que se está brindando esta posibilidad de que nosotros podamos hacer algo con respecto a lo que se esta presentando sería favorable para la comunidad en general.

Pregunta el magistrado: ¿Sabe Usted si sobre esa situación que acaba de mencionar de Humberto Miguel Caballero se presentó denuncia penal?

Responde el testigo: No, no se presentó denuncia.

Pregunta el magistrado: ¿Por qué no se presentó denuncia?

Responde el testigo: No se porqué no lo haría él en su momento.

Pregunta el magistrado: ¿Desde cuando se está presentando esa situación, que le conste a Usted?

Responde el testigo: Bueno, yo tengo siete (7) años de estar allí y desde los siete (7) años que tengo, eso siempre está oscuro, eso no tiene iluminación por ningún lado. Eso hace rato esa problemática se viene presentando allí.

Pregunta el magistrado: ¿Sobre Usted o sus bienes a ocurrido algún acto delictivo con ocasión a esa situación?

Responde el testigo: No señor.

Pregunta el magistrado: ¿Sabe Usted, y le consta, si se han presentado accidentes de tránsito?

Responde el testigo: Bueno, comentarios que dicen, pero que yo los haiga visto, no.

Pregunta el magistrado: ¿Qué gestiones, Usted como vecino del sector ha realizado, a efectos de que cese esa situación?

Responde el testigo: Bueno, con el señor de la Junta de Acción Comunal de allá del Barrio, pero no se qué ha pasado, se le han hecho varios comentarios.

Pregunta el magistrado: ¿Quién es el señor de la junta, cómo se llama?

Responde el testigo: Aldolora es el apellido del señor, es José Aldolora, es el actual Presidente de la Junta de Acción Comunal de allá, pero no se que iniciativas haiga tomado el, pero si se le hizo a saber.

Pregunta el magistrado: ¿Usted hizo diligencias ante la personería Distrital de Cartagena para buscar gestión por parte del personero?

Responde el testigo: No señor.

Pregunta el magistrado: ¿Bayunca es un corregimiento de Cartagena?

Responde el testigo: Sí señor.

Pregunta el magistrado: ¿Tiene algo más que agregar, corregir o enmendar?

Responde el testigo: Bueno, como en conclusión con todas las expectativas que se han venido dando, yo creo que no es una solución al problema que se ha venido presentando de inseguridad, sino que como seres humanos tenemos la capacidad de ir evolucionando satisfactoriamente para nosotros mismos como seres humanos que somos, valga la redundancia, de que si se coloca el alumbrado suponemos nosotros acá que es algo que las personas van a ver favorablemente para su medio vivir, para poder ellos habitar de una manera más segura, más tranquila. Al momento de Usted transitar por allí ya no va a estar con la zozobra de que le pueden hacer algo porque no hay nadie que vea o no hay una iluminación al momento de Usted pasar por el lugar, pero si se toma la iniciativa y la iniciativa es favorable para la comunidad, yo digo que es algo importante y nos ayuda al desarrollo de nuestra ciudad y de nosotros como personas, también nos ayudaría mucho que esa fuera una solución, colocando las luminarias en ese lugar. No tengo más nada que decir.

Pregunta la apoderada de la Personería: Dentro de los servicios públicos que se ven afectados con la no prestación del alumbrado público en esta zona, uno de esos es el transporte público, ¿qué tendría para decirnos acerca de esos taxistas o de esos buses que a cierta hora de la noche no quieren llegar por esa zona?

Responde el testigo: Bueno, a veces nosotros tenemos clase por la noche y salimos a las 9: 45 o 10:00 de la noche de la Universidad, agarramos transporte hasta la bomba El Amparo, sea colectivo o sea buseta urbana, cuando llegamos allí y nosotros queremos tomar un taxi o algo, y decimos la dirección para donde vamos, los taxistas no nos quieren llevar, ¿y por qué no? “Porque eso por allá es muy peligroso, además eso pasa oscuro, eso no tiene ninguna clase de alumbrado y es peligroso para nosotros”, eso es lo que los taxistas nos dicen. A veces nos toca irnos caminando y uno con la zozobra de que le vaya a pasar algo, pero gracias a Dios, hasta el momento no, pero sí es una problemática que se ha venido presentando en la comunidad y si es un derecho que nosotros tenemos como persona, como colombianos, yo creo que sería satisfactorio para nosotros que las personas o el ente encargado en su momento de ese lugar, creo que lo más recomendable sería colocar el alumbrado. No va a solucionar todos los problemas pero sí vamos evolucionando y vamos caminando y vamos buscando una proyección hacia un futuro.

Pregunta la apoderada de la Personería: ¿Cuál es la sensación de seguridad o inseguridad que existe en la zona, has hablado con vecinos o miembros de tu propia comunidad que han hecho comentarios acerca de tener miedo o zozobra de caminar a ciertas horas de la noche, en la penumbra, por esta vía?

Responde el testigo: Sí, se han escuchado varios comentarios. De igual manera cuando ven llegar a uno los vigilantes del Barrio, de la Urbanización, nos dicen “¿y Ustedes por donde vienen, porqué vienen a pie, qué les pasó, no les hicieron nada, no los atracaron?” No, normal. Y nos dicen, “no eso por allí es muy peligroso porque eso no está alumbrado”. Y muchas personas no quieren ir a caminar o pasar por allí ya horas tardes de la noche.  

Pregunta la apoderada de la Personería: Por último, ¿has escuchado alguna gestión administrativa por parte del Distrito, de la Ciudad de Cartagena, para la ejecución de obras de instalación de iluminarias o de sistema de alumbrado público en la zona?

Responde el testigo: No, no he escuchado ninguna iniciativa. Hasta el momento no he escuchado”. (Subrayas de la Sala)

 Testimonio de Humberto Miguel Caballero Muñoz:

“Solicita el magistrado: Sobre los hechos que le acabo de reseñar, haga un relato sucinto de lo que le conste con relación a esa situación.

Responde el testigo: Pues, ¿sobre lo que está aconteciendo en mi residencia?

Aclara el magistrado: Sobre la supuesta falta de iluminación de ese sector de la carretera La Cordialidad que le he mencionado.

Responde el testigo: Si. Pues, actualmente están aconteciendo muchos actos delictivos, ya que se debe a la falta de iluminación de ese tramo. Eso se debe desde la “Y” de Olaya hasta Cordialidad, llegando a Bayunca.

Pregunta el magistrado: ¿Usted ha sido víctima de actos delictivos?

Responde el testigo: Sí señor.

Pregunta el magistrado: ¿En qué fecha fue víctima de actos delictivos?

Responde el testigo: El 22 de febrero de este año, a las 7:00 de la noche, aproximadamente a esa hora.

Pregunta el magistrado: ¿Qué ocurrió ese día?

Responde el testigo: Pues pasaba la vía La Cordialidad para mi residencia, cuando de repente muchos armados en moto me asaltaron, me quitaron el teléfono y accedieron violentamente a golpearme y todo eso.

Pregunta el magistrado: ¿Usted denunció ese acto delictivo?

Responde el testigo: Si señor.

Pregunta el magistrado: ¿Ante qué autoridad lo denunció?

Responde el testigo: Ante autoridades locales de la Urbanización donde resido.

Pregunta el magistrado: ¿Qué autoridades locales?

Responde el testigo: El CAI de la Urbanización.

Pregunta el magistrado: ¿Y tiene constancia de esa denuncia?

Responde el testigo: Aquí en el momento no la tengo.

Pregunta el magistrado: Pero la tiene.

Responde el testigo: Sí señor.

Resuelve el magistrado: Se le otorgan tres (3) días para Usted documente esa denuncia que acaba de enunciar.

 Pregunta el magistrado: Recuérdeme, ¿a qué hora sucedió eso?

Responde el testigo: Eso fue aproximadamente a las 6:30 o 7:00 de la noche cruzando la vía La Cordialidad hacia mi residencia.

Pregunta la apoderada de la Personería: Bueno, Humberto: ¿qué experiencias has tenido tú con respecto al servicio de transporte público en la zona, qué inconvenientes has tenido, de pronto, con un bus o un taxi que tu quieras coger hacia o desde la zona?

Responde el testigo: Pues, los transportes que llegan hacia allá. Muy pocos son los que se dirigen hacia allá debido a la falta de iluminación y que se presentan de pronto robos, atracos, entonces digamos que no quieren llegar hasta esa zona debido a eso que se presenta.  

Pregunta la apoderada de la Personería: ¿Y tus vecinos, has escuchado comentarios acerca de la sensación de tranquilidad que existe por esos índices delictivos?

Responde el testigo: Sí, pues sí. Vecinos si se han quejado, se han manifestado sobre esa problemática que se está presentando.

Pregunta la apoderada de la Personería: ¿Qué gestiones administrativas por parte del Distrito de Cartagena u otras entidades te has enterado que han sucedido para iniciar instalaciones de este sistema de alumbrado público?

Responde el testigo:  Pues, no ninguno. Hasta el momento ninguno me he enterado de que de pronto se va a dar un proyecto que se va a dar acabo de pronto la instalación de este alumbrado público. Pues no he escuchado nada así, al respecto de eso”. (Subrayas de la Sala)

Pues bien, la Sala encuentra que, con los documentos mencionados en los numerales (iii) a (vii), se da cuenta de las comunicaciones previas a la interposición de la presente acción, por medio de la cual la accionante solicitó la instalación de luminarias en la carretera La Cordialidad vía Cartagena - Bayunca desde la intersección de Olaya Herrera hasta la urbanización Villas de Aranjuez, a la Alcaldía Mayor de Cartagena, la Empresa de Alumbrado Público de esa ciudad y la sociedad Autopistas del Sol S.A.S., personas jurídicas que no negaron la situación o remitieron la petición a otra dependencia, o manifestaron no tener la obligación normativa ni la capacidad para acceder a la petición presentada. También se observa que, con las pruebas documentales numeradas (i) y (ii), la parte actora quiso evidenciar la falta de iluminación en la vía mencionada y, posteriormente, con los testimonios, pretendió demostrar una relación entre dicha carencia y la inseguridad en la zona.

Ahora, tales pruebas documentales carecen de otros elementos que den cuenta de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el que fueron registradas o de su autoría, razón por la cual, de conformidad con la Jurisprudencia de esta Corporación, no pueden ser objeto de valoración afirmativa por parte de esta Sal.

Por su parte, en cuanto a los testimonios, se observa que las declaraciones de los citados dan cuenta de la inexistencia de luminarias y relatan la sensación de zozobra de los dos ciudadanos entrevistados, por lo que es posible, en conjunto con las probanzas mencionadas en los numerales (iii) a (vii), tener como cierto que no existe alumbrado público en la zona, pero no permiten concluir que esa percepción de inseguridad sea distinta a la que se presenta en general en las ciudades del país, ni que tenga asidero en hechos que le confieran características especiales, pues no es posible determinar la relación causal que se dice existir entre la condición de la vía y la sensación de inseguridad; basta preguntar para ello, siguiendo el primer testimonio, si transitar por esa vía a pie después de las 9.30 p.m. no generaría sensación de inseguridad, aunque contara con alumbrado público. Esto último cobra especial relevancia debido a que, aun cuando el segundo de ellos manifestó haber sido víctima de un hurto y fue requerido para allegar la denuncia instaurada por ese hecho, inobservó la orden del Magistrado del Tribunal; situación que adquiere especial relevancia, pues impide que esta Corporación, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, tenga por acreditados los asertos de la Personería.

Lo propio acontece con las respuestas dadas por los testigos acerca de los inconvenientes con el transporte público, pues las narraciones de los dos ciudadanos interrogados por sí solas no ofrecen certeza frente a ese preciso tópico, en la medida en que no precisan circunstancias de tiempo y modo en que ello ocurre.

5.4.2.2. Por otra parte, en el término de traslado de la demanda, Autopistas del Sol S.A.S. acompañó su escrito de contestación con las siguientes pruebas documentales, obrantes de folios 137 a 144:

'

Copia simple del memorando 1281 del 9 de abril de 2008, proferido por el INCO sobre “[l]a responsabilidad en la prestación del servicio de alumbrado público por parte del INCO en la Concesión Vía al Mar en el sector de Puerto Colombia – Barranquilla, en el que se indicó que “[e]l tenor literal del parágrafo del artículo 2 del Decreto 2424 de 2006, no ha estado ni está dirigido a otorgarle competencia a otras entidades públicas para prestar un servicio que es de carácter municipal por definición legal, reglamentaria y jurisprudencial. En esta caso, el INCO no está facultado legalmente, para prestar ese servicio de alumbrado público.

Copia simple del concepto emitido por el Ministerio de Minas y Energía del 5 de marzo de 2014, en el que se indica que, de conformidad con el artículo 311 Superior, el numeral 3 del artículo 315 Ibídem, el artículo 2 del Decreto 2424 del 2006, así como el artículo 4º de la misma normativa, respecto de la cual esa entidad emitió el oficio radicado número 2014010716 del 20 de febrero de 2014, “le corresponde al municipio prestar el servicio de alumbrado público en el sector rural y urbano de manera directa o indirecta en concordancia con sus planes de servicio.

