Providencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 16650 de 2007
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CONTRIBUCION ESPECIAL PARA EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS - La posible exclusión de los gastos por pensiones se estudiará en el fallo / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO - La exclusión de los gastos pensionales se analizará en la sentencia / GASTOS POR PENSIONES - Su pertenencia o no a los gastos de funcionamiento se decidirá en la sentencia / SUSPENSION PROVISIONAL - No procede respecto a la base para la contribución de las empresas de servicios públicos
La violación manifiesta, a juicio de la demandante se da porque el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, dispone que para determinar la contribución especial a la que están sometidas las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se deben incluir los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro; mientras que el artículo 2° de la Resolución acusada estableció que para efecto de determinar dicha contribución, se entienden como gastos de funcionamiento, los gastos de administración (Grupo 51 del Plan de Contabilidad); pero, no excluyó los “gastos por pensiones”, que son gastos que por su naturaleza no están asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en que se haga el cobro, y el artículo 3°, que regula los conceptos no incluidos en la base de liquidación de la contribución, no mencionó en forma expresa que los “gastos por pensiones”, no deben ser tenidos en cuenta para determinar la base gravable sobre la cual aplicar la contribución. Ahora bien, de la confrontación de las disposiciones acusadas en forma parcial con la norma superior invocada, a juicio de la Sala no surge prima facie el quebrantamiento aducido, pues para determinar el alcance que da la demandada al concepto gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, debe la Sección efectuar un estudio que involucre, no solo el análisis de la contribución especial y de los gastos de funcionamiento, en particular, de los asociados con el servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente, sino además, el estudio de los gastos de administración contemplados en el Grupo 51 del Plan de Contabilidad Pública para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios; para determinar si en ellos se encuentran incluidos los “gastos por pensiones” y por ende, si estos últimos en razón de su naturaleza, pueden ser tenidos en cuenta como gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil siete (2007)
Radicación número: 11001-03-27-000-2007-00031-00(16650)
Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S. A. E.S.P. - E.T.B. S.A. E.S.P.
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS
Referencia: SUSPENSION PROVISIONAL
AUTO
En ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - E.T.B. S.A. E.S.P -, por intermedio de apoderado judicial, demanda ante la jurisdicción la declaratoria de nulidad parcial de los artículos 2° y 3° de la Resolución No. SSPD 2005-13000 11765 de 2005 de 17 de junio de 2005 “Por la cual se definen de manera general las tarifas de la contribución especial prevista en el numeral 85.2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para la vigencia de 2005”, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Toda vez que la Sala encuentra cumplidos los presupuestos para la admisión de la demanda, accederá a ello, previo el estudio de la solicitud de suspensión provisional, medida que fue sustentada de modo expreso en escrito que acompañó con la demanda, dando así cumplimiento al primer requisito del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo.
La demandante fundamenta su petición, en la violación manifiesta del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, pues estima que mientras esta disposición al establecer la base gravable de la contribución especial, que deben pagar los prestadores de servicios públicos domiciliarios a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, prevé que sólo se pueden incluir los gastos de funcionamiento que estén asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro; la Resolución acusada en el artículo 2°, para determinar la base gravable, incluye como gastos de funcionamiento, los gastos de administración que se contabilizan en el Grupo 51 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores, sin excluir los “gastos por pensiones”; teniendo en cuenta que estos últimos, son gastos que no están asociados al servicio sujeto a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, y en el artículo 3°, que regula los conceptos no incluidos en la base de liquidación de la contribución, no se mencionó en forma expresa que los “gastos por pensiones”, no deben ser tenidos en cuenta para determinar la base gravable sobre la cual aplicar la contribución.
Para resolver se considera:
Por cuanto la demanda reúne los requisitos de ley ésta habrá de admitirse.
Con el fin de determinar si se accede o no a la medida cautelar solicitada, se procede a transcribir tanto los artículos acusados, contentivos de las expresiones que a continuación se subrayan, así como el Superior invocado como manifiestamente quebrantado.
| RESOLUCIÓN No. SSPD-2005 13000 11765 DE 2005 Artículo 2°. Gastos de funcionamiento. Para efectos de la liquidación de la contribución de la vigencia de 2005, se entiende por gastos de funcionamiento los siguientes: 1. Los gastos de administración (Grupo 51 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos) 2. Las provisiones, agotamientos, depreciaciones y amortizaciones (Grupo 53 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos) 3. Otros Gastos (Grupo 58 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos). Artículo 3°. Conceptos no incluidos en la base de liquidación de la contribución. Para efectos de determinar el valor de la base de liquidación de la contribución para la vigencia de 2005, se excluirán de los gastos de funcionamiento a diciembre 31 de 2004, los siguientes conceptos : 1. Las provisiones, agotamientos, depreciaciones y amortizaciones (Grupo 53 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos). 2. Otros Gastos (Grupo 58 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos), con excepción de los códigos contables 5805 “Otros Gastos Financieros” y 5810 “Otros Gastos Extraordinarios”, los cuales harán parte de la base de liquidación. 3. Los impuestos, tasas y contribuciones de que trata el código contable 5120 del Plan de Contabilidad para entes prestadores de servicios públicos. | LEY 142 DE 1994 Artículo 85. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas: 85.1. (…) 85.2. La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual. La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente. |
La violación manifiesta, a juicio de la demandante se da porque el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, dispone que para determinar la contribución especial a la que están sometidas las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se deben incluir los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro; mientras que el artículo 2° de la Resolución acusada estableció que para efecto de determinar dicha contribución, se entienden como gastos de funcionamiento, los gastos de administración (Grupo 51 del Plan de Contabilidad); pero, no excluyó los “gastos por pensiones”, que son gastos que por su naturaleza no están asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en que se haga el cobro, y el artículo 3°, que regula los conceptos no incluidos en la base de liquidación de la contribución, no mencionó en forma expresa que los “gastos por pensiones”, no deben ser tenidos en cuenta para determinar la base gravable sobre la cual aplicar la contribución.
Ahora bien, de la confrontación de las disposiciones acusadas en forma parcial con la norma superior invocada, a juicio de la Sala no surge prima facie el quebrantamiento aducido, pues para determinar el alcance que da la demandada al concepto gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, debe la Sección efectuar un estudio que involucre, no solo el análisis de la contribución especial y de los gastos de funcionamiento, en particular, de los asociados con el servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente, sino además, el estudio de los gastos de administración contemplados en el Grupo 51 del Plan de Contabilidad Pública para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios; para determinar si en ellos se encuentran incluidos los “gastos por pensiones” y por ende, si estos últimos en razón de su naturaleza, pueden ser tenidos en cuenta como gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación. Además, se deben estudiar los gastos extraordinarios a fin de determinar si en los mismos es posible o no la inclusión de los “gastos por pensiones” .
En efecto, solo mediante un análisis propio de la sentencia, puede llegar a establecerse si lo que dispone la Resolución en los artículos parcialmente acusados, al indicar que los gastos de administración (Grupo 51 del Plan de Contabilidad), son gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, excede lo dispuesto en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, o si corresponde a una correcta interpretación de las mencionadas nociones.
La Corporación ha sido insistente en señalar que la figura de la suspensión provisional es una medida cautelar de carácter excepcional y por ello el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo es claro en señalar que su procedencia está condicionada, a que la violación del acto acusado, frente a las disposiciones superiores, debe ser manifiesta y por ende apreciable mediante una elemental confrontación normativa directa y como en este caso no se da tal condición la Sala denegará la medida solicitada por la actora.
En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,
RESUELVE:
1º. ADMÍTASE la demanda de nulidad parcial de los artículos 2° y 3° de la Resolución No. SSPD 2005-13000 11765 de 2005 de 17 de junio de 2005, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, propuesta por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - E.T.B. S.A. E.S.P -, a quien se tendrá como parte demandante y en consecuencia se dispone:
a) Notifíquese personalmente al Procurador Delegado ante esta Corporación.
b) Notifíquese personalmente al señor Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios o a su delegado para recibir notificaciones.
c) Fíjese en lista por el término de diez (10) días para que la entidad demandada, pueda contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas y para que los terceros intervinientes la impugnen o coadyuven.
d) Solicítese a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el envío de los antecedentes administrativos que hubiese sobre la expedición de la Resolución No. SSPD 2005-13000 11765 de 2005 de 17 de junio de 2005.
2º. NIÉGASE la medida de suspensión provisional solicitada.
3º. RECONÓCESE personería al Dr. Efraín Alberto Becerra Gómez para representar a la demandante.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.
JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ
-Presidente-
MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ
