CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Bogotá D. C., diez (10) de agosto dos mil veintitrés (2023)

Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Referencia:	Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Radicación:	05001-2331-000-2012-00604-01
Demandante:	EPM ITUANGO S.A. E.S.P.
Demandado:	NOTARIA 25 DE MEDELLIN y OTRO
Tema:	NATURALEZA JURÍDICA DE LAS EMPRESAS MIXTAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PAGO DE DERECHOS NOTARIALES DE LAS EMPRESAS MIXTAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-

Sentencia de segunda instancia

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos oportunamente por la Notaría Veinticinco (25) del Círculo de Medellín y la Superintendencia de Notariado y Registro contra la sentencia de 13 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, que declaró la nulidad de la Factura 041874 de 24 de noviembre de 2011 y del Comunicado del 25 de noviembre de 2011 y ordenó el restablecimiento del derecho deprecado por la actora.

ANTECEDENTES

La demanda

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA), a través de apoderado judicial Empresas Públicas de Medellín EPM Ituango SA ESP (en adelante EPM Ituango o parte demandante) instauró demanda en contra de la Notaría Veinticinco (25) del Círculo de Medellín (en adelante la Notaría) y la Superintendencia de Notariado y Registro (en adelante Supernotariado) con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas:

«[…] PRIMERA: Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

Concepto SNR2011EE019300, expedido por la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO, en respuesta a comunicado del 11 de los mismos, mes y año, que le fuera remitido por EPM ITUANGO S.A. E.S.P., con respecto al cobro de derechos notariales y otros efectuados a esta entidad por la NOTARÍA 25 DE MEDELLÍN.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Factura 041874 de noviembre 24 de 2011, por la cual la NOTARÍA VEINTICINCO DE MEDELLÍN liquidó el valor del proceso de escrituración causado por la Escritura Pública 6585 de la misma fecha, con la que se protocoliza la reforma a los estatutos y el aumento de capital de EPM ITUANGO S.A. E.S.P.

Comunicado de noviembre 25 de 2011 de la NOTARÍA VEINTICINCO DE MEDELLÍN, con el cual se responde a EPM ITUANGO S.A. E.S.P., que la liquidación realizada en dicha factura se fundamenta en que la convocante, es “una sociedad de Economía Mixta” indicando a su vez que “contra dicho acto (factura) no procede ningún recurso” […]»

SEGUNDA: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad en cuestión, se pretende el restablecimiento del derecho, consistente en que la NOTARÍA

25 DE MEDELLÍN y la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO, reintegren a EPM ITUANGO S.A. E.S.P., la suma de dinero cancelada por dicho concepto, equivalente a DOS MIL SETENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS SEIS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($2.076.206.262), soportados en la factura 41874 del 24 de noviembre de 2011, expedida por concepto de derechos notariales, iva, recaudos y aportes especiales, a favor de la NOTARÍA VEINTICINCO DE MEDELLÍN Y LA SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO. Sobre dicho valor, deberán cancelar los intereses corrientes o indexación causados desde el momento de su pago por parte de EPM ITUANGO S.A.

E.S.P. (1 de diciembre de 2011), hasta el momento en que se produzca su reintegro total.

El valor cancelado se distribuyó así:

VEINTIÚN MILLONES CUATROSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL PESOS ($21.449.000), a favor de la NOTARÍA VEINTICINCO DE

MEDELLÍN, por concepto de derechos notariales. Sobre dicha suma se efectuaron, por expresa “disposición legal, en nuestra calidad de agentes de retención las siguientes retenciones: $2.359.390 por concepto de retención en la fuente a título de renta y $1.715.920 por retención en la fuente a título de IVA, dineros que fueron consignados en su oportunidad legal, directamente a la DIAN como autoridad competente.

DOS MIL CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($2.054.757.262), entregados a la NOTARÍA VEINTICINCO DE MEDELLÍN, a favor de la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO.

TERCERA: Que se condene en costas a la parte demandada […]»¹.

Los hechos

La parte actora narró los siguientes hechos que se resumen en el siguiente sentido:

¹ En cumplimiento de lo dispuesto en el auto de 12 de junio de 2012, en el cual se inadmitió la demanda y se ordenó a la parte actora precisar los actos demandados, la actora allegó escrito el día 22 de junio de 2012, en virtud del cual se precisan las pretensiones de la demanda (Folios 185 a 197 del Cuaderno 1).

Informó que el 15 de junio de 2011, EPM Ituango radicó ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Medellín Zona Norte, la minuta para elevar a escritura pública las decisiones que se tomaron en la Asamblea General de Accionistas el día 18 de mayo de 2011, entre ellas, las consistentes en el aumento de capital autorizado y la reforma de los estatutos de la sociedad, cuyo trámite le correspondió a la Notaría Veinticinco (25) del Círculo de Medellín.

Sostuvo que, en su criterio, EPM Ituango es una entidad estatal exenta del pago de derechos notariales y con el propósito de constituir la renuencia en los términos del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, el día 4 de agosto de 2011, requirió a la Notaría a fin de que diera cumplimiento a lo dispuesto en el literal e) del artículo 21 del Decreto 1681 de 1996 y se abstuviera de hacer el cobro de los derechos notariales de protocolización de la escritura pública.

Alegó que el 11 de julio de 2011², EPM Ituango solicitó a la Superintendencia de Notariado y Registro se pronunciara sobre la prefacturación que hizo la Notaría y expuso los argumentos por los que consideró tener derecho a la exención prevista en el literal e) del artículo 21 del Decreto 1681 de 1996.

Subrayó que el 14 de julio de 2011, la Superintendencia de Notariado y Registro, emitió el concepto SNR2011EE019300 OAJ-1426³, en el que señaló que a EPM Ituango se le debía dar el mismo tratamiento que a la sociedades industriales y comerciales del Estado y a los particulares. En el mismo concepto, la Supernotariado reiteró, además, que «[…] el decreto 1681 de 1996, por el cual se regularon las tarifas notariales, no establece exención alguna para las sociedades anónimas prestadoras de servicios públicos, sociedades por acciones, Empresas Industriales y Comerciales del Estado o de Economía Mixta». En consecuencia, se debían liquidar los derechos notariales a EPM Ituango, sin exención alguna.