Copia del Contrato de Concesión No. 008 de 2007 suscrito entre el extinto INCO y la Sociedad Autopistas del Sol S.A.S., cuyo “Tramo 2” consistió en la “[c]onstrucción de la segunda calzada Canal de Calicanto (Cartagena) - Bayunca, y rehabilitación de la calzada existente.

Estas pruebas documentales permiten concluir a la Sala que, en efecto, se firmó un contrato de concesión para la construcción del Proyecto Ruta Caribe, en cuya demarcación se encuentra la carretera La Cordialidad vía Cartagena – Bayunca desde la intersección de Olaya Herrera hasta la urbanización Villas de Aranjuez, corregimiento Bayunca, sección respecto de la cual se solicita la instalación de alumbrado público, pero nada acreditan en relación con las condiciones de inseguridad en esa vía.

5.4.1.3. La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, al presentar memorial de contestación, por un lado, manifestó la necesidad de instalar el alumbrado en la zon, y de otro, allegó copia del oficio 2017-031782 - MECAR del 22 de febrero de 2017, por medio del cual el jefe de la Unidad de Defensa Judicial Bolívar dio cuenta de las actividades desarrolladas sobre la Transversal 54 o vía La Cordialidad, en la jurisdicción de los Comandos de Acción Inmediata Flor del Campo y Pozón. En este oficio también se enseñan ocho (8) fotografías en las que se muestra a los uniformados desplegando sus procedimientos. Acerca del primer CAI, manifestó lo siguiente:

“Las patrullas de vigilancia de los cuadrantes MECARMNVCCD3E60019 y MECARMNVCCD3E60021, a los [que] les corresponde el tramo de la vía la cordialidad que desde Bayunca conduce a Cartagena, en asocio con [el] CAI móvil de siglas 50-1170, vienen realizando, planes preventivos como patrullajes, estacionarias, requisas e identificación de personas, vehículos y motocicletas al igual que plan balizar, en horarios diurnos y nocturnos con el fin de garantizar la seguridad de las personas que de una u otra forma se movilizan en calidad de peatón, pasajero, conductor o transportador, evitando con esto el accionar delincuencial.

De igual manera se deja como constancia que [en] el tramo de la vía que desde Cartagena conduce a Bayunca, la seguridad es garantizada por el puesto de control de la Policía de carretera y por las unidades de la estación de policía de Santa Rosa de lima (Sic)”.

Sobre las labores adelantadas por el CAI Pozón, indicó lo que se transcribe a continuación:

“Ejecución de Planes de Prevención y Control de Delitos y Contravenciones con el fin de contrarrestar toda clase de actividad que afecte la seguridad ciudadana, impartiendo las consignas a cada una de las patrullas del cuadrante MECARMNVCCD3E6000014, como son intensificar los patrullajes y las solicitud de antecedentes en busca de generar impacto en la comunidad, se realizan planes desde la Y de Olaya hasta la glorieta de la transversal 54 en los puntos estratégicos a través de los planes de registros e identificación a personas en busca de contrarrestar los delitos y las contravenciones que afecta la convivencia y la seguridad ciudadana.

Se le viene realizando patrullajes y pasando revista periódicas (Sic) en los puntos estratégico (Sic) desde la Y de Olaya hasta la Glorieta (Sic) de la transversal 54 con el fin de general (Sic) percepción de seguridad en la comunidad, de igual forma se están (Sic) realizando plan baliza en los puntos estratégico (Sic) con buena actitud y buena presentación del personal uniformado con el fin de generar impacto a las personas que transitan por estos sectores”.

Este dosier posibilita a la Sala de Sección constatar la labor de intervención que la Policía Metropolitana de la Capital del Departamento de Bolívar ha adelantado en el reiteradamente nombrado corredor vial.

5.4.1.4. Por su parte, el Distrito de Cartagena de Indias arrimó al proceso varias probanzas que obran en los folios 176 a 225, consistentes en copias de dos oficios suscritos, respectivamente, por la Asesora de Servicios Públicos Domiciliarios y el Técnico Coordinador de Señalización Vial del Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte de Cartagena, en los que se preguntó acerca de la responsabilidad frente a la iluminación del sector objeto del litigio, y se respondió que correspondía a Autopistas de Sol S.A.S; también del oficio del 5 de octubre de 2017, suscrito por el Gerente de la Sociedad QBM2, interventora del contrato de concesión No. 9-1333889 de 1998, suscrito entre el Distrito y la Empresa de Alumbrado de Cartagen, en el que igualmente se señaló que es el Concesionario del Proyecto Ruta Caribe el encargado de dar solución a la problemática esgrimida por la accionante. Además, allegó copia del mencionado contrato No. 9-1333889 de 199, del Acuerdo Distrital que lo aprueba y del Contrato de Concesión No. 008 de 2007 - Ruta Caribe. Finalmente, adjuntó copia del oficio que la Policía Metropolitana de Cartagena le allegó el 12 de octubre de 2017, en respuesta a una solicitud realizada por el secretario del Interior y Convivencia Ciudadana, en el que, adicional a lo reseñado líneas atrás, se comunicó lo que sigue:

“En atención oficio ante descrito de fecha 04-10-2017, emanado por (…), me permito enviar a ese despacho las actividades desplegadas por la Policía Nacional de la Metropolitana de Cartagena con relación al requerimiento de realizar patrullajes de forma preventiva y constante, específicamente en horas de la noche por la carretera la Cordialidad sentido Cartagena Bayunca y viceversa (sector urbano y rural) desde la “Y” de Olaya Herrera hasta la urbanización Villas de Aranjuez o hasta donde se estime pertinente (Corregimiento de Bayunca), así:

Teniendo en cuenta lo anterior, se ordenó a los señores comandantes de cada una de estas jurisdicciones que desplegaran actividades de control y disuasión, con el fin de evitar que se presente alguna novedad en estos sectores.

Por parte del Comandante de la Subestación de Policía Bayuca en coordinación con el personal bajo su mando, vienen realizando de manera permanente planes operativos y de control, patrullajes de forma preventiva y constante especialmente en horas de la noche por la carretera la cordialidad sentido Cartagena – bayunca (Sic) y viceversa.

Se realizó el control sobre la vía cordialidad del kilómetro 16 hasta el kilómetro 5 en lo que compete a la jurisdicción de la Subestación de Policía Bayunca, realizando actividades de prevención, control y rondas constantes en todos sus sentidos como lo son lo planes balizas en un horario de 18:00 hasta 22:00 horas, puestos de observación en la trocha zapatero, trocha paiva en un horario de 07:00 hasta 18:00 horas.

Se realizaron los planes preventivos disuasivos y control, como lo son puestos de observación sobre las vías principales. Cordialidad y anillo vial.

Verificación de antecedentes a personas vehículos y motocicletas, en las vías principales del corregimiento, todo esto con el fin de garantizar la seguridad de los transeúntes peatones y vehículos que circulan por la vía en mención.

Así mismo se realizan 100 registros a personas y vehículos diariamente.

De igual forma el Comandante del Cai Flor del Campo y sus patrullas de vigilancia de los cuadrantes que les corresponde el tramo de la vía la cordialidad que desde Bayunca conduce a Cartagena, en asocio con Cai móvil de siglas 50-170, vienen realizando, planes preventivos como patrullajes, estacionarias, requisas e identificación de personas, vehículos y motocicletas al igual que plan balizar, en horarios diurnos y nocturnos con el fin de garantizar la seguridad a las personas que de una u otra forma se movilizan en calidad de peatón, pasajero, conductor o transportador, evitando con esto el accionar delincuencial.

De igual manera se deja como constancia que el tramo de la vía que desde Cartagena conduce a Bayunca la seguridad es garantizada por el puesto de control de policía de carretera y por las unidades de la estación de policía Santa Rosa de Lima.”.

Este elemento material probatorio reforzó la conclusión a la que arribó la Sala en el acápite anterior (5.4.2.3.), acerca de las actividades que las autoridades policiales han adelantado en materia de seguridad, en el trecho objeto de la petición de amparo en esta acción popular. Adicionalmente permitió evidenciar que el Distrito suscribió el contrato de concesión No. 9-1333889 de 1998 con la Unión Temporal Alumbrado Público de Cartagena “para el Suministro, expansión, reposición, operación, mantenimiento y administración del servicio de alumbrado público en el Distrito de Cartagena de Indias y sus corregimientos.

Por lo anterior, es claro para la Sala que el material probatorio obrante en el plenario es insuficiente para determinar la ocurrencia de vulneración al derecho colectivo a la seguridad pública, ya que, si bien quedó acreditada la ausencia de alumbrado público en la carretera La Cordialidad vía Cartagena - Bayunca desde la intersección de Olaya Herrera hasta la urbanización Villas de Aranjuez, lo cierto es que no se probó la inseguridad de la zona, la prestación deficiente del servicio de transporte público de pasajeros, ni el nexo causal existente entre lo alegado y la falta de luminarias.

Lo anterior por cuanto, al contrastar los testimonios decretados a la parte actora con los dos informes en los que la Policía General de la Nación da cuenta de las actividades que adelanta en ese sector, se pone en entredicho lo señalado por los declarantes acerca del descontento generalizado de los habitantes de la zona frente a las condiciones de seguridad de su entorno y las presuntas conductas delictivas que allí se cometen, causantes de una supuesta dificultad en el transporte público. Adicionalmente, en cuanto a este último, el primer testigo, Orlando Julio Hernández Cogollo, manifestó que las condiciones de movilidad mejoraron desde que entró a operar TRANSCARIBE, afirmación que, a su vez, da cuenta de las deficiencias de los medios de prueba seleccionados por la demandante.

Sobre el exceso ritual manifiesto en la valoración probatoria

Bajo tal perspectiva, deberá ahora resolverse si el juez incurrió en exceso ritual manifiesto al valorar las pruebas obrantes en el proceso.

La situación antes descrita evidencia un incumplimiento de la carga probatoria en cabeza de la Personería, que inexplicablemente considera que las afirmaciones sobre la inseguridad que se pretende probar son suficientes para que el juez popular la de por acreditada e incluso, sin que medie justificación alguna, lo acusa de incurrir en un exceso ritual manifiesto por echar de menos otros elementos materiales probatorios que permitieran robustecer la postura de los testigos acerca de la falta de seguridad de la zona.

En este punto no sobra aclarar que la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar sobre las fotografías y los videos allegados por la demandante como prueba de la inexistencia de alumbrado público y la inseguridad en la ya identificada área específica de la vía Cartagena - Bayunca, se adoptó con fundamento en la postura de esta Corporación, que ha indicado que, para que las fotografías tengan connotación probatoria y puedan ser valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, se debe tener certeza de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron tomadas, lo que normalmente se devela a través de otros medios de prueba complementarios.

Lo anterior es importante no solo por cuanto, pese a la advertencia del Juzgado, sobre las referidas pruebas documentales no se aportaron elementos que permitieran determinar con exactitud dichos requisitos, sino porque, aun cuando aquellos se hubieran acreditado, esos archivos únicamente habrían dado cuenta de la ausencia de luminarias, aspecto del que ya se ocupó esta Sala, más no de la presunta inseguridad en la zona de la cual la Personería predica la vulneración de los derechos colectivos.

De la carga dinámica de la prueba

Dilucidado lo anterior, deberá determinarse si era procedente dar aplicación al principio de carga dinámica de la prueba, para lo cual es pertinente reiterar que el objeto de los procesos adelantados en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 144 del CPACA, consiste, precisamente, en determinar si efectivamente se configuró la violación que se invoca o si aquellos fueron amenazados. En tal virtud, se trata de uno de los elementos de los que debe dar cuenta el demandante o que debe controvertir convincentemente el demandado.

También es importante indicar que la mencionada figura no se aparta de las reglas clásicas del onus probandi, sino que lo complementa o perfecciona, ya que no desconoce que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, pero reasigna dicha responsabilidad a quien se encuentre en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas de acreditarl�

�; tal como sucedió en este caso, cuando la Policía Nacional, encargada de ejercer la parte operativa en materia de seguridad del Distrito, aportó los informes que permitieron esclarecer los hechos controvertidos, al demostrar que tiene presencia permanente en el área y garantiza la seguridad de las personas que viven y circulan por ese sector.

Así pues, quien se encontraba facultada para proveer de elementos de juicio al fallador lo hizo, pero para demostrar con claridad que había desplegado acciones concretas para garantizar el derecho a la seguridad que entendía vulnerado la parte accionante, no siendo entonces procedente trasladar también dicha carga a las demás entidades si no era de su resorte especificar las condiciones de seguridad de la zona concesionada, como sería el caso del contratista seleccionado para la construcción de la pluricitada vía.

De las pruebas de oficio y la carga de la prueba en las acciones populares

Finalmente, y en línea con el cargo analizado previamente, es menester recalcar lo que establece el artículo 30 de la Ley 472 de 199; veamos:

“Artículo 30. Carga de la Prueba. La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichas experticias probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella.

