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Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00387-00

Actora: Asociación Colombiana de Comercializadores de Energía – ACCE

Demandada: Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG

 

 

 

SERVICIOS PÚBLICOS – Energía / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto de acto por medio del cual se define la capacidad de respaldo para operaciones en el mercado mayorista de energía eléctrica / ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA COMUNIDAD ANDINA – No hay obligación de solicitar al Tribunal Andino interpretación prejudicial para resolver una medida cautelar / INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL – Se requiere en procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos / MEDIDA CAUTELAR – Su naturaleza deber ser ágil y eficaz / PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Por haber perdido vigencia / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Improcedente respecto de acto que ya no produce efectos / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada frente a la Resolución 156 de 2012 por carencia de objeto por sustracción de materia

[E]n el presente asunto, en escrito aparte de la demanda, la sociedad demandante solicita la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 156 de diciembre 17 de 2012, "Por la cual se define la Capacidad de Respaldo para Operaciones en el Mercado Mayorista de Energía Eléctrica", expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG. [...] Al examinar el acto acusado, lo primero que destaca la Sala Unitaria es que la resolución acusada fue expresamente modificada por la CREG, mediante Resolución No. 134 de octubre 4 de 2013 [...] Se tiene, entonces, que de los cinco (5) artículos de la Resolución No. 156 de 2012 (incluido el que hacer referencia a su vigencia), tres (3) fueron modificados de manera integral por la Resolución No. 134 de 2013, lo cual impide un pronunciamiento del Juez respecto de la suspensión provisional de sus efectos, por cuanto los citados preceptos han perdido obligatoriedad, en la medida en que ya no se encuentran vigentes. [...] Es del caso destacar que la característica primordial de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es la de impedir que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide su legalidad en el proceso. De ahí que al perder vigencia tales efectos, la medida se torne improcedente, por configurarse lo que la Jurisprudencia ha denominado una carencia de objeto por sustracción de materia. [...] En este orden de ideas, se impone para la Sala Unitaria denegar la medida cautelar solicitada, en cuanto a los artículos 1º, 2º y 4º de la Resolución No. 156 de 2012, por sustracción de materia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Secciones Primera, Tercera Y Cuarta, de 15 de diciembre de 2017, Radicación 11001-03-24-000-2015-00163-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00; 17 de julio de 2014, Radicación 76001-23-31-000-2012-00496-01, C.P. María Elizabeth García González; 7 de abril de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2012-00373-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 21 de junio de 2018, Radicación 11001-03-26-000-2016-00144-00, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; 30 de junio de 2016, Radicación 11001-03-27-000-2015-00066-00; 29 de enero de 2014, Radicación 11001-03-27-000-2013-00014-00, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; Corte Constitucional, sentencia C-834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos; sentencia C-839 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 156 DE 2012 (17 de diciembre) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00387-00

Actor: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE COMERCIALIZADORES DE ENERGÍA – ACCE

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA - MINMINAS Y COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Referencia: SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR - SUSPENSIÓN PROVISIONAL

Referencia: IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LA RESOLUCIÓN ENJUICIADA. EL TEXTO INICIAL DE LA RESOLUCIÓN, ACTUALMENTE, NO ESTÁ PRODUCIENDO EFECTOS JURÍDICOS Y POR ELLO QUE NO TENDRÍA OBJETO SU SUSPENSIÓN.

El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos derivados de la Resolución No. 156 de diciembre 17 de 2012, "Por la cual se define la Capacidad de Respaldo para Operaciones en el Mercado Mayorista de Energía Eléctrica", expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG.

ANTECEDENTES

I.1. La demanda

La Asociación Colombiana de Comercializadores de Energía (en adelante ACCE), actuando por medio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad instauró demanda ante esta Corporación, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos jurídicos de la Resolución No. 156 de diciembre 17 de 2012 "Por la cual se define la Capacidad de Respaldo para Operaciones en el Mercado Mayorista de Energía Eléctrica", expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG).

I.2. Solicitud de suspensión provisional

I.2.1. En cuaderno separado la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 156 de diciembre 17 de 2012, "Por la cual se define la Capacidad de Respaldo para Operaciones en el Mercado Mayorista de Energía Eléctrica", publicada en el Diario Oficial No. 48.762 del 15 de abril de 2013.

Como antecedentes de la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional, se tienen los siguientes:

I.2.1.1. Mediante el Documento 047 del 2 de agosto de 2012, la CREG hizo un análisis sobre la capacidad de respaldo de operaciones en el mercado de energía mayorista y patrimonio técnico. En ese documento y luego de un análisis con pocos fundamentos técnicos y sin el debido soporte estadístico la CREG[1] concluyó lo siguiente:

"[...] En el análisis de los riesgos que enfrentan las agentes y los diferentes mecanismos de cubrimiento, se observa que las transacciones mediante contratos bilaterales pueden ocasionar que el incumplimiento de un agente se propague a los demás agentes con los cuales tiene operaciones, derivando al final en que un porcentaje de los usuarios queden expuestos a bolsa. En un caso extremo se puede poner en peligro la prestación del servicio [...]"[2].

I.2.1.2. Con base en lo anterior, y mediante la Resolución 089 de 2012, la CREG publicó un proyecto de resolución con el fin de establecer una herramienta para valorar el nivel de riesgo asociado a las transacciones que hace cada uno de los agentes participantes en el Mercado de Energía Mayorista. Dicha herramienta consistía en la determinación de la capacidad de respaldo de cada uno de los agentes, basada en la relación del patrimonio técnico del agente con las pérdidas esperadas en una situación crítica (tiempo estimado en que se transaría la energía a precio de escasez en un escenario de bolsa).

I.2.1.3. La ACCE, mediante el "Documento Comentarios", calendado el 30 de septiembre de 2012, presentó observaciones al mencionado proyecto, en las que expuso las razones jurídicas y técnicas, por las cuales consideraba ilegal y anti - técnica la posibilidad de que entidades diferentes al Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidieran normas sobre "patrimonios técnicos[3].

I.2.1.4. Adicionalmente, en el "Documento Comentarios", la ACCE advirtió la falta de competencia de la CREG para expedir dicho proyecto, en tanto el mismo contrariaba lo dispuesto en el literal a) del artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994.

I.2.1.5. En reunión celebrada el 17 de octubre de 2012, la ACCE reiteró las razones de oposición al proyecto de resolución y, en respuesta, los funcionarios de la CREG manifestaron que se corregirían las imprecisiones de tipo conceptual, refiriéndose con ello, a la definición de "patrimonio técnico"[4].

I.2.1.6. La CREG dio respuesta a las observaciones formuladas al proyecto de Acuerdo, mediante el Documento CREG 087 de 17 de diciembre de 2012, en el cual cambió la definición de patrimonio técnico por la de patrimonio transaccional.

I.2.1.7. En la misma fecha la CREG expidió la Resolución 156 de 2012, "Por la cual se define la Capacidad de Respaldo para Operaciones en el Mercado Mayorista de Energía Eléctrica", cuyo contenido, salvo el cambio de expresiones aludido, según la parte actora, es el mismo que fue publicado en la Resolución CREG 089[5].

I.2.1.8. Según la parte actora el contenido de la resolución objeto de la presente solicitud de suspensión provisional "[...] es claramente regresivo [...] pues establece barreras de entrada al mercado, lo cual, [...] no es un paso adelante en el libre mercado, sino hacia atrás [...]"[6].

I.2.2. La ACCE, en su escrito de solicitud de medida cautelar, consignó como fundamentos de la misma los siguientes argumentos:

I.2.2.1. Falta de competencia de la CREG - Violación del numeral 74.1., literal a) del artículo 74 de la Ley 142 de 1994 y del artículo 23 de la Ley 143 de 1994

El apoderado judicial de la asociación demandante señaló que, de acuerdo a lo previsto en el numeral 74.1., literal a) del artículo 74 de la Ley 142 de julio 11 de 1994 "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones" y en el artículo 23 de la Ley 143 de julio 11 de 1994 "Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética", la CREG no tiene competencia para expedir la resolución acusada, ni para establecer un patrimonio técnico o transaccional como barrera de entrada para la compra y venta de energía[7].

En tal sentido, para la asociación demandante resulta claro que la CREG no tiene competencia para expedir normas sobre relaciones de solvencia[8], en tanto dicha materia es de reserva legal, por representar una intervención económica, de acuerdo a lo previsto en el ordinal 21 del artículo 150 de la Constitución Política; por lo que concluye que la entidad demandada se extralimitó en sus competencias al restringir el ingreso al mercado mayorista de energía eléctrica.

I.2.2.2. Infracción a las normas en que debería fundarse la resolución acusada - Violación del numeral 74.1, literal a) del artículo 74 de Ley 142 y del artículo 23 de la Ley 143 de 1994.

Con respecto a este punto, el apoderado de la ACCE sostuvo que las disposiciones acusadas violan el numeral 74.1, literal a) del artículo 74 de Ley 142 de 1994 y el artículo 23 de la Ley 143 de 1994, mediante el cual se ordena a la CREG regular el mercado de energía buscando la liberación gradual del mismo hacia la libre competencia.

Es así como con ocasión de la entrada en vigencia de la Resolución No. 156 de 2012, en especial de los indicadores CROM₁ y CROM₂ del artículo 2º de dicha resolución, se creó una barrera de entrada al mercado de energía, lo que da lugar a una violación al mandato conferido en cuanto a la liberación gradual del mercado de energía y ello constituye una medida regresiva en materia de libre competencia.[10]

En desarrollo de lo anterior, expresó:

"[...] al revisar el marco jurídico regulatorio del sector de energía eléctrica, con el fin de aplicar un test de proporcionalidad a la medida regulatoria, se encuentra que existen una serie de garantías, así como la metodología de limitación de suministro, el retiro de agentes del mercado, y el reemplazo del comercializador, que impiden la consolidación de eventos de riesgo sistémico, por lo que la expedición de la Resolución 156 de 2012, y especialmente el artículo 2º de esa resolución, además de violar las normas mencionadas en el párrafo anterior, es desproporcionada e irrazonable [...][11]".

I.2.2.3. Restricción indebida de la libre competencia en materia de servicios públicos – Violación de los artículos 2º, numeral 2.6., 10 y 13 de la Ley 142 de 1994 y 7º de la Ley 143 de 1994

Al respecto, el apoderado de la asociación demandante señaló que, en gracia de discusión, si la CREG pudiera establecer medidas regresivas en materia de libre competencia, en todo caso no podía irse en contra de los artículos 2º, numeral 2.6., 10º y 13º de la Ley 142 de 1994 y 7º de la Ley 143 de 1994.

En tal sentido, el apoderado judicial adujo que de la revisión de los artículos citados se entiende que, en efecto, la libre competencia es un principio rector del sector de servicios públicos domiciliarios, como también lo es la prestación continúa de los mismos; sin embargo, precisó que no es cierto, como lo afirma la CREG, que la continuidad en la prestación del servicio de energía se encuentre en riesgo.

El apoderado judicial anotó, entonces, que como lo indicó la propia Superintendencia de Industria y Comercio - SIC, con dichas disposiciones se "[...] estableció (sic) barreras de entrada al mercado, con lo cual no solo se disminuye la competencia del sector, sino que además, se generan consecuencias directas indeseables como el aumento de precios de energía [...]"[12].

Asimismo, alegó que no se esbozó por parte de la CREG argumentación suficiente frente a cuáles serían los beneficios superiores que las disposiciones acusadas generarían en el mercado de energía, de manera que justifican la grave restricción a la competencia que comporta la resolución enjuiciada.

Por lo expuesto, la parte actora concluye que la Resolución No. 156 de 2012 no solo sería anulable por contrariar las normas mencionadas, sino también incurriría en el vicio de falta de motivación.

I.2.3. Finalmente el actor propuso como pretensión subsidiaria la suspensión provisional del artículo 2º de la resolución acusada.

II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

II.1. El Despacho dispuso correr traslado a la entidad demandada para que se pronunciara acerca de la solicitud de suspensión provisional[13] y en dicha oportunidad la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, por medio de apoderado judicial, se pronunció en torno a la solicitud de suspensión provisional y solicitó que no fuera decretada con base en las siguientes razones:

II.1.1 Señala que la asociación demandante no pudo probar, siquiera sumariamente, que la Resolución No. 156 de 2012 esté causando un eventual perjuicio por lo cual amerite que fuese decretada la medida cautelar impetrada.

II.1.2. Argumenta que es clara la facultad que tiene la CREG para emitir disposiciones como las contenidas en la Resolución No. 156 de 2012, en tanto las mismas versan sobre el funcionamiento del mercado de energía y propenden por la satisfacción del interés general; razón por la cual la intervención del Estado sobre quienes participan como agentes económicos de ésta actividad, garantiza la prestación eficiente y continua del servicio de energía eléctrica[14].

II.1.3. Aduce que "[...] las disposiciones adoptadas mediante resolución enjuiciada, busca (sic) prevenir los riesgos sistémicos del mercado, toda vez que los agentes que participan en él, estén en capacidad de responder por los riesgos derivados de sus operaciones de mercado, evitando así que la sobreexposición en contratos de venta o de compra por parte de un agente pueda generar incumplimientos de las obligaciones contraídas y de esta manera afectar a los demás agentes participantes y, finalmente, a los usuarios finales [...]"[15].

II.1.4. En tal sentido aduce que en la resolución acusada, no se impone como mecanismo de gestión el aumento del patrimonio transaccional[16], instrumento que no necesariamente implica el aumento del capital pagado del agente y, por el contrario, se plantean alternativas diferentes, como por ejemplo, la utilización de Instrumentos derivados.

II.1.5. Indica los efectos negativos que podría ocasionar la suspensión provisional del acto demandado, al destacar que la resolución enjuiciada introdujo la figura de "Capacidad de Respaldo de Operaciones de Mercado, CROM", medida que se encuentra dentro de las facultades legales de la CREG, y que busca, justamente, preservar el mercado y mantener la libre competencia

II.1.6. Finalmente, el apoderado de la CREG extrae las siguientes conclusiones:

"[...] El hecho de permitir que un agente del mercado participe en el Mercado de Energía Mayorista sin tener la capacidad de respaldo transaccional para hacerlo, pone en riesgo el sistema eléctrico nacional, generando riesgo sistémico que afecta no solo la estabilidad del mercado eléctrico si no la competencia de los otros agentes del mercado que pueden verse afectados por el incumplimiento de quien participa en el mercado eléctrico.

De prosperar la suspensión provisional del acto administrativo en mención, frente al cual como ya se demostró no está probado que cause perjuicio a algún agente del mercado, si pondría en riesgo la estabilidad del Mercado de Energía Mayorista y por ende la prestación del servicio de energía eléctrica al usuario final.

La suspensión de la Resolución CREG 156 de 2012 implicaría dejar en riesgo el sistema eléctrico y el mercado de energía, los cuales han tenido un desarrollo de más de 20 años y son ejemplo a nivel latinoamericano.

Finalmente, el ejercicio de la facultad de intervención del mercado y una de sus formas como es la regulación conforme a la ley 142 de 1994, corrigiendo yerros del mercado como los riesgos sistémicos que generar la participación de agentes sin capacidad de respaldo transaccional en el mercado, no puede verse minada por presuntas afectaciones a la libre competencia que disfrazan el afán de algunos irresponsables de volver a poner en jaque al sistema como en otrora tiempos de ingrata recordación [...]"[18].

1. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

III.1. El acto acusado:

RESOLUCIÓN No.156 DE 2012

(diciembre 17)

(Diario Oficial Nº 48.762 del 15 de abril de 2013)

Por la cual se define la Capacidad de Respaldo para Operaciones en el Mercado Mayorista de Energía Eléctrica

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE  ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994.

C O N S I D E R A N D O  Q U E:

Según la Ley 143 de 1994, artículo 4, el Estado, en relación con el servicio de electricidad, tendrá como objetivos en el cumplimiento de sus funciones, los de abastecer la demanda de electricidad de la comunidad bajo criterios económicos y de viabilidad financiera, asegurando su cubrimiento en un marco de uso racional y eficiente de los diferentes recursos energéticos del país; asegurar una operación eficiente, segura y confiable en las actividades del sector; y mantener los niveles de calidad y seguridad establecidos.

De conformidad con lo previsto en el artículo 74.1, literal c), de la Ley 142 de 1994, y el artículo 23 de la Ley 143 del mismo año, la Comisión de Regulación de Energía y Gas tiene la facultad legal de establecer el Reglamento de Operación, el cual incluye los principios, criterios y procedimientos para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía eléctrica.

La Ley 142 de 1994, artículo 74, señala que son funciones y facultades especiales de la CREG, entre otras, las de regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente; propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia; y establecer criterios para la fijación de compromisos de ventas garantizadas de energía y potencia entre las empresas eléctricas y entre éstas y los grandes usuarios.

Según las leyes 142 y 143 de 1994, el mercado de energía mayorista se rige, entre otros, por el principio de libertad de entrada y de salida, que supone esencialmente autonomía para que cualquier persona decida la oportunidad para ingresar a dicho mercado y su permanencia o retiro, sin más exigencias que las indispensables para asegurar el cumplimiento de fines legales tales como la eficiencia, la seguridad, la libre competencia y el adecuado funcionamiento del mercado.

El mercado presenta volatilidad que ocasiona que las transacciones puedan generar niveles altos de riesgo para del precio de bolsa los agentes que las realizan, consecuentemente pueden generar incumplimientos en las obligaciones contraídas y afectar a los otros agentes participantes y a los usuarios finales. Por lo tanto, se considera importante adoptar medidas para que los agentes estén en capacidad de responder por los riesgos derivados de sus operaciones en el mercado.

Mediante la Resolución CREG 089 de 2012 esta Comisión sometió a consulta un proyecto de resolución con la propuesta detallada de la Capacidad de Respaldo de Operaciones en el Mercado Mayorista de Energía Eléctrica.

Las siguientes empresas, durante el periodo de consulta, radicaron sus comentarios:

Mediante la comunicación E-2012-010719, de fecha 13 de noviembre de 2012, la Superintendencia de Industria y Comercio se pronunció sobre la propuesta de la Resolución CREG 089 de 2012 de la siguiente forma:

"(...) Este Despacho encuentra preliminarmente que el proyecto de Resolución CREG 089 de 2012 presenta un mecanismo diseñado para valorar el nivel de riesgo asociado a las transacciones de energía mayorista efectuada por parte de los agentes intervinientes en el mercado. En consecuencia, dicho mecanismo operaría como indicador del nivel de riesgo a efectos de suscribir compromisos contractuales con los participantes del mercado, estableciendo el grado de transacciones que se llevarían a cabo por los intervinientes de acuerdo con la capacidad de respaldo de sus obligaciones.

De acuerdo con el objetivo planteado, el proyecto está relacionado con el principio de continuidad establecido en la ley 143 de 1994, en cuanto el servicio deberá prestarse aún en eventos de liquidación, intervención. Sustitución o terminación de contratos de los agentes intervinientes del mercado. En concordancia, el proyecto estaría relacionado con la debida prestación del servicio en términos de calidad, oportunidad y costo del servicio, configurando esquemas tendientes a evitar incumplimientos.

(...)

Teniendo en cuenta lo anterior, esta Superintendencia no encuentra problemas sustanciales en la competencia del mercado relevante de Operaciones en el Mercado mayorista de Energía Eléctrica.

(...)

En atención a que se establecen condicionamientos relativos a la capacidad de contratación de los intervinientes del mercado así como a sus potenciales competidores, se recomienda definir un período o término para la entrada en vigencia de la Resolución en términos de su aplicación.  Lo anterior, por cuanto la adaptación a las nuevas circunstancias planteadas en el proyecto supone barreras para la participación de los agentes y a las inversiones de proyectos en marcha de agentes en el corto plazo."

Los comentarios y sugerencias que se recibieron a la propuesta de la Resolución CREG 089 de 2012 fueron analizados en el Documento CREG 087 de 2012.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su Sesión 545 del 17 de diciembre de 2012, acordó expedir esta resolución.

R E S U E L V E:

ARTÍCULO 1º CAPACIDAD DE RESPALDO PARA OPERACIONES EN EL MERCADO. El ASIC calculará y publicará cada mes las capacidades de respaldo de operaciones _<QUOTE> y _<QUOTE> de todos los agentes comercializadores y/o generadores inscritos en el MEM, para cada uno de los meses en donde haya agentes con contratos, conforme al siguiente procedimiento y para un horizonte de cinco (5) años:

1.- Cálculo del patrimonio transaccional.

Se calculará el patrimonio transaccional,_<QUOTE> para cada uno de los agentes comercializadores y/o generadores inscritos en el MEM, conforme a la suma o resta de los siguientes conceptos contables:

Tabla <SEQ>

Suma o resta	Concepto contable
Suma	Capital suscrito y pagado.
Suma	Capital fiscal.
Suma	Dividendos y participaciones decretados.
Suma	Reservas de ley.
Suma	Pérdidas o déficit acumulados.
Suma	Pérdidas o déficit del ejercicio.
Resta	Inversiones en empresas en la actividad de comercialización de energía eléctrica en Colombia.
Resta	Cargos diferidos.
Resta	Intangibles.
Suma	Amortización de intangibles.
Suma	Prima en colocación de acciones.

La información de los conceptos contables será tomada de la Resolución No. 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005 y sus anexos de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, o la que la modifique, adicione o sustituya.

El ASIC tomará de la información reportada por el agente comercializador y/o generador al Sistema Único de Información, SUI, para el último periodo para el cual se haya cumplido el plazo de reporte de la información, los conceptos contables que se indican en la Tabla 1.

Para el caso concreto de las inversiones en empresas en la actividad de comercialización de energía eléctrica en Colombia, los agentes comercializadores y/o generadores deberán reportar el valor de esas inversiones con la respectiva certificación del revisor fiscal, para el último periodo para el cual se haya cumplido el plazo de reporte de la información al SUI.

En los casos en los que los agentes no hayan reportado oportunamente i) la información al SUI o ii) el valor de las inversiones en empresas en la actividad de comercialización de energía eléctrica en Colombia, el valor de la variable _<QUOTE> será cero (0).

Los valores de la variable _<QUOTE> se actualizarán a la fecha de cálculo utilizando el cambio porcentual del Índice de Precios al Consumidor.

2. Cálculo de la capacidad de respaldo de operaciones en el mercado para venta _<QUOTE> .

Se calculará la capacidad de respaldo de operaciones en el mercado _<QUOTE>, para cada uno de los meses en donde haya agentes con contratos y para un horizonte de cinco (5) años a todos y cada uno de los agentes, con los siguientes pasos iniciando con el mes m = n + 1:

Paso 2.1.

Se calculan las siguientes ecuaciones para todos y cada uno de los agentes y para el mes m:

Donde:

_<QUOTE> Capacidad de respaldo para operaciones en el mercado del agente a en el mes m del año t, expresado en kWh, en la condición de valor en riesgo _<QUOTE>.

_<QUOTE> Patrimonio Transaccional del agente a calculado para el mes n, expresado en pesos.

_<QUOTE> Valor en Riesgo del agente a para el mes m del año t, en pesos, en la condición _<QUOTE>.

_<QUOTE> Comercializador y/o generador inscrito en el MEM.

_<QUOTE> Mes

_<QUOTE> Mes anterior al mes en donde el ASIC calcula la variable _<QUOTE>.

_<QUOTE> Año

_<QUOTE> Número de _<QUOTE>

_<QUOTE> Número de _<QUOTE>

_<QUOTE> Número de fronteras del agente a.

_<QUOTE> Precio de escasez para el mes n, expresado en pesos por kWh.

_<QUOTE> Precio promedio de los contratos despachados en el mercado mayorista durante el mes n, expresado en pesos por kWh.

_<QUOTE> Cantidad de energía vendida en el contrato de venta i, en kWh, del agente a en el mes m del año t.

_<QUOTE> Demanda del usuario no regulado, en kWh, atendido por el agente a en el mes m del año t por la vigencia de los contratos asociados a la frontera i, calculada como el máximo mensual de los tres meses anteriores al mes de cálculo de la variable _<QUOTE>.

Cuando la frontera i no tenga contratos registrados se tomará el valor de la demanda así calculado igual para todos los meses del horizonte de cinco (5) años.

Para usuarios nuevos, en el primer mes de cálculo se tomarán las demandas de los contratos asociados a la frontera i.

_<QUOTE> Demanda del usuario no regulado, expresada en kWh, atendido a precio de bolsa por el agente a en el mes m del año t, por la vigencia de los contratos asociados a la frontera i, calculada como el máximo mensual de los tres meses anteriores al mes de cálculo de la variable _<QUOTE>.

Cuando la frontera i no tenga contratos registrados se tomará el valor de la demanda así calculado igual para todos los meses del horizonte de cinco (5) años.

Para usuarios nuevos, en el primer mes de cálculo se tomarán las demandas de los contratos asociados a la frontera i.

_<QUOTE> Cantidad de energía en el contrato de compra i, expresada en kWh, del agente a en el mes m del año t.

_<QUOTE> Generación ideal de las plantas del agente a en el mes n.

_<QUOTE> Energía Firme para el Cargo por Confiabilidad de las plantas del agente a en el mes n.

Paso 2.2.

Si en el mes m del año t para el agente a en el cálculo de la variable _<QUOTE> aparece un valor negativo se retira el agente con _<QUOTE> negativo y se retiran todos sus contratos y fronteras comerciales de compra y venta en ese mes m.

Paso 2.3.

Se repite el proceso desde el Paso 2.1. hasta que en el Paso 2.2. no se retiren agentes.

Paso 2.4.

Se calcula el _<QUOTE> como el último valor de _<QUOTE> obtenido para todos y cada uno de los agentes.

Paso 2.5.

Se repite el proceso desde el Paso 2.1. para el mes siguiente al considerado en el paso 2.4. y hasta el mes en que haya contratos y/o fronteras registradas sin superar el último mes del horizonte de cinco (5) años.

2.- Cálculo de la capacidad de respaldo de operaciones en el mercado para compra _<QUOTE>

Se calculará la capacidad de respaldo de operaciones en el mercado _<QUOTE>, para cada uno de los meses en donde haya agentes con contratos y para un horizonte de cinco (5) años a todos y cada uno de los agentes, con los siguientes pasos iniciando con el mes m = n + 1:

Paso 3.1.

Se calculan las siguientes ecuaciones para todos y cada uno de los agentes y para el mes m:

Donde:

_<QUOTE> Capacidad de respaldo para operaciones en el mercado del agente a en el mes m del año t, expresado en kWh, en la condición de valor en riesgo _<QUOTE>.

_<QUOTE> Valor en Riesgo del agente a para el mes m del año t, en pesos, en la condición _<QUOTE>.

_<QUOTE> Demanda de usuarios regulados, en kWh, atendidos por el agente a en el mes m del año t, calculada para el horizonte de cinco (5) años, como el máximo mensual de los tres meses anteriores al mes de cálculo de la variable _<QUOTE>.

_<QUOTE> CERE del mes n más FAZNI del mes n o el último disponible.

Paso 3.2.

Si en el mes m del año t para el agente a en el cálculo de la variable _<QUOTE> aparece un valor negativo se retira el agente con _<QUOTE> negativo y se retiran todos sus contratos y fronteras comerciales de compra y venta en ese mes m.

Paso 3.3.

Se repite el proceso desde el Paso 3.1. hasta que en el Paso 3.2. no se retiren agentes.

Paso 3.4.

Se calcula el _<QUOTE> como el último valor de _<QUOTE> obtenido para todos y cada uno de los agentes.

Paso 3.5.

Se repite el proceso desde el Paso 3.1. para el mes siguiente al considerado en el Paso 3.4. y hasta el mes en que haya contratos y/o fronteras registradas sin superar el último mes del horizonte de cinco (5) años.

Parágrafo 1. Para efectos de la determinación de los usuarios no regulados que son atendidos a precio de bolsa, el comercializador tendrá que reportar esta información en los plazos, la forma y la frecuencia que el ASIC establezca.

Dicho reporte deberá hacer constar que el comercializador atiende al usuario no regulado a precio de bolsa, sin ningún otro tipo de condiciones que afecten el precio de venta de la energía tales como límites máximos y otros cargos variables en función del precio de bolsa. Adicionalmente, el comercializador deberá incluir una constancia de lo anterior suscrita por el usuario no regulado, en las condiciones que el ASIC establezca.

En el caso en el cual el comercializador no entregue el reporte que se indica en este parágrafo, se considerará que el usuario no regulado es atendido a precios diferentes de bolsa.

Parágrafo 2. Los contratos de futuros de compra cuyo subyacente sea energía eléctrica que se compensen y liquiden a través de una cámara de riesgo central de contraparte, vigilada y controlada por la Superintendencia Financiera, podrán ser tenidos en cuenta para el cálculo de las variables _<QUOTE> y _<QUOTE>. Para lo anterior, el agente tendrá que entregar una certificación de la posición neta compradora de las operaciones de contratos de futuros cuyo subyacente sea energía eléctrica expedida por el miembro de la cámara, debidamente autorizado, a través del cual compensan y liquidan las operaciones aceptadas por una cámara de riesgo central de contraparte.

Para los anteriores efectos el ASIC deberá implementar los mecanismos electrónicos con las interfaces para el manejo de dicha información. Estos mecanismos tendrán que garantizar condiciones de acceso para todas las cámaras de riesgo central de contraparte, vigiladas y controladas por la Superintendencia Financiera.

Parágrafo 3. En el caso de contratos de largo plazo cuya cantidad vendida sea variable, los agentes declararán al ASIC, conforme a los procedimientos que el ASIC determine, la máxima cantidad mensual que podrá ser vendida en el contrato.

Artículo 2º Registro de contratos y fronteras comerciales. El agente a no podrá registrar uno o varios contratos y/o fronteras comerciales cuando el acumulado de la energía vendida en ellos sea superior al _<QUOTE>en cualquier de los meses del horizonte de 5 años. Para este efecto la energía vendida en la frontera se calculará como el máximo mensual de los tres meses anteriores. Cuando el usuario sea nuevo se tomará la demanda del contrato asociado a la frontera respectiva y será 0 (cero) cuando el precio pactado en el contrato sea igual al precio de bolsa o sea una frontera de usuario regulado.

El agente a no podrá registrar en un mes uno o varios contratos de compra cuando en cualquier mes durante sus periodos de ejecución la cantidad acumulada de energía comprada en los contratos sea superior al valor del _<QUOTE>.

Artículo 3.- Divulgación de la capacidad de respaldo para operaciones en el Mercado. El ASIC, para cada uno de los meses en donde haya agentes inscritos en el MEM con contratos y para un horizonte de cinco (5) años, hará público en su sitio de internet las variables _<QUOTE> y _<QUOTE>.

Artículo 4.- Aplicación. El ASIC deberá implementar las herramientas y procesos que permitan el cálculo de las variables _<QUOTE> y _<QUOTE> dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de esta resolución.

Las disposiciones del artículo 2 se aplicarán a partir de la fecha antes mencionada para el registro de todos los contratos con excepción de aquellos cuyo período de ejecución finalice antes del 1 de enero de 2014.  Así mismo, aplicarán a partir de la fecha antes mencionada para el registro de todas las fronteras comerciales con excepción de aquellas con contratos asociados cuyo período de ejecución finalice antes del 1 de enero de 2014.

Artículo 5.- Vigencia. Esta resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y deroga las normas que le sean contrarias [...]".

III.2. Normas violadas

De la Constitución Política:

"[...] ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

[...] 21. Expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica.

[...]"

De la Ley 142 de 1994:

"[...] Artículo 2o. Intervención del Estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines:

[...]

2.6. Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante.

[...]".

Artículo 10. Libertad de empresa. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley.

[...]

"[...] Artículo 13. Aplicación de los principios generales. Los principios que contiene este capítulo se utilizarán para resolver cualquier dificultad de interpretación al aplicar las normas sobre los servicios públicos a los que esta u otras leyes se refieren, y para suplir los vacíos que ellas presenten.

[...]

"[...] Artículo 74. Funciones especiales de las comisiones de regulación. Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes:

74.1. De la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible.

a) Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado.

[...]".

De la Ley 143 de 1994:

"[...] Artículo 7o. En las actividades del sector podrán participar diferentes agentes económicos, públicos, privados o mixtos, los cuales gozarán de libertad para desarrollar sus funciones en un contexto de libre competencia, de conformidad con los artículos 333, 334 y el inciso penúltimo del artículo 336 de la Constitución Nacional, y el artículo 3o. de esta Ley.

En los casos señalados por la ley, para operar o poner en funcionamiento los proyectos, se deberán obtener de las autoridades competentes los permisos respectivos en materia ambiental, sanitaria, uso de aguas y los de orden municipal que sean exigibles.

[...]

"[...] Artículo 23. Para el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 20 de la presente ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas con relación al servicio de electricidad tendrá las siguientes funciones generales:

a) Crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, promover y preservar la competencia.

En el sector eléctrico, la oferta eficiente tendrá en cuenta la capacidad de generación de respaldo, la cual será valorada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, según los criterios que establezca la Unidad de Planeación Minero-Energética en el plan de expansión;

b) Determinar las condiciones para la liberación gradual del mercado hacia la libre competencia;

c) Definir la metodología para el cálculo de las tarifas por el acceso y uso de las redes eléctricas, y los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales de despacho y el centro nacional de despacho;

d) Aprobar las tarifas que deban sufragarse por el acceso y uso de las redes eléctricas y los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales de despacho y Centro Nacional de Despacho;

e) Definir la metodología para el cálculo de las tarifas aplicables a los usuarios regulados del servicio de electricidad;

f) Fijar las tarifas de venta de electricidad para los usuarios finales regulados. Esta facultad podrá ser delegada en las empresas distribuidoras, en cumplimiento de sus funciones de comercialización bajo el régimen de libertad regulada;

g) Definir, con base en criterios técnicos, las condiciones que deben reunir los usuarios regulados y no regulados del servicio de electricidad;

h) Definir los factores que deban aplicarse a las tarifas de cada sector de consumo con destino a cubrir los subsidios a los consumos de subsistencia de los usuarios de menores ingresos. Estos factores deben tener en cuenta la capacidad de pago de los usuarios de menores ingresos, los costos de la prestación del servicio y el consumo de subsistencia que deberá ser establecido de acuerdo a las regiones;

i) Establecer el Reglamento de Operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del Sistema Interconectado Nacional, después de haber oído los conceptos del Consejo Nacional de Operación;

j) Establecer pautas para el diseño, normalización y uso eficiente de equipos y aparatos eléctricos;

k) Interpretar las definiciones contempladas en el artículo 11 de la presente Ley;

l) Precisar el alcance de las competencias relativas al otorgamiento del contrato de concesión;

m) Conocer de las tarifas de los usuarios no-regulados;

n) Definir y hacer operativos los criterios técnicos de calidad, confiabilidad y seguridad del servicio de energía;

o) Reglamentar la prestación del servicio eléctrico en los barrios subnormales y áreas rurales de menor desarrollo;

p) Definir mediante arbitraje los conflictos que se presenten entre los diferentes agentes económicos que participen en las actividades del sector en cuanto a interpretación de los acuerdos operativos y comerciales;

q) Velar por la protección de los derechos de los consumidores, en especial los de estratos de bajos ingresos;

r) Las funciones previstas en el artículo 11 del Decreto 2119 de 1992, que continuará vigente en cuanto no sea contrario a lo dispuesto en este artículo, y las demás que le señalen las normas legales pertinentes.

III.3. Las medidas cautelares en los procesos en que se deben aplicar normas de la Comunidad Andina de Naciones

El artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina estableció un sistema de colaboración entre el juez nacional y el comunitario en virtud del cual, en todos los procesos internos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará de oficio al Tribunal Andino la interpretación prejudicial de las normas comunitarias[19]. Es de resaltar que no hay obligación de solicitar al Tribunal Andino interpretación prejudicial para resolver una medida cautelar, en los procesos de única instancia que se tramiten en ésta Corporación. Lo anterior, porque la providencia que se pronuncia sobre dicha medida no es una sentencia ni resuelve el caso de fondo.

Sobre este punto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, ha señalado lo siguiente:

"[...] 1. En el caso particular, la medida provisional se encuentra atada a un proceso contencioso administrativo para resolver la cuestión de fondo. Es un proceso ya iniciado y que se encuentra en trámite. En este sentido la interpretación prejudicial deberá ser solicitada, en su momento, por el juez contencioso de segunda instancia. Es decir, se deberá solicitar la interpretación prejudicial en el proceso que resuelva el fondo del asunto y en donde se aplique claramente las normas comunitarias andinas, pero no en el proceso que decida las medidas cautelares.

2. De conformidad con las características del proceso de medidas cautelares, no tiene ningún sentido que se dé tramite a una solicitud de interpretación prejudicial en su seno; eso convertiría en lento un proceso que por su naturaleza debe ser ágil y eficaz. Además, se trata de un proceso de única instancia en donde no se solicitó la consulta al TJCA, precisamente porque el juez de conocimiento era consciente de esta situación, tal y como lo manifestó en sus providencias.

3. Que el juez como recurso argumentativo se hubiera referido a las normas andinas, no convierte el proceso en susceptible de solicitud de interpretación prejudicial. No es un proceso que termine en una sentencia como lo prevé la norma comunitaria; este proceso termina con un auto de declaración de medidas cautelares, que como se dijo no resuelve el fondo del asunto [...][20].

Ahora bien, teniendo presente que no hay un régimen de medidas cautelares dentro de la legislación andina, es procedente, en aras a preservar ese sistema de cooperación entre el juez nacional y el juez comunitario, aplicar lo dispuesto en el CPACA (Ley 1437 del 2011), en lo que a esta materia se refiere.

III.4. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

Sobre la finalidad[21] de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera:

"[...] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido [...][22]"

En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo�por los motivos y con los requisitos que establezca la ley[23].

En este punto cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para "proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia".

En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Cabe advertir, que al juez o magistrado ponente solo se le permite decretar medidas cautelares de oficio, en los procesos de tutela de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en aquellos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos. En este caso, el juez administrativo actúa como juez constitucional.

En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[24]

Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.

En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que "podrá decretar las que considere necesarias"[25]. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar "documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla" (Resaltado fuera del texto).

Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho.[26] (Negrillas fuera del texto).

Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente:

"Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. [27](Negrillas no son del texto).

Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

III.5. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado

En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[28], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231 y siguientes del CPACA.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a "evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho".[29]

De otra parte, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la "manifiesta infracción de la norma invocada", indicándose qué en acciones, distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[30].

Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), sostuvo:

"[...] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final." (Resaltado fuera del texto).

Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de "mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto".[31]

III.6.- Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado

Al tenor de lo establecido en el artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, "cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud".

Es así como su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad del mismo, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo:

"[...] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios [...]" (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden los siguientes requisitos para que proceda una medida cautelar, a saber: i) que se invoque a petición de parte; ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

IV. EL CASO CONCRETO

La Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, mediante de la Resolución No. 089 de agosto 2 de 2012 "Por la cual se ordena hacer público un proyecto de resolución "Por la cual se define la capacidad de respaldo de Operaciones en el Mercado Mayorista de Energía Eléctrica", sometió a consulta, como el epígrafe lo indica, un proyecto de resolución con la propuesta detallada de la "Capacidad de Respaldo de Operaciones en el Mercado Mayorista de Energía Eléctrica".

Mediante dicho proyecto se buscaba adoptar una serie de medidas para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados de energía en el país, con la finalidad de evolucionar hacia la libre competencia y prevenir los riesgos sistémicos que se pudiesen presentar en icho mercado.

La ACCE, en escrito de 30 de septiembre de 2012, presentó observaciones a la mencionada propuesta, en las que expuso las razones jurídicas y técnicas, por las cuales consideraba ilegal y anti técnica la posibilidad de que entidades diferentes al Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidieran normas sobre "patrimonios técnicos". Adicionalmente, advirtió la falta de competencia de la CREG para expedir dicho proyecto, en tanto, el mismo contrariaba lo dispuesto en el literal a) del artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994.

La CREG dio respuesta a las observaciones formuladas por la ACCE, mediante el Documento CREG 087 de 17 de diciembre de 2012, en el cual cambió la definición de patrimonio técnico por la de patrimonio transaccional.

En este escenario, la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC[32] se pronunció sobre la propuesta de la Resolución CREG 089 de 2012, en los siguientes términos:

"[...] Este Despacho encuentra preliminarmente que el proyecto de Resolución CREG 089 de 2012 presenta un mecanismo diseñado para valorar el nivel de riesgo asociado a las transacciones de energía mayorista efectuada por parte de los agentes intervinientes en el mercado. En consecuencia, dicho mecanismo operaría como indicador del nivel de riesgo a efectos de suscribir compromisos contractuales con los participantes del mercado, estableciendo el grado de transacciones que se llevarían a cabo por los intervinientes de acuerdo con la capacidad de respaldo de sus obligaciones.

De acuerdo con el objetivo planteado, el proyecto está relacionado con el principio de continuidad establecido en la Ley 143 de 1994, en cuanto el servicio deberá prestarse aún en eventos de liquidación, intervención. Sustitución o terminación de contratos de los agentes intervinientes del mercado. En concordancia, el proyecto estaría relacionado con la debida prestación del servicio en términos de calidad, oportunidad y costo del servicio, configurando esquemas tendientes a evitar incumplimientos [...]"[33].

En la misma fecha expidió la Resolución No. 156 de 2012, "Por la cual se define la Capacidad de Respaldo para Operaciones en el Mercado Mayorista de Energía Eléctrica", cuyo contenido, salvo el cambio de expresiones aludido[34], es el mismo que fue publicado en la Resolución CREG 089. La Resolución citada es objeto de estudio en este proveído, en cuanto a la procedencia o no de decretar su suspensión provisional.

Posteriormente, la CREG, mediante Resolución 083 de 31 de julio de 2013, sometió a consulta un proyecto de Resolución en el cual elaboró unos ajustes a la Resolución No. 156 de 2012.

Finalmente, el 4 de octubre de 2013, la CREG expide la Resolución No. 134, "Por la cual se ajusta la Resolución CREG 156 de 2012".

Se tiene, entonces, que en el presente asunto, en escrito aparte de la demanda, la sociedad demandante solicita la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 156 de diciembre 17 de 2012, "Por la cual se define la Capacidad de Respaldo para Operaciones en el Mercado Mayorista de Energía Eléctrica", expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG.

La parte actora considera que con la expedición de dicha resolución se vulneró el artículo 150 numeral 21 de la Constitución Política; y, además, los artículos 2º, numeral 2.6; 7º, 10º, 13º y 74 numeral 74.1, literal a) de la Ley 142 de 1994 y los artículos 7º y 23 de la Ley 143 de 1994, por cuanto: i) se configura la falta de competencia de la CREG para expedir el acto enjuiciado; ii) existe una infracción a las normas en que debería fundarse la resolución acusada; y iii) se incurrió en una restricción indebida de la libre competencia en materia de servicios públicos.

Al examinar el acto acusado, lo primero que destaca la Sala Unitaria es que la resolución acusada fue expresamente modificada por la CREG, mediante Resolución No. 134 de octubre 4 de 2013 "Por la cual se ajusta la Resolución CREG 156 de 2012" cuyos artículos 1º, 2º y 4º, disponen en su epígrafe, lo siguiente:

"[...] Artículo 1°.Modifíquese el artículo 1o de la Resolución CREG 156 así:

"Artículo 1°.Capacidad de respaldo para operaciones en el mercado. El ASIC calculará y publicará cada mes las capacidades de respaldo de operaciones y de todos los agentes comercializadores y/o generadores inscritos en el MEM, para cada uno de los meses en donde haya agentes con contratos, conforme al siguiente procedimiento y para un horizonte de cinco (5) años:

[...]"

"[...] Artículo 2º. Modifíquese el artículo 2º de la Resolución CREG 156 así:

"Artículo 2º.Registro de contratos y fronteras comerciales. El agente solamente podrá i) solicitar el registro de varios contratos o fronteras comerciales o ii) registrar varios contratos o fronteras comerciales, en las siguientes situaciones:

[...]"

Artículo 3º. Modifíquese el artículo 4o de la Resolución CREG 156 de 2012 así:

Artículo 4º.Aplicación. El ASIC deberá implementar las herramientas y procesos que permitan el cálculo de las variables CROM1a,m,t y CROM2a,m,t a más tardar en diciembre de 2013.

Se tiene, entonces, que de los cinco (5) artículos de la Resolución No. 156 de 2012 (incluido el que hacer referencia a su vigencia), tres (3) fueron modificados de manera integral por la Resolución No. 134 de 2013, lo cual impide un pronunciamiento del Juez respecto de la suspensión provisional de sus efectos, por cuanto los citados preceptos han perdido obligatoriedad, en la medida en que ya no se encuentran vigentes.

Frente a la obligatoriedad de los actos administrativos, el artículo 91 del CPACA prevé:

"[...] Artículo 91. PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:

1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

5. Cuando pierdan vigencia. (Resaltado fuera del texto original).

[...]"

Es del caso destacar que la característica primordial de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es la de impedir que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide su legalidad en el proceso. De ahí que al perder vigencia tales efectos, la medida se torne improcedente, por configurarse lo que la Jurisprudencia ha denominado una carencia de objeto por sustracción de materia. Al respecto, en proveído de 17 de julio de 2014[35], la Sección indicó:

"[...] la Jurisprudencia de la Corporación ha precisado que, por tratarse de una medida cautelar, cuando se han cumplido o ejecutado los efectos del acto acusado, no es procedente su decreto [[36]]. Ello, por cuanto, los efectos que se pretenden suspender ya se produjeron, configurándose una carencia de objeto, por sustracción de materia [...]» (Resaltado fuera de texto original).

En este orden de ideas, se impone para la Sala Unitaria denegar la medida cautelar solicitada, en cuanto a los artículos 1º, 2º y 4º de la Resolución No. 156 de 2012, por sustracción de materia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.

Ahora bien, debe señalarse que los artículos que no fueron objeto de modificación, fueron los siguientes:

"[...] ARTÍCULO 3o. DIVULGACIÓN DE LA CAPACIDAD DE RESPALDO PARA OPERACIONES EN ELMERCADO. El ASIC, para cada uno de los meses en donde haya agentes inscritos en el MEM con contratos y para un horizonte de cinco (5) años, hará público en su sitio de internet las variables CROM1a,m,t y CROM2a,m,t.

[...]".

ARTÍCULO 5o. VIGENCIA. Esta resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y deroga las normas que le sean contrarias.

[...]"..

Una vez revisadas las disposiciones anteriores, la Sala se abstendrá de pronunciarse acerca de la suspensión provisional de los mismas, habida cuenta que se tratan de temas de divulgación de la "capacidad de respaldo para operaciones en el mercado de energía" y de la vigencia del propio acto administrativo acusado, aspectos éstos frente a los cuales no están dirigidos los cargos de nulidad en que se apoya la solicitud de suspensión provisional.

Así las cosas, se denegará la medida cautelar de suspensión provisional, en tanto, en este estado de la actuación, la presunción de legalidad de la Resolución No. 156 de diciembre 17 de 2012, no ha sido desvirtuada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la suspensión provisional de los efectos de los efectos jurídicos derivados de la Resolución No. 156 de diciembre 17 de 2012, "Por la cual se define la Capacidad de Respaldo para Operaciones en el Mercado Mayorista de Energía Eléctrica", expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

[1] Comisión de Regulación de Energía y Gas. Documento CREG-047,2 de agosto de 2012.

[2] Folio 2. Cuaderno medida cautelar.

[3] Dicho mecanismo ha sido ampliamente desarrollado en el sector financiero, el cual fue definido por Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en el Decreto No. 2360 de 26 de noviembre de 1993, Artículo 23. DEFINICION DE PATRIMONIO TECNICO. Para efectos de la aplicación de lo previsto en este Decreto, se considerará como patrimonio técnico el definido como tal para el cumplimiento de las normas sobre niveles adecuados de patrimonio. // Además, el patrimonio técnico será el calculado con base en el último balance mensual que se haya transmitido a la Superintendencia Bancaria. En el evento de que no se produzca la transmisión oportunamente y la información contable disponible por la entidad indica que el patrimonio técnico inferior al último transmitido a la Superintendencia Bancaria, deberá tomarse en cuenta para este Decreto dicha, información contable.

[4] Según la parte actora, la justificación técnica para expedir regulación sobre patrimonios técnicos,| cuya aplicación solo tiene sentido en el sector financiero, consiste en que en los bancos y en aquellas instituciones autorizadas para captar ahorro del público, existe el riesgo de que el sistema colapse ante la pérdida de confianza de los ahorradores y se produzcan las denominadas corridas bancarias - bank run -, las cuales consisten en el retiro masivo de los ahorros, que no están disponibles permanentemente por el sistema de encajes bancarios. Por esa razón a los bancos se les obliga a tener relaciones de patrimonio para cubrir el riesgo de las corridas bancadas mediante activos que puedan liquidarse y con los mismos pagar a los ahorradores.

[5] Folio 3.Cuaderno medida cautelar.

[6] Folio 4. Cuaderno medida cautelar.

[7] Folio 7. Cuaderno medida cautelar.

[8] Relación de Solvencia Total: Se define como el valor del Patrimonio Técnico dividido por el valor de los activos ponderados por nivel de riesgo crediticio y de [...]. Porcentaje que la entidad se comprometió a capitalizar o a incrementar la reserva legal de acuerdo con lo señalado en el artículo 2.1.1.1.13 del Decreto 2555 de 2010.

[9] Ibídem.

[10] Folio 7. Cuaderno medida cautelar.

[11] Folio 8. Cuaderno medida cautelar.

[12] Folio 8. Cuaderno medida cautelar.

[13] Folio 12. Cuaderno medida cautelar.

[14] Folio 19. Cuaderno medida cautelar.

[15] Folio 22.Cuaderno medida cautelar.

[16] El patrimonio transaccional es el resultado de operar alrededor de 11 cuentas, entre cuentas del estado de resultados y el balance. Un aumento del patrimonio transaccional es posible aumentando aquellas cuentas que suman, pero también, es posible, disminuyendo aquellas que restan.

[17] Folio 23. Cuaderno medida cautelar.

[18] Folio 27. Cuaderno medida cautelar.

[19] "Artículo 33.�Los Jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso. En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal."

[20] Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso No.156-IP-2011.

[21] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: "[...] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda 'la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón."

[22] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 "Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso". Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013).

[23] Constitución Política, artículo 238.

[24] Artículo 230 del CPACA

[25] Artículo 229 del CPACA

[26] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.

[27] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: "(...) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (...) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad' // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos ... El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: 'Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios."

[28] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, "una o varias de las siguientes" cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta "vulnerante o amenazante", cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

[29] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[30] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: "Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva." (Resaltado es del texto).

[31] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: "Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que '[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento'. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces 'la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite' [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o 'prejuzgamiento' de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia".(Negrillas fuera del texto).

[32] En comunicación E-2012-010719, de fecha 13 de noviembre de 2012.

[33] Ibídem.

[34] En vez de patrimonio técnico se trata de patrimonio transaccional.

[35] Expediente nro. 2012-00496-01, Consejera ponente: María Elizabeth García González.

[36] [] Ver, entre otras, providencia de 2 de febrero de 2005, Expediente nro. 2004-00034, Consejera ponente: doctora María Elena Giraldo Gómez.

[37] Sobre la carencia de objeto en la medida cautelar, pueden consultarse los proveídos de 17 de julio de 2014 (Expediente núm. 2012-00496-01) y 23 de abril de 2015 (Expediente núm. 2014-00497-00), con ponencia de la suscrita Consejera.