Consideró que el 11 de agosto de 2011, la Notaría, en respuesta al requerimiento para constituir en renuencia al Notario 25 de Medellín le comunicó a EPM Ituango que, de acuerdo al concepto SNR2011EE019300 OAJ-1426 emitido por la Superintendencia de Notariado y Registro antes citado, esa empresa no era una entidad de carácter estatal. Luego, entonces, «[…] debe otorgársele en cuanto a los derechos notariales, igual tratamiento que a las demás sociedades y empresas industriales y comerciales del Estado y a los particulares». Por otro lado, el mismo concepto señaló que «[…] La Notaría 25 de Medellín, liquidará los derechos notariales del acto de reforma estatutaria y aumento de capital de EPM ITUANGO S.A. E.S.P., cuando corresponda, con tarifa plena, ya que acata por capacidad de instrucción y comparte los conceptos dados por la Superintendencia de Notariado y Registro». El ente de inspección y vigilancia, en apoyo a su tesis, citó el concepto 55658 de 22 de abril de 2009,

² Folios 110 a 111 Cuaderno 1

³ Folios 112 a 114 Cuaderno 1

relacionado con la liquidación de los derechos notariales por aumento de capital de la sociedad URRA SA ESP.

Manifestó que el 25 de agosto de 2011, EPM Ituango presentó acción de cumplimiento⁴ en contra de la Notaría, con el fin de obtener el acatamiento de lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 1681 de 1996⁵.

Indicó que el Juzgado 12 Administrativo de Medellín⁶, mediante fallo de 23 de septiembre de 2011, rechazó por improcedente la acción de cumplimiento incoada por EPM Ituango. La anterior decisión judicial fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 9 de noviembre de 2011, al desatar el recurso de alzada.

Resaltó que el 24 de noviembre de 2011, la Notaría expidió la Factura 041874⁷, mediante la cual se liquidaron los derechos notariales a EPM Ituango, los cuales fueron cancelados el día 1° de diciembre de 2011.

Adujo que la Notaría⁸ expidió el Comunicado de 25 de noviembre de 2011, en el cual da respuesta a la petición 001067 de 24 de noviembre de 2011 presentada por EPM Ituango, en el sentido de precisar que «[…] [p]or tratarse de una Sociedad de Economía Mixta no será exenta del cobro de los derechos notariales […] Contra dicho acto (factura) no procede ningún recurso».

Precisó que, por solicitud de EPM Ituango, los días 27 de marzo y 19 de abril de 2012⁹, la Procuraduría 145 Judicial II para Asuntos Administrativos de Medellín celebró audiencias de conciliación con la Notaría, primero, y luego, con la Superintendencia de Notariado y Registro, las cuales fueron declaradas fallidas por falta de ánimo conciliatorio entre las partes.

Normas violadas y el concepto de la violación

El apoderado de EPM Ituango invocó las siguientes disposiciones normativas: el artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 21 del Decreto 1681 de 1996¹⁰; concepto de violación que justificó en los siguientes cargos de nulidad: (i) de falsa motivación y, (ii) de interpretación errónea de la ley.

⁴ Folios 74 a 94 Cuaderno 1

⁵ «Por el cual se fijan los derechos por concepto del ejercicio de la función notarial y se dictan otras disposiciones».

⁶ Folios 115 a 122 Cuaderno 1

⁷ Folio 177 Cuaderno 1

⁸ Folio 155 Cuaderno 1

⁹ Folios 179 a 180 Cuaderno 1

¹⁰ «Por el cual se fijan los derechos por concepto del ejercicio de la función notarial y se dictan otras disposiciones».

Primer cargo de nulidad. Falsa motivación

Como consideración previa, la parte demandante señaló que EPM Ituango, en su calidad de empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto -cuyo porcentaje de participación estatal es superior al 99% del capital accionario- es una entidad estatal que pertenece a la Rama Ejecutiva del Poder Público.

Refirió a que, según los designios del artículo 14.6. de la Ley 142 de 1994, son empresas de servicios públicos domiciliarias mixtas, aquellas «[…] en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%».

Precisó que, para efectos de analizar la exención del artículo 21 del Decreto 1681 de 1996, se debe atender a la naturaleza jurídica de la empresa y no al régimen jurídico aplicable a los actos y contratos y, en consecuencia, EPM Ituango en su calidad de empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios se encuentra exenta del pago de los derechos notariales pues es una entidad estatal que pertenece a la Rama Ejecutiva del Poder Público.

En apoyo a su postura, la actora hizo alusión a la Sentencia de Constitucionalidad C-736 de 2007. Lo anterior, para concluir que además de las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial, también las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas son entidades descentralizadas y constitucionalmente conforman la Rama Ejecutiva y, por ende, son entidades estatales. Con todo, sostuvo que ningún operador jurídico puede desconocer el carácter vinculante de las sentencias de constitucionalidad y en apoyo a su tesis, citó la Sentencia C-131 de 1993 con ponencia del doctor Alejandro Martínez Caballero.

La parte demandante consideró que con posterioridad a la Sentencia C- 736 de 2007, esta Corporación Judicial ha adoptado la misma tesis a la defendida por la Corte Constitucional. En apoyo a su dicho, se refirió a algunos apartes del concepto 2008-00068 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, el cual a su vez se fundamenta en otras sentencias y pronunciamientos de esta jurisdicción. En dicha decisión consultiva, aseguró, se reafirmó la tesis según la cual las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas son entidades estatales que hacen parte de la Rama Ejecutiva. Igualmente, hizo referencia a algunos pasajes doctrinales y a los conceptos reiterados de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que apuntan en esta misma dirección.

De tal manera que las entidades públicas demandadas debieron aplicar la exención de los derechos notariales y aportes a EPM Ituango, pues es claro que ostenta la naturaleza jurídica de entidad estatal por mandato constitucional y legal, tesis acorde con el reiterado desarrollo jurisprudencial vigente en esta materia.

Así pues, y luego de hacer referencia a la falsa motivación, como causal de nulidad de los actos administrativos a partir de la línea jurisprudencial de esta Corporación¹¹ y de algunos apartes doctrinales¹², advirtió que las entidades demandadas le dieron un alcance distinto a las Leyes 489 de 1998 y 226 de 1995, pues confunden la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios de naturaleza mixta con las «[…] empresas de economía mixta que tienen una naturaleza y régimen jurídico diferente».

Igualmente, desconocen los derroteros jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado en relación con esta materia, decisiones judiciales que, de manera uniforme, han coincidido en señalar que las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas son entidades estatales.

Segundo cargo de nulidad. Interpretación errónea de la ley

Sostuvo que las entidades demandadas efectuaron una interpretación aislada y errada de las normas aplicables, pues EPM Ituango es una empresa de servicios públicos mixta, la cual goza de un tratamiento jurídico y económico diferente que las sociedades de economía mixta y que las empresas industriales y comerciales del Estado. Así las cosas, para la actora resulta necesario realizar una lectura sistemática de las normas contenidas en la Ley 142 de 1994, en especial, los artículos 14.6 y 17, en armonía con la Ley 489 de 1998, artículos 38 y 68, porque «[…] si se analizan aisladamente, se corre el riesgo de desconocer su sentido y alcance».

1. Contestación de la demanda por parte de la Notaría Veinticinco del Círculo de Medellín

La Notaría Veinticinco (25) del Círculo de Medellín¹³ contestó de manera oportuna la demanda. Los argumentos de defensa se sintetizan de la siguiente manera:

Sostuvo que EPM Ituango «[…] es una Empresa de servicios públicos con capital mixto, perteneciendo su componente accionario en mayor parte a entidades públicas descentralizadas (99,44%) y el porcentaje restante corresponde a capital privado, es una empresa de economía mixta. […] Por lo tanto, EPM Ituango es una empresa de servicios públicos mixta, constituida como sociedad anónima, controlada por Empresas Públicas de Medellín E.S.P., sometida al régimen establecido en la Ley 142 de 1994». Luego, entonces, por ser <<una sociedad de economía mixta>>, EPM Ituango no se encuentra

¹¹ Hizo alusión a: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicación No. 11001-0325-000-2010-00064-00. Sentencia de 5 de julio de 2018. C.P. Gabriel Valbuena Hernández. ¹² Hizo referencia a Lamprea, Rodríguez Pedro. Anulación de los Actos de la Administración Pública.

¹³ Folios 240 a 255 Cuaderno 1

exonerada del pago de derechos notariales por disposición expresa del literal e) del artículo 21 del Decreto 1681 de 1996.

Adujo que esta Corporación, mediante la sentencia de 3 de diciembre de 2008¹⁴, manifestó que las consideraciones que la Corte Constitucional consignó en la Sentencia C-736 de 2007 acerca de la naturaleza especial que correspondería a la totalidad de las empresas de servicios públicos, constituyen un obiter dictum. En igual sentido, hizo alusión a la sentencia de 26 de mayo de 2011 (MP: Rafael O Lafont Pianeta), en la cual se señaló que las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas no se diferencian, en cuanto a su naturaleza, de las sociedades de economía mixta, pues entre ellas hay una relación de género a especie.

Precisó que EPM Ituango es una empresa estatal y una sociedad de economía mixta cuyos actos y contratos se rigen por el derecho privado y, por consiguiente, está obligada a pagar los derechos notariales causados por el registro de la escritura pública mediante la cual se protocolizó la reforma de sus estatutos y el aumento de capital.

Anotó que al interior de la Superintendencia de Notariado y Registro se han expedido conceptos en los cuales se ha defendido la tesis de que las empresas de servicios públicos de naturaleza mixta no se encuentran exentas del pago de los derechos notariales. En apoyo a su aserto, citó los casos Urra SA, ESP, Gecelca SA ESP y Corelca SA ESP. Por último, recordó que los conceptos que emite la Superintendencia de Notariado y Registro deben ser observados y acatados por los notarios.

Propuso la excepción de falta de integración del litisconsorte facultativo pues, en su sentir, debieron comparecer la totalidad de las entidades que resultaron beneficiadas con el recaudo de los derechos notariales con ocasión de la expedición de la factura 041874 de 24 de noviembre de 2011, es decir, el Gobierno Nacional, representado por el Presidente y el Ministro de Justicia y la Superintendencia de Notariado y Registro.

Al respecto, explicó que el artículo 25 del Decreto 1681 de 1996, en concordancia con el artículo 43 de la Resolución 11621 de 2010 establece un límite a la remuneración de los notarios, quienes solo podrán recibir hasta

$21.000.000. El excedente constituye un aporte especial del Gobierno al Fondo o Sistema Especial de Manejo de Cuentas, a su vez administrado por la Superintendencia de Notariado y Registro.

Así las cosas, afirmó que «[…] [[r]esulta entonces siendo el Gobierno el destinatario de las sumas restantes, esto es de $2.051.258.252, quien a manera

¹⁴ Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 3 de diciembre de 2008, exp. 34.745, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

de aporte especial traslada este dinero al Fondo o sistema especial de manejo de cuentas administrado por la Superintendencia de Notariado y Registro. El notario recauda para el Gobierno y este transfiere el dinero al Fondo o Sistema especial de manejo de cuentas administrado por la Superintendencia de Notariado y Registro, en consecuencia ni las pretensiones, ni la demanda se dirigieron contra todas las entidades que debían ser citadas a responder en caso de una eventual condena».

Finalmente, planteó la causal de nulidad de falta de competencia del Tribunal Administrativo de Antioquia por el factor de la cuantía pues, a su juicio, la misma recae en los juzgados administrativos.

2. Trámite del proceso y actuaciones procesales surtidas en primera instancia y vinculación de los terceros interesados: Superintendencia de Notariado y Registro y la DIAN

La magistrada a cargo de la sustanciación del proceso en la primera instancia, inicialmente, mediante auto de 12 de junio de 2012¹⁵, inadmitió la demanda y le ordenó a la parte actora, entre otros aspectos, que precisara los actos administrativos demandados y las razones por las cuales vinculó a la Superintendencia de Notariado y Registro, requisitos que fueron subsanados por el demandante mediante escrito de 22 de junio de 2012¹⁶.

Mediante auto de 21 de agosto de 2012¹⁷ admitió la demanda interpuesta por EPM Ituango en contra de la Factura 041874 de 24 de noviembre de 2011 y del Comunicado de 25 de noviembre de 2011 de la Notaría Veinticinco (25) del Círculo de Medellín y rechazó la demanda en relación con el Concepto SNR2011EE019300 de 14 de julio de 2011, expedido por la Superintendencia de Notariado y Registro, por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en relación con este concepto. En la citada providencia judicial se ordenó la notificación personal solamente a la Notaría, quien contestó de manera oportuna la demanda.

Mediante auto de 21 de noviembre de 2012¹⁸ se abrió el proceso a pruebas y en proveído de 31 de marzo de 2013¹⁹ el despacho sustanciador ordenó correr traslado para alegar de conclusión, oportunidad dentro de la cual intervinieron la actora y la Notaría. El señor agente del Ministerio Público guardó silencio.

La actora²⁰ insistió en que EPM Ituango es una entidad estatal del sector descentralizado por servicios, constituida como una sociedad anónima

¹⁵ Folios 182 a 184 Cuaderno 1.

¹⁶ Folios 185 a 195 Cuaderno 1.

¹⁷ Folios 203 a 206 Cuaderno 1.

¹⁸ Folio 301 Cuaderno 1

¹⁹ Folio 303 Cuaderno 1.

²⁰ Folio 304 a 322 Cuaderno 1.

prestadora de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto y perteneciente a la Rama Ejecutiva del poder público, y, por ende, conforme al literal e) del artículo 21 del Decreto 1681 de 1996 es una entidad exenta al pago de los derechos notariales; ello, sin perjuicio del régimen jurídico aplicable. Reiteró, además, los mismos argumentos esgrimidos en la demanda.

La Notaría²¹ destacó que EPM Ituango es una sociedad de economía mixta sujeta a las reglas del derecho privado; por lo tanto, no estaba exenta del pago de los derechos notariales.

Señaló que si bien la Sentencia C- 736 de 2007 marcó un punto de partida en el sentido de considerar que las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas son entidades estatales, existen otros pronunciamientos judiciales (como la sentencia de 3 de diciembre de 2008, MP: Mauricio Fajardo Gómez y de 26 de mayo de 2011, MP: Rafael E. Ostau Lafont Pianeta), en los cuales se ha señalado que las reflexiones consignadas en la citada sentencia de constitucionalidad constituyen a penas un obiter dictum y han apuntado a asimilar las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas a las sociedades de economía mixta.

Finalmente, reiteró que en el presente proceso debieron ser vinculados el Gobierno Nacional y la Superintendencia de Notariado y Registro, por resultar beneficiarios con el pago efectuado por EPM Ituango.

Encontrándose el proceso en etapa para proferir fallo de primera instancia, mediante auto de 14 de agosto de 2013²², la magistrada a cargo de la sustanciación del proceso del Tribunal Administrativo de Antioquia vinculó como terceros interesados en las resultas del proceso a la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales, DIAN, y a la Superintendencia de Notariado y Registro y, ordenó poner en conocimiento a los terceros interesados la eventual nulidad que se hubiera podido generar. Notificada la anterior providencia judicial sin que las mencionadas entidades realizaran manifestación alguna, mediante auto de 7 de octubre de 2013²³ se declaró saneada la nulidad. Cabe destacar que la anterior decisión fue notificada por estado el día 11 de octubre de 2013²⁴, sin haber sido impugnada.

El día 13 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, profirió fallo en virtud del cual declaró la nulidad de la Factura 041874 de 24 de noviembre de 2011 y del Comunicado del 25 de noviembre de 2011 y ordenó el restablecimiento del derecho deprecado por la actora.

En contra de esa decisión, EPM Ituango presentó solicitud de aclaración con miras a que se corrija el error aritmético de las sumas de dinero ordenadas a

²¹ Folios 323 a 330 Cuaderno 1.

²² Folios 331 a 333 Cuaderno 1.

²³ Folios 352 a 353 Cuaderno 1.

²⁴ Folio 353 reverso Cuaderno 1.

título de restablecimiento del derecho, las cuales, a su juicio, equivalen al monto de $2.076.206.262 y no a la suma de $2.072'130.952.

Finalmente, mediante auto de 8 de octubre de 2014²⁵, se negó la solicitud de aclaración, al considerarse que «[…] el motivo que la sustenta no encuadra dentro de las posibilidades que para el efecto consagran las normas procesales vigentes sobre la materia».

3. Sentencia de primera instancia

Mediante sentencia de 13 de agosto de 2014, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia²⁶, resolvió declarar la nulidad de la Factura 041874 del 24 de noviembre de 2011 y del Comunicado del día 25 de noviembre de la misma anualidad, ambos actos administrativos proferidos por el Notario Veinticinco (25) del Círculo de Medellín y accedió al restablecimiento del derecho deprecado por la actora, en el siguiente sentido:

«[…] PRIMERO: SE DECLARA la nulidad de la Factura 041874 del 24 de noviembre de 2011, y del Comunicado del día 25 del mismo mes y anualidad, ambos actos administrativos proferidos por el Notario Veinticinco del Círculo de Medellín, por las consideraciones que preceden.

SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a la NOTARÍA VEINTICINCO DEL CÍRCULO DE MEDELLÍN, y a

las terceras vinculadas: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN y SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO, devolver a EPM

ITUANGO S.A. ESP, la suma de Dos mil setenta y dos millones ciento treinta mil novecientos cincuenta y dos pesos ml ($2.072'130.592²⁷) (sic) en la proporción que corresponda, por el monto que respectivamente hayan recibido, con la indexación causada, acorde con la fórmula indicada en la parte motiva de esta sentencia […]»

De manera previa, el a quo consideró que dicho tribunal era competente para conocer el presente asunto por razón de la cuantía, como quiera que «[…] la actora estimó el valor de las pretensiones en la suma de $2.076.206.262 […]», monto que, para el momento de la presentación de la demanda, es decir, el día 25 de abril de 2012, equivalía a 3663,7 salarios mínimos legales mensuales vigentes por lo que excedía el tope de los 300 SMLV para radicar la competencia en cabeza de los tribunales (numeral 4° del artículo 132 del CCA). De otra parte, resaltó que mediante auto de 7 de octubre de 2013 se declaró saneado el proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, en la medida en que las terceras interesadas, esto es, la DIAN y la Superintendencia de Notariado y Registro fueron vinculadas al proceso y no alegaron la respectiva causal de nulidad.

²⁵ Folios 394 a 395 Cuaderno 1.

²⁶ Folios 354 a 362 Cuaderno 1.

²⁷ Al respecto, se evidencia la existencia de un error aritmético entre la cifra consignada en números y la reflejada en letras.

A renglón seguido, planteó que en el caso concreto «[s]e debate la legalidad de la factura 0418 (sic) del 24 de noviembre de 2011, por medio de la cual se cobró los derechos notariales a EPM ITUANGO S.A. E.S.P. en razón a la reforma de sus estatutos y el aumento de su capital, y del Comunicado del día 25 del mismo mes y anualidad, en el que se señaló que contra tal factura no procedía recurso, ambos actos administrativos proferidos por el Notario Veinticinco del Círculo de Medellín».

Señaló que según se extrae del certificado de existencia y representación legal, EPM Ituango es una sociedad anónima, de carácter mixto, creada con motivo de la escisión de la sociedad Hidroeléctrica Ituango SA ESP, controlada por EPM ESP y la misma hace parte del Grupo Empresarial de Empresas Públicas de Medellín -empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal-. Es decir, es una empresa prestadora de servicios públicos mixta, la cual, en los términos definidos en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, son aquellas sociedades cuyo capital estatal es mayor del 50%.

Respecto de la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas señaló que, para hacer efectiva la adecuada prestación de los servicios públicos como una de las finalidades del Estado, el constituyente (artículo 365) dispuso que las entidades o personas que prestan servicios públicos domiciliarios tienen un régimen jurídico especial.

Así lo interpretó la Corte Constitucional en la Sentencia de Constitucionalidad C-736 de 2007, al resolver la demanda de constitucionalidad presentada en contra de los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998 y el artículo 14, numerales 6° y 7° de la Ley 142 de 1994, entre otras normas.

Refirió que dicha postura ha sido prohijada por el Consejo de Estado, en numerosos pronunciamientos judiciales, entre ellos, citó apartes de la sentencia de 9 de febrero de 2012 (radicado: 08001-23-31-000-1997-12642-01, MP: Martha Teresa Briseño de Valencia).

A modo de conclusión, afirmó que quedó demostrado que, en efecto, EPM Ituango es una empresa de servicios públicos mixta, perteneciente al sector descentralizado por servicios del orden nacional, es decir, de naturaleza estatal y no una sociedad de economía mixta, sin que importe el régimen jurídico aplicable. Por lo anterior, era dable afirmar que EPM Ituango se encontraba cobijada por la exención prevista en el literal e) del artículo 21 del Decreto 1681 de 1996, motivo por el cual la causal de nulidad por falsa motivación estaba llamada a prosperar.

4. Recursos de apelación
1. Recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia de Notariado y Registro²⁸

La Superintendencia de Notariado y Registro manifestó su desacuerdo con la decisión de primera instancia, fincada en los siguientes argumentos de alzada²⁹:

Expresó que los actos administrativos nulitados se encuentran ajustados a derecho pues se expidieron con fundamento en las normas vigentes sobre la materia, especialmente, el Decreto 1681 de 1996 (artículos 21, literal e) y la Resolución 11621 de 2010 (artículos 25 y 43).

Indicó que EPM Ituango «[…] es una Empresa de Servicios Públicos con capital mixto, perteneciendo su componente accionario en mayor parte entidades públicas descentralizadas (99,44%) y el porcentaje restante corresponde a capital privado, es una empresa de economía mixta […] EPM Ituango S.A. E.S.P., es una sociedad de economía mixta, de la especie de la ley 142 de 1994, descentralizada que hace parte de la rama ejecutiva del poder público de acuerdo al artículo 38 de la ley 489 de 1998 […] EPM ITUANGO S.A.S. E.S.P, es de acuerdo a sus estatutos: “Artículo 1. Naturaleza y accionistas “la sociedad es una sociedad de naturaleza comercial del tipo de las anónimas constituida con (sic) una empresa de servicios públicos mixta con autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal conforme a las leyes de la República de Colombia».

Reiteró que esta Corporación, en sentencia de 6 de diciembre de 2010, con ponencia de Enrique Gil Botero determinó que³⁰ «[…] [l]as empresas mixtas son sociedades de economía mixta, que se ajustarán a la forma de sociedades por acciones, por aplicación del inciso primero del art. 17 de la ley 142. Su naturaleza deriva del art. 97 de la ley 489 de 1998 […]». Por otro lado, en sentencia de 26 de mayo de 2011, con ponencia de Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta se señaló:

«[…] las empresas mixtas de SPD no se diferencian, en su naturaleza, de las sociedades de economía mixta, y que tan solo hay entre ellas una relación de género a especie. Según éste argumento, las empresas mixtas de SPD están incluidas en el literal f) del art. 38, que precisa que integran la rama ejecutiva “f) las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta».

Además, expuso que la Superintendencia de Notariado y Registro ha conferido igual tratamiento a otras sociedades y empresas industriales y

²⁸ Folios 368 a 384.

²⁹ Cabe destacar que la Superintendencia de Notariado y Registro dentro de la oportunidad legal para presentar el recurso de alzada (artículo 212 del CCA), allegó dos escritos contentivos del recurso de apelación: i) el primero de fecha 3 de septiembre de 2014 y, ii) de 15 de septiembre de 2014, en el cual señala: «concurro ante su despacho con el fin de presentar nuevos argumentos para con el Recurso de Apelación».

³⁰ Citó la siguiente sentencia: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Decisión de 6 de diciembre de 2010. C.P. Enrique Gil Botero.

comerciales del Estado. En apoyo de su afirmación, citó los conceptos emitidos dentro del caso Urra SA ESP; Corelca SA ESP y Gecelca SA ESP, entre otras.

Luego de hacer ahínco en las diferencias existentes entre las empresas Industriales y comerciales del Estado (artículo 85 de la Ley 489 de 1998) y las sociedades de economía mixta (artículo 97 de la Ley 489 de 1998), expuso que ambas tienen como objeto el desarrollo de actividades de explotación económica, industrial y comercial propia de los particulares, lo cual las diferencia de las demás entidades y organismos del Estado que persiguen principalmente el bienestar general, la convivencia pacífica, la protección y efectividad de los derechos de los particulares, sin mediar una actividad económica y la percepción de utilidades

Bajo tal égida, alegó que el literal e) del artículo 21 del Decreto 1681 de 1996, en consonancia con el literal n) del artículo 55 de la Resolución 11621 de 2010 exceptúan como entidades beneficiarias de la exención del cobro de los derechos notariales por concepto de la prestación del servicio público notarial a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta, lo cual se justifica en que dichas entidades realizan actividades de explotación económica, industrial y comercial, con ánimo de lucro y con el propósito de percibir utilidades.

Siguiendo dicha cuerda argumental, indicó que EPM Ituango es una sociedad prestadora de servicios públicos mixta, la cual desarrolla actividades de explotación comercial sobre la Central Hidroeléctrica Ituango SA ESP con ánimo de lucro, al igual que ocurre con las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta. Por ende, se encuentra en igualdad de condiciones que dichas sociedades y se les debe dar el mismo tratamiento para efectos del cobro de los derechos notariales.

Por ende, eximir a EPM Ituango del cobro de los derechos generados por la prestación del servicio público notarial, por el solo hecho de pertenecer a una entidad estatal que cuenta con una naturaleza jurídica «creada a nivel jurisprudencial», se desconoce el principio de igualdad, en tanto que el objeto de EPM consiste en la realización de actividades económicas con ánimo de lucro, al igual que sucede con las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta.

Por lo expuesto, argumentó que el vació jurídico del literal e) del artículo 21 del Decreto 1681 de 1996 y de la Resolución 11621 de 2010 no puede ser utilizado para que algunas entidades estatales, valiéndose de una naturaleza jurídica creada jurisprudencialmente, evadan el pago de los derechos notariales, puesto que las normas reguladoras de las tarifas notariales tienen como finalidad «no exonerar» a las entidades estatales que tienen por objeto, no solo la prestación

de un servicio sino también la explotación económica, industrial y comercial con ánimo de lucro dentro del mercado.

Finalmente, planteó que EPM Ituango es una filial de las Empresas Públicas de Medellín, con naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado de conformidad con el Acuerdo No. 12 de 1998 del concejo municipal de Medellín, razón por la cual está expresamente excluida del beneficio de exención del pago de derechos notariales de conformidad con lo dispuesto en el literal e) del artículo 21 del Decreto 1681 de 1996 y el literal n) del artículo 55 de la Resolución 11621 de 2010.

De tal manera que, en su sentir, «[…] al acoger el criterio tomado por el Tribunal Administrativo de Antioquia para acceder a las pretensiones de E.P.M. Ituango S.A. E.S.P. en caso que Entidades Públicas como las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta emplearan instituciones jurídicas del derecho comercial como la fusión o escisión de capitales para asociarse con otras entidades públicas o con agentes del sector privado con el fin de dar nacimiento a una nueva sociedad encargada de la prestación de servicios públicos constituyéndose la misma una Empresa Pública o Mixta de Servicios Públicos, se estaría dotando de herramientas a esas Empresas para evadir las obligaciones causadas por concepto de derechos notariales en caso de realizar Actos Jurídicos que deben ser elevados a escritura pública y que tenga cuantía».

2. Recurso de apelación interpuesto por la Notaría Veinticinco (25) del Círculo de Medellín³¹

La Notaría, luego de resumir de forma sucinta los argumentos de la decisión recurrida solicitó revocar el fallo de primera instancia y en consecuencia se denieguen las pretensiones de la demanda, con sustento en los siguientes reparos de inconformidad:

Anotó que el artículo 21, literal e) del Decreto 1681 de 1996 establece que las empresas industriales y comerciales del Estado, al igual que las sociedades de economía mixta deben pagar los derechos notariales que se llegaren a causar. La alusión a las sociedades de economía mixta comprende todas aquellas cuya composición accionaria está integrada por capital público y privado. A su juicio,

«[…] lo que se pretende es construir por vía jurisprudencial un tipo especial de empresa prestadora de servicios públicos mixtas y la llaman especialísima, por encima de las privadas, creando una ruptura absurda en el escenario de la libre competencia, porque se llega al exceso de darles tratamiento preferencial y exento, en algunas de sus obligaciones: pago de los derechos notariales; más aún, en el momento de producir la factura que se anula el H. Tribunal, la Notaría

³¹ Folios 385 a 393 Cuaderno 1.

25 de Medellín observó la literatura jurídica vigente y un concepto, sobre el tema en concreto que la obligaba de la Superintendencia de Notariado y Registro».

Sostuvo que el fallador de la primera instancia desconoció que la Superintendencia de Notariado y Registro, en casos similares, ha conceptuado en el sentido de considerar que resulta procedente el pago pleno de los derechos notariales por parte de empresas de servicios públicos domiciliarias mixtas (caso Corelca SA, ESP, Gecelca SA ESP y URRA ESA ESP).

Adujo que «[a]ceptar una construcción jurisprudencial según la cual las empresas mixtas de servicios públicos domiciliarios no son empresas de economía mixtas, sino mixtas, pero especiales, y en algunos casos o en casi todos, están por encima de las empresas de servicios públicos domiciliarios privados, es atentar, como ya lo he sostenido en este debate contra los postulados constitucionales de la libre competencia; resulta desigual el trato que intenta dársele a las empresas de servicios públicos mixta como es el caso de EPM Ituango S.A. E.S.P. frente a todas las otras formas de empresas de servicios públicos domiciliarios que trae la ley 142 de 1994, pues mientras para unas sus actos estarían exentos de pago, las empresas de servicios públicos privadas tienen que soportar la totalidad de este, sin justificación alguna, estando ambas cumpliendo con la prestación de un servicio público domiciliario».

Para terminar, indicó que no se trabó la litis frente a todas las entidades que debieron ser partes dentro del proceso para integrar en debida forma el contradictorio, porque si bien el Tribunal Administrativo de Antioquia ordenó la vinculación al proceso de la Superintendencia de Notariado y Registro y la DIAN, no ordenó la vinculación de otras entidades que fueron receptoras o beneficiarias de los dineros recaudados con ocasión de la Factura 041874 de 24 de noviembre de 2011, como son el Gobierno Nacional y la administración de justicia.

En apoyo a su tesis, citó normas que regulan el aporte especial para la administración de justicia (Ley 6ª de 1992) y el Fondo o Sistema especial de manejo de cuentas para destacar que, el Gobierno Nacional, representado por el Ministerio de Justicia y del Derecho es el encargado de presidir y dirigir el Fondo o sistema especial de manejo de cuentas, de tal suerte que la representación de tal fondo no la tiene el Superintendente de Notariado y Registro (Decreto Ley 1672 de 1997).

5. Actuaciones surtidas en segunda instancia y alegatos de conclusión en segunda instancia

Mediante auto de 4 de noviembre de 2014, la magistrada a cargo de la sustanciación del proceso³² concedió el recurso de apelación interpuesto por la Notaría Veinticinco (25) del Círculo de Medellín y la Superintendencia de

³² Folio 397 Cuaderno 1.

Notariado y Registro. Remitido y repartido el proceso entre los diferentes despachos que integran la Sección Primera del Consejo de Estado, a través de auto de 25 de agosto de 2015³³ se admitieron los recursos de apelación interpuestos.

Posteriormente, el despacho sustanciador en providencia de 31 de marzo de 2016³⁴, corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto si así lo estimaba. El señor Procurador Delegado, en su calidad de agente del Ministerio Público en este proceso guardó silencio en esta oportunidad.

Alegato de la Notaría Veinticinco (25) del Círculo de Medellín³⁵

Señaló que esa notaría, al expedir la Factura 041874 de 24 de noviembre de 2011, actuó acorde con las normas vigentes en la materia y además estuvo soportada en el concepto emitido por la Superintendencia de Notariado y Registro de 13 de julio de 2011, los cuales deben ser observados por las notarías de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 412 de 2007 (numerales 2° y 3°), precisando que dicha disposición normativa señala que corresponde a la Superintendencia de Notariado y Registro impartir las instrucciones de carácter general, dictar las resoluciones y demás actos que requiera la eficiente prestación de los servicios públicos de notariado y registro e instruir a los notarios y registradores de instrumentos públicos sobre la aplicación de las normas que regulan su actividad.

A su vez, recordó que el numeral 3° del artículo 62 de la Ley 734 de 2002 señala que es deber de los notarios no desatender las recomendaciones e instrucciones de la Superintendencia de Notariado y Registro, en lo relacionado con el desempeño notarial y la prestación del servicio. En lo demás, reiteró lo expuesto en el recurso de apelación, razón por la cual la Sala se remitirá a dichos argumentos.

Alegato de la Superintendencia de Notariado y Registro

La Superintendencia de Notariado y Registro³⁶ reiteró, en esencia, los argumentos de la alzada.

En síntesis, adujo que, a EPM debe asumir el pago de los derechos notariales causados por la escritura pública No. 6.585 del 24 de noviembre de 2011 de la Notaría 25 del Círculo de Medellín, pues sus actos se rigen por el derecho privado.

³³ Folio 4 Cuaderno 2.

³⁴ Folio 7 Cuaderno 2.

³⁵ Folios 8 a 14 Cuaderno 2.

³⁶ Folios 16 a 31 Cuaderno 2.

Alegato de EPM Ituango

EPM Ituango³⁷ insistió en los argumentos planteados a lo largo del proceso, en el siguiente sentido:

(i) Planteó que EPM Ituango es una entidad estatal del sector descentralizado por servicios perteneciente a la Rama Ejecutiva del Poder Público, que tiene la forma de sociedad anónima prestadora de servicios públicos domiciliarios, de carácter mixto, pues su capital pertenece de manera mayoritaria a las entidades estatales, en los términos de los artículos 17 y 14.6 de la Ley 142 de 1994.

(i) Sostuvo que, si bien las empresas de servicios públicos domiciliarios se encuentran sujetas al régimen jurídico del derecho privado, para efectos de analizar la exención del literal e) del artículo 21 del Decreto 1681 de 1996, se debe atender a su naturaleza jurídica y no al régimen jurídico de sus actos y contratos.

(iii) Manifestó que las empresas de servicios públicos domiciliarias mixtas son entidades descentralizadas que hacen parte de la rama ejecutiva del poder público y, por tanto, son entidades estatales. La anterior posición ha sido ratificada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional, en Sentencia C- 736 de 2007, el Consejo de Estado (Sala de Consulta y Servicio Civil y Sala de lo Contencioso Administrativo concepto 2008-00068) y por la doctrina.

(iv) Argumentó que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en numerosos conceptos ha determinado que las empresas de servicios mixtas conforman una categoría diferente de las sociedades de economía mixta (SSPD- OJ-2005-412 de 5 de septiembre de 2005 y SSPD-OJ-2006-561). Dicha posición, aseguró, ha sido ratificada por la Superintendencia de Notariado y Registro.

(v) Finalmente, solicitó que la medida de restablecimiento del derecho sea consecuente con la discriminación de los beneficiarios de los pagos, en el siguiente sentido:

$21.449.000 a cargo de la Notaría 25 del Círculo de Medellín

$2.051.285.252 a cargo de la Superintendencia de Notariado y Registro.

$3.439.240 a cargo de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN

- Total: $2.076.173.492

Por último, cabe destacar que si bien la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales, DIAN, allegó sendos poderes al proceso los días 19 de diciembre de

³⁷ Folios 36 a 48 Cuaderno 2.

2016³⁸ y el 5 de abril de 2018³⁹, dicha autoridad guardó silencio respecto de las pretensiones de la demanda⁴⁰.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala de Decisión y con el propósito de resolver la presente controversia abordará el análisis de los siguientes ejes temáticos que conducirán a la solución del caso concreto: (i) la competencia; (ii) las decisiones demandadas; (iii) el planteamiento del problema jurídico a resolver; (iv) el pago de los derechos notariales; (v) las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta; (vi) las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y su naturaleza jurídica; (vii) lo probado en el proceso; (viii) análisis del caso concreto y de los problemas jurídicos y, (ix) conclusiones.

Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del CCA⁴¹ y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Decisiones demandadas en este proceso

En el presente caso, EPM Ituango pretende la declaratoria de nulidad de: i) la Factura 41874 de 24 de noviembre de 2011, por medio de la cual se cobraron los derechos notariales a EMP Ituango, por concepto de la reforma de estatutos y el aumento del capital y; ii) el Comunicado del 25 de noviembre de 2011.

(i) La Factura 41874 de 24 de noviembre de 2011⁴², es del siguiente tenor:

³⁸ Folios 52 Cuaderno 2.

³⁹ Folios 73 Cuaderno. 2.

⁴⁰El 2 de abril de 2018⁴⁰, la apoderada judicial de la DIAN renunció al poder (Folios 95 Cuaderno 2).

⁴¹«[…] Artículo 129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión […]».

⁴² Folio 177 del Cuaderno 1.

(ii) El Comunicado del 25 de noviembre de 2011⁴³, el cual es del siguiente tenor literal:

«[…] El proyecto de escritura No. 6585 del 24 de noviembre de 2011 de esta Notaría suscrito por usted y referido a una reforma de estatutos y aumento de capital de EPM Ituango S.A. ESP., fue liquidado con la factura No. 041874 de la misma fecha.

Por tratarse de una Sociedad de Economía, según reiterados pronunciamientos del Consejo de Estado, se ha procedido de conformidad con los artículos 21 literal e) del Decreto 1681 de 1996 del Presidente de la República; 43 y 55 literal n) de la resolución No. 11621 del 22 de diciembre de 2010 del Superintendente de Notariado y Registro […]

Contra dicha factura no procede ningún recurso […]».

El planteamiento de los problemas jurídicos en el sub examine

De conformidad con el marco de competencia del juez de segunda instancia, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, la Sala entrará a determinar si son nulos la Factura 41874 de 24 de noviembre de 2011, por medio de la cual se cobraron los derechos notariales a EMP Ituango, por concepto de la reforma de sus estatutos y el aumento del capital y el Comunicado del 25 de noviembre de 2011, mediante el cual se le indicó, a la hoy demandante, sobre la improcedencia de los recursos interpuestos contra la factura. En consecuencia, si se debe confirmar o no la sentencia

⁴³ Folio 155 del Cuaderno 1.

mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó el restablecimiento del derecho pedido por la actora.

De la lectura de los escritos de apelación interpuestos oportunamente por la Superintendencia de Notariado y Registro y la Notaría, la presente litis gira en torno en definir los siguientes aspectos:

(i) Si es cierto que los actos administrativos acusados se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico vigente sobre la materia, en especial, lo dispuesto en el Decreto 1681 de 1996 (artículos 21, literal e) y 25) y la Resolución 11621 de 2010 (artículo 55, literal n).

Así las cosas, deberá definirse si EPM Ituango, en su calidad de empresa prestadora de servicios públicos mixta se encontraba exenta del pago de las tarifas notariales causadas por el registro de la escritura pública mediante la cual se protocolizó la reforma de sus estatutos y el aumento de capital.

En esa medida, se deberá establecer si EPM Ituango se encontraba cobijada dentro de la exención prevista en el literal e) del artículo 21 del Decreto 1681 de 1996, en consonancia con el literal n) del artículo 55 de la Resolución No. 11621 de 2010⁴⁴, normas que de manera coincidentes determinan que el ejercicio de la función notarial no causa derecho alguno, cuando se trate de las actuaciones en aquellos documentos e instrumentos en que intervengan exclusivamente las entidades estatales, salvo cuando se trate de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, en cuyo caso deben asumir el pago de los derechos notariales que se llegaren a causar.

(ii) Si es cierto que no se trabó la litis frente a todas las entidades que debieron ser partes dentro del proceso para integrar en debida forma el contradictorio, porque si bien el Tribunal Administrativo de Antioquia ordenó la vinculación al proceso de la Superintendencia de Notariado y Registro y la DIAN, no ordenó lo propio frente a otras entidades que fueron receptoras o beneficiarias de los dineros recaudados con ocasión de la expedición de la Factura 041874 de 24 de noviembre de 2011, como son el Gobierno Nacional y la administración de justicia.

Ahora bien, la Sala no se pronunciará sobre los argumentos planteados por EPM Ituango en los alegatos de conclusión relativos a que se modifique la orden de restablecimiento del derecho, porque la competencia del ad quem se restringe a los aspectos concretos formulados en la apelación, según el artículo 328 del Código General del Proceso y la etapa de alegatos no constituye el momento procesal para formular reparos en contra de la decisión de primera instancia. En

⁴⁴ «Por la cual se modifica la Resolución número 10301 de 2009 y se actualizan las tarifas notariales, los rangos de los actos y el valor de los aportes, en el mismo porcentaje de la inflación esperada para el año 2011».

este sentido, esta Sección, en sentencia de 20 de noviembre de 2020⁴⁵, señaló lo siguiente:

«128. El marco de competencia del juez de segunda instancia debe estar limitado por los argumentos del recurso de apelación, sin perjuicio de las decisiones que debe proferir de oficio; además, debe existir correspondencia entre el petitum de la demanda, los fundamentos fácticos y jurídicos que la sustentan, los argumentos de oposición a la misma y las consideraciones que sirven de sustento al a quo para fundamentar la sentencia.

129. La etapa para alegar de conclusión, en segunda instancia, está establecida con posterioridad a la oportunidad probatoria para que las partes puedan exponer