En el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.” (Subrayas de la Sala)

Pues bien, esta norma claramente indica que es el demandante quien debe aportar y/o solicitar aquellas pruebas que sean conducentes, pertinentes y eficaces para probar la real existencia del daño, las acciones u omisiones por parte de las personas a quienes se les endilga, y el nexo causal entre éstos; razón por la cual el juez únicamente suplirá deficiencias probatorias cuando por razones técnicas o económicas el actor popular no pueda cumplir dicha carga. Sobre el particular esta Sección ya se había pronunciado indicando lo siguiente:

“Así, le corresponde al actor probar los hechos, acciones u omisiones que alega son la causa de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda, no siendo suficiente indicar que determinados hechos violan los derechos colectivos para que se tenga por cierta su afectación. Al respecto, esta Corporación ha señalado:

“...la Sala considera importante anotar, que la acción popular no está diseñada para acudir a ella ante cualquier violación de la ley, irregularidad o disfunción que se presente ya sea en el ámbito público o privado. Por el contrario, como se indicó al inicio de estas consideraciones, la acción popular tiene un papel preventivo y/o remedial de protección de derechos e intereses colectivos, cuando quiera que éstos se ven amenazados o están siendo vulnerados, pero en uno y otro evento, tanto la amenaza como la vulneración, según el caso, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo, aspectos todos que deben ser debidamente demostrados por el actor popular, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, tiene la carga de la prueba. “Dado que los actores no demostraron de ninguna manera el supuesto hecho que generaba la violación de los derechos colectivos (...) confirmará la Sala la sentencia proferida por el tribunal de instancia.”

De lo anterior se colige que la acción popular será procedente cuando de los hechos de la demanda se pueda deducir siquiera sumariamente una amenaza a los derechos colectivos, siendo requisito para su procedencia que la acción u omisión que se endilga sea probada por el actor o que se pueda deducir dicha vulneración del acervo probatorio que obre en el expediente.

Así las cosas, debido a que la parte actora es una entidad desconcentrada del orden nacional, que no puso de presente situación económica o técnica que le impidiera cumplir con su obligación de probar los supuestos de hecho de las normas cuya consecuencia jurídica pretendía obtener, y debido a que los elementos que obraban en el proceso no lograron establecer con certeza y fuera de toda duda razonable la vulneración al derecho colectivo a la seguridad frente a la cual solicitaba el amparo y, por ende, tampoco acción u omisión de las entidades demandas, lo que impidió establecer un nexo causal entre éstas y el daño alegado, la Sala considera que no había lugar a que el juez de primera instancia utilizara su prerrogativa de decretar pruebas de oficio.

Vale la pena recoger en esta providencia el criterio esgrimido por la Sección Quinta sobre el particular, al analizar, en sede de tutela contra providencia judicial, un cargo de defecto fáctico en el que se indicó que el Juez Popular, estando obligado a hacerlo, no las ordenó; indicó lo siguiente:

“[C]on relación al decreto oficioso de pruebas dentro de los trámites de las acciones populares, es necesario traer a colación la remisión expresa que realiza la Ley 142 de 1998 en su artículo 44 respecto de los aspectos no regulados a las disposiciones contenidas en el Código General del Proceso “En los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente Ley, mientras no se oponga a la naturaleza y a la finalidad de tales acciones.”

Por su parte el artículo 167 del Código General del Proceso prevé:

“Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. (…)”

En presente caso, la carga de la prueba se encuentra a cargo de la parte accionante como interesada en las pretensiones de la acción de modo que sobre ella recaía la obligación de aportar al proceso todo el material probatorio con miras a demostrar los hechos expuestos en la acción y en consecuencia el amparo solicitado.

De acuerdo con el escrito de la demanda presentada en el proceso de la acción popular, se advierte que la parte actora presentó un derecho de petición a través del cual solicitó al municipio de Floridablanca información que tenía por objeto conocer si la prestación del servicio público esencial se había garantizado a la comunidad.

De este modo, la parte actora aportó como única prueba el mencionado derecho de petición y precisó que el municipio guardó silencio sin emitir un pronunciamiento de fondo a su solicitud. Al respecto, es preciso tener en cuenta que la parte accionante no solicitó el decreto de otras pruebas con miras a soportar las pretensiones de su demanda ni en este momento del trámite ni en otra etapa procesal.

En este sentido, el Tribunal indicó: “En este orden de ideas, no puede pasar por alto esta colegiatura que la parte actora no hizo ningún esfuerzo para demostrar la vulneración de los derechos colectivos por parte del Municipio de Floridablanca, por cuanto, los argumentos de vulneración esgrimidos dentro del escrito demandatorio solo giran entornó (sic) a señalar que no fue dada respuesta (sic) una petición presentada ante ese ente territorial, si bien es cierto, dentro de los escritos de apelación y alegaciones la accionante encamina su argumentación a la vulneración del derecho colectivo, no direccionó sus esfuerzos a probar dicha situación, esto en atención a que máxime el único elemento probatorio allegado para acreditar dicha circunstancia fue la petición dirigida en tal sentido, no solicitó pruebas a fin de que el Juzgador esclareciera la real situación acontecida, lo cual coadyubado con el hecho que el Juez de Instancia en su facultad oficiosa no solicitó pruebas conllevó a que prescindiera de la etapa probatoria.”

De esta manera, la Sala encuentra que no es de recibo el defecto fáctico argumentado por la parte actora, en el sentido de considerar que el juez de conocimiento estaba en la obligación de decretar las pruebas necesarias para emitir un fallo en derecho y justicia dado que tal como lo establece la norma, se trata de una facultad, que de ninguna manera puede convertirse en una subrogación de las cargas procesales que les corresponden a las partes de la litis para perseguir sus intereses, y en ese entendido en lo atinente a este aspecto el cargo no tiene vocación de prosperidad. (Negrillas y subrayas de la Sala)

Siendo ello así, y dado que el actor popular no logró demostrar la vulneración del derecho colectivo a la seguridad con el material probatorio que consta en el expediente, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo de Bolívar no incurrió en exceso ritual manifiesto al valorarlo, el principio de la carga dinámica de la prueba sí fue aplicado y no había lugar a que dicha Corporación, ante la negligencia del actor, oficiosamente ordenara la recaudación de más evidencias, todo lo cual conduce a confirmar, en este punto, la sentencia dictada el 16 de mayo de 2019, como en efecto quedará plasmado en la parte resolutiva de esta providencia.

Del comité de verificación de la sentencia:

Finalmente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 34 de Ley 472 de 199

, se dispondrá conformar un comité de verificación de la presente sentencia, el cual estará integrado por el Magistrado Ponente del Tribunal, un (1) representante de las partes de la presente acción popular y de la empresa a la que se le haya concesionado la prestación de alumbrado público de esa ciudad, así como de un (1) delegado del Ministerio Público.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar el día 16 de mayo de 2019, para en su lugar, AMPARAR el derecho colectivo al acceso al servicio público de alumbrado y a que su prestación sea eficiente y oportuna en la carretera La Cordialidad vía Cartagena - Bayunca desde la intersección de Olaya Herrera hasta la urbanización Villas de Aranjuez, corregimiento Bayunca.

SEGUNDO: ORDENAR al Distrito Turístico y Especial de Cartagena de Indias que en la presente anualidad (año 2021) sea incluido en el presupuesto el rubro correspondiente al monto que se destinará para garantizar la instalación, suministro, operación, mantenimiento y prestación tanto eficiente como oportuna del servicio público de alumbrado en el en el corregimiento de Bayunca, en la carretera La Cordialidad vía Cartagena - Bayunca desde la intersección de Olaya Herrera hasta la urbanización Villas de Aranjuez.

TERCERO: Cumplido el deber judicial previsto en el numeral segundo de la parte resolutiva de esta sentencia, se ORDENA al Distrito Turístico y Especial de Cartagena de Indias que dentro del término máximo de los tres (3) años siguientes a la debida apropiación respectiva, se adelanten las gestiones administrativas o contractuales necesarias a efectos de garantizar la instalación, suministro, operación, mantenimiento y prestación tanto eficiente como oportuna del servicio público de alumbrado en el en el corregimiento de Bayunca, en la carretera La Cordialidad vía Cartagena - Bayunca desde la intersección de Olaya Herrera hasta la urbanización Villas de Aranjuez, la cual deberá ser efectuada directamente por el Distrito o a través de un contratista que designe para esos fines.

CUARTO: CONFORMAR un comité de verificación de la presente sentencia, el cual estará integrado por el Magistrado Ponente del Tribunal, un (1) representante de las partes de la presente acción popular y de la empresa a la que se le haya concesionado la prestación de alumbrado público de esa ciudad, así como un (1) delegado del Ministerio Público.

QUINTO: CONFIRMAR, en todo lo demás, la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar el día 16 de mayo de 2019.

SEXTO: En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, REMITIR copia de esta decisión a la Defensoría del Pueblo.

SÈPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 9 de julio de 2021.

            (Firmado electrónicamente)                          (Firmado electrónicamente)

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ               OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

                     Presidente                                          Consejero de Estado

             Consejero de Estado

(Firmado electrónicamente)

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera de Estado

Salva voto parcialmente

(Firmado electrónicamente)

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

Salva voto parcialmente

(Firmado electrónicamente)

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Conjuez

SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Con el debido respeto de las decisiones adoptadas por la mayoría de la Sección Primera del Consejo de Estado, me permito señalar que me aparto de lo resuelto en el ordinal tercero de la sentencia de 9 de julio de 2021, en tanto considero que el Distrito Turístico y Especial de Cartagena de Indias no es la autoridad responsable de restablecer los derechos colectivos objeto de amparo.

Es importante resaltar que la carretera vial controvertida es de orden nacional y, por ello, la Nación, en el marco del contrato de concesión de infraestructura vial celebrado por la ANI, es la encargada de proveer el alumbrado público de ese tramo vial, según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 1º del Decreto 943 de 2018 y en el artículo 68 de la Ley 1682.

En efecto, el artículo 1º del Decreto 943 excluyó del servicio municipal de alumbrado público la iluminación de carreteras departamentales y nacionales, cuando el municipio no ha surtido el procedimiento de transferencia previsto en el artículo 68 de la Ley 1682 de 2013, así:

[…] ARTÍCULO  1. Modifíquese las siguientes definiciones contenidas en el artículo 2.2.3.1.2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, las cuales quedarán así:

Servicio de alumbrado público: Servicio público no domiciliario de iluminación, inherente al servicio de energía eléctrica, que se presta con el fin de dar visibilidad· al espacio público, bienes de uso público y demás espacios de libre circulación, con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o distrito, para el normal desarrollo de las actividades. (…)

PARÁGRAFO. Se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no se encuentren a cargo del municipio o distrito, con excepción de aquellos municipios y distritos que presten el servicio de alumbrado público en corredores viales nacionales o departamentales que se encuentren dentro su perímetro urbano y rural, para garantizar la seguridad y mejorar el nivel de servicio a la población en el uso de la infraestructura de transporte, previa autorización de la entidad titular del respectivo corredor vial, acorde a lo dispuesto por el artículo 68 de la Ley 1682 de 2013. […]

El artículo 68 de la Ley 1682 solo habilitó a las entidades territoriales municipales a prestar ese servicio previo cumplimiento de los siguientes criterios exigidos por el legislador:

[…]ARTÍCULO 68.�Los municipios y distritos podrán proveer de infraestructura adicional o complementaria de todo tipo o alumbrado público a aquellos corredores viales nacionales o departamentales que se encuentren dentro de su perímetro urbano y rural aunque no estén a su cargo, para garantizar la seguridad y mejorar el nivel de servicio a la población en el uso de la infraestructura de transporte, previa autorización de la entidad titular del respectivo corredor vial. […]

El artículo 1° de la Resolución 043 de 1995 también reconoce que el municipio no es responsable de suministrar el servicio de alumbrado público cuya prestación fue encomendada a otra autoridad pública o privada, en el siguiente sentido:

[…]Artículo 1º. Servicio de alumbrado público.�Es el servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular”. […]

En el caso concreto, ninguna de las pruebas obrantes en el plenario acredita que el municipio hubiese surtido el procedimiento de transferencia antes enunciado.

Nótese, además, que el alumbrado vial de las carreteras nacionales es un servicio conexo al servicio de transporte, tal y como se desprende de la lectura sistémica de los artículos 2, 3 y 12 de la Ley 168, cuya planeación corresponde a la ANI en el marco de las competencias previstas en el Decreto 4165 de 201.

A pesar de lo anterior, la decisión judicial de la cual me aparto concluyó lo siguiente:

[…] la Sala advierte que si bien en el plenario no obra prueba que acredite que la ANI hubiere autorizado previamente la prestación del servicio público en la vía objeto de controversia al Distrito de Cartagena en cumplimiento de lo previsto en el artículo 68 de la Ley 1682 de 2013 y el artículo 2.2.3.1.2.�del Decreto 1073 de 2015, lo cierto es que como se dijo en el punto 5.4.2.1. la ausencia de ese requisito no desplaza las�competencias�para�proveer�el servicio de alumbrado público�de los municipios a entidades del orden nacional,�dado�que no existe ninguna norma�que determine una obligación en ese sentido a cargo de�estas últimas entidades, por lo que es improcedente condenar a la ANI a la prestación de este;�máxime cuando por mandato constitucional y legal son�los municipios�los encargados de�proveer el mismo en las áreas urbanas y en los centros poblados donde sea técnica y financieramente posible su prestación, así como en los espacios de circulación peatonal y vehicular dentro de su jurisdicción�territorial.�[…]

Por el contrario, la Sección Primera del Consejo de Estado, en el antecedente judicial de 2 de octubre de 202–, advirtió que la prestación del servicio de alumbrado público en los corredores viales nacionales, es una función potestativa de los municipios y no obligatoria, por las siguientes razones:

[…] 54. En efecto, de la lectura del artículo 68 de la Ley 1682, se puede establecer que el legislador previó la posibilidad de que los municipios y distritos provean de infraestructura de alumbrado público a aquellos corredores viales nacionales o departamentales que se encuentren dentro de su perímetro urbano y rural aunque no estén a su cargo, de cuya lectura no se puede concluir un mandato imperativo a cargo de las entidades territoriales, sino que, se trata de una facultad, ello aunado a que la norma jurídica hace referencia a la necesidad de que el titular del respectivo corredor vial, autorice previamente a los municipios o distritos para que realicen dicha actividad.

55. En consecuencia, de conformidad con la norma citada supra, la prestación del servicio de alumbrado público en corredores viales del orden nacional que se encuentren dentro del perímetro urbano o rural de los municipios o distritos, es potestativa de dichos entes territoriales, es decir, no tiene el carácter imperativo que el actor pretende atribuirle, en relación con las competencias de la entidad territorial.

56. Ahora bien, la autoridad judicial demandada reconoció que el inciso 2º. del parágrafo del artículo 1º. del Decreto núm. 943 de 30 de mayo de 2018, señala que la iluminación de carreteras esta a cargo del municipio o distrito que prestara este servicio en corredores viales nacionales o departamentales que se encuentren dentro su perímetro urbano y rural, lo que, a su juicio evidenciaba la existencia de tensiones permanentes entre los principios del Estado unitario y la autonomía territorial, pero consideró que, para resolverlos, debía darse aplicación a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, a partir de los cuales afirmó que no podía admitirse que las entidades territoriales alegaran autonomía y competencia para sustraerse de sus responsabilidades, puesto que con ello generaban un perjuicio para los habitantes.

57. En efecto, la Sala encuentra que, de conformidad con la norma referida se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no se encuentren a cargo del municipio o distrito, con excepción de aquellos entes que presten el servicio de alumbrado público en corredores viales nacionales o departamentales que se encuentren dentro su perímetro urbano y rural, sin embargo, la norma reiteró la fórmula según la cual, este servicio debe realizarse “[…] previa autorización de la entidad titular del respectivo corredor vial, acorde a lo dispuesto por el artículo 68 de la Ley 1682 de 2013 […]”, es decir, la norma no desconoce que es carga de la Nación proporcionar alumbrado público en dichos corredores viales, pero habilita a las entidades territoriales que así lo desean a prestar tal servicio, pero para que las municipios o distritos puedan hacerlo, deben contar previamente con autorización de la Nación.

58. Esta Sala debe precisar que una vez reconocido que el tramo vial La Uribe – el peaje Las Pavas, que cubre zonas rurales de Manizales, Chinchiná, Santa Rosa, Dosquebradas y Pereira, de conformidad con el Plano de División Territorial Rural del Municipio de Manizales, está clasificada como una vía de orden nacional, correspondía concluir que era una responsabilidad a cargo de la Nación, proporcionar alumbrado público, en tanto que, en consonancia con los postulados del artículo 68 de la Ley 1682 y del el inciso 2º. del parágrafo del artículo 1º. del Decreto 943 de 30 de mayo de 2018, la competencia para prestar el servicio de alumbrado público por parte de las entidades territoriales, tiene carácter potestativo y no imperativo. […]

En ese orden, tampoco comparto la premisa según la cual «los costos�derivados de�la�prestación del anotado servicio y de la�inversión en infraestructura�que es necesaria�para la iluminación de la�citada�vía, únicamente�pueden�ser retornados a través del cobro del impuesto de alumbrado público�cuyos titulares son los entes territoriales», pues como ya se anotó tal prestación excede el objeto del servicio municipal de alumbrado público.

Siendo ello así, para este Consejero de Estado, las razones que justifican lo resuelto en el ordinal tercero de la sentencia de 9 de julio de 2021 no justifican la inaplicación de la tesis consignada en la sentencia de 2 de octubre de 2020, pues la iluminación de las carreteras nacionales por disposición legal y reglamentaria está excluida del concepto de alumbrado público, hasta que el municipio asuma voluntariamente esa prestación y agote el procedimiento a que alude el artículo 68 de la Ley 1682 de 2013.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA CONSEJERA NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Con el debido respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, me he separado parcialmente de la sentencia de 9 de julio de 2021, en lo relacionado con la decisión de atribuirle la obligación al Distrito Turístico y Especial de Cartagena de proveer el alumbrado público al tramo de la vía objeto de la acción popular de la referencia, por cuanto dicha responsabilidad recae en la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI, por tratarse de una vía del orden nacional, como en efecto lo ordenan los artículos 68 de la Ley 1682 de 201 y 1° del Decreto 943 de 30 de mayo de 201, los cuales prevén lo siguiente:

“ARTÍCULO 68. Los municipios y distritos podrán proveer de infraestructura adicional o complementaria de todo tipo o alumbrado público a aquellos corredores viales nacionales o departamentales que se encuentren dentro de su perímetro urbano y rural aunque no estén a su cargo, para garantizar la seguridad y mejorar el nivel de servicio a la población en el uso de la infraestructura de transporte, previa autorización de la entidad titular del respectivo corredor vial” (Resaltado fuera del texto).

“ARTÍCULO  1. Modifíquese las siguientes definiciones contenidas en el artículo 2.2.3.1.2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, las cuales quedarán así:

"Servicio de alumbrado público: Servicio público no domiciliario de iluminación, inherente al servicio de energía eléctrica, que se presta con el fin de dar visibilidad· al espacio público, bienes de uso público y demás espacios de libre circulación, con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o distrito, para el normal desarrollo de las actividades.

El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía eléctrica al sistema de alumbrado público, la administración, operación, mantenimiento, modernización, reposición y expansión de dicho sistema, el desarrollo tecnológico asociado a él, y la interventoría en los casos que aplique.

PARÁGRAFO. No se considera servicio de alumbrado público la semaforización, los relojes digitales y la iluminación de las zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios o conjuntos de uso residencial, comercial, industrial o mixto, sometidos al régimen de propiedad horizontal, la cual estará a cargo de la copropiedad.

Se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no se encuentren a cargo del municipio o distrito, con excepción de aquellos municipios y distritos que presten el servicio de alumbrado público en corredores viales nacionales o departamentales que se encuentren dentro su perímetro urbano y rural, para garantizar la seguridad y mejorar el nivel de servicio a la población en el uso de la infraestructura de transporte, previa autorización de la entidad titular del respectivo corredor vial, acorde a lo dispuesto por el artículo 68 de la Ley 1682 de 2013.

Tampoco se considera servicio de alumbrado público la iluminación ornamental y navideña en los espacios públicos, pese a que las Entidades Territoriales en virtud de su autonomía, podrán complementar la destinación del impuesto a dichas actividades, de conformidad con el parágrafo del artículo 350 de la Ley 1819 de 2016."

Sistema de Alumbrado Público: Comprende el conjunto de luminarias, redes eléctricas, transformadores y postes de uso exclusivo, los desarrollos tecnológicos asociados al servicio de alumbrado público, y en general todos los equipos necesarios para la prestación del servicio de alumbrado público que no forman parte del sistema de distribución de energía eléctrica” (Resaltado fuera del texto).

La normativa en comento es clara en excluir del servicio público de alumbrado a las vías que no se encuentren a cargo del Municipio o Distrito; y éstos solamente están autorizados para prestar dicho servicio de forma: i) subsidiaria, en los eventos en que ya se encuentre prestando el servicio en la zona; o ii) complementaria, cuando se requiera fortalecer la iluminación existente, en cuyos casos el ente territorial debe contar con la autorización previa de quien tiene a cargo la vía.

En consecuencia, en atención a que la vía objeto de la acción es del orden nacional, el principal responsable de garantizar la prestación del servicio público es la ANI, aún cuando ésta pase por corredores del perímetro urbano y rural del Distrito, en cuyo caso, solamente le está permitido al ente territorial dicha facultad siempre que cuente con la autorización del titular de la vía, lo cual no se observó.

De igual forma, se advierte que la Sala en sentencia de 2 de octubre de 202 consideró que la prestación del servicio de alumbrado público en corredores viales del orden nacional que estén en el perímetro urbano o rural de los municipios o distritos, es potestativa de éstos y no imperativa, pues dicha obligación es de la Nación. Por ello, en el evento en que el ente territorial asuma la prestación del servicio, debe ser autorizado por aquella.

Sobre el particular la Sala, en la providencia traída a colación, argumentó lo siguiente:

“[…]En efecto, de la lectura del artículo 68 de la Ley 1682, se puede establecer que el legislador previó la posibilidad de que los municipios y distritos provean de infraestructura de alumbrado público a aquellos corredores viales nacionales o departamentales que se encuentren dentro de su perímetro urbano y rural aunque no estén a su cargo, de cuya lectura no se puede concluir un mandato imperativo a cargo de las entidades territoriales, sino que, se trata de una facultad, ello aunado a que la norma jurídica hace referencia a la necesidad de que el titular del respectivo corredor vial, autorice previamente a los municipios o distritos para que realicen dicha actividad.

En consecuencia, de conformidad con la norma citada supra, la prestación del servicio de alumbrado público en corredores viales del orden nacional que se encuentren dentro del perímetro urbano o rural de los municipios o distritos, es potestativa de dichos entes territoriales, es decir, no tiene el carácter imperativo que el actor pretende atribuirle, en relación con las competencias de la entidad territorial.

Ahora bien, la autoridad judicial demandada reconoció que el inciso 2º. del parágrafo del artículo 1º. del Decreto núm. 943 de 30 de mayo de 2018, señala que la iluminación de carreteras está a cargo del municipio o distrito que prestara este servicio en corredores viales nacionales o departamentales que se encuentren dentro su perímetro urbano y rural, lo que, a su juicio evidenciaba la existencia de tensiones permanentes entre los principios del Estado unitario y la autonomía territorial, pero consideró que, para resolverlos, debía darse aplicación a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, a partir de los cuales afirmó que no podía admitirse que las entidades territoriales alegaran autonomía y competencia para sustraerse de sus responsabilidades, puesto que con ello generaban un perjuicio para los habitantes.

En efecto, la Sala encuentra que, de conformidad con la norma referida se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no se encuentren a cargo del municipio o distrito, con excepción de aquellos entes que presten el servicio de alumbrado público en corredores viales nacionales o departamentales que se encuentren dentro su perímetro urbano y rural, sin embargo, la norma reiteró la fórmula según la cual, este servicio debe realizarse “[…] previa autorización de la entidad titular del respectivo corredor vial, acorde a lo dispuesto por el artículo 68 de la Ley 1682 de 2013 […]”, es decir, la norma no desconoce que es carga de la Nación proporcionar alumbrado público en dichos corredores viales, pero habilita a las entidades territoriales que así lo desean a prestar tal servicio, pero para que las municipios o distritos puedan hacerlo, deben contar previamente con autorización de la Nación.

Esta Sala debe precisar que una vez reconocido que el tramo vial La Uribe – el peaje Las Pavas, que cubre zonas rurales de Manizales, Chinchiná, Santa Rosa, Dosquebradas y Pereira, de conformidad con el Plano de División Territorial Rural del Municipio de Manizales, está clasificada como una vía de orden nacional, correspondía concluir que era una responsabilidad a cargo de la Nación, proporcionar alumbrado público, en tanto que, en consonancia con los postulados del artículo 68 de la Ley 1682 y del el inciso 2º. del parágrafo del artículo 1º. del Decreto 943 de 30 de mayo de 201, la competencia para prestar el servicio de alumbrado público por parte de las entidades territoriales, tiene carácter potestativo y no imperativo.

Así las cosas, el Tribunal Administrativo de Caldas, al establecer como carga de la Nación proporcionar alumbrado público en el tramo de la vía nacional objeto de análisis en el medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, atendió a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, al concluir que las normas jurídicas referidas supra, no tienen el carácter imperativo que la parte actora quiere atribuirle a dichas disposiciones normativas para asignarle al Municipio de Manizales la carga de suministrar el alumbrado público al corredor vial de la Autopista del Café.

Siendo ello así, el Distrito de Cartagena no es el responsable de la vulneración del derecho colectivo al acceso al servicio público de alumbrado y a que su prestación sea eficiente y oportuna, conforme se consideró en la sentencia.

Finalmente, compartí en lo demás los argumentos expuestos por la Sala para modificar el fallo apelado.

Fecha ut supra,

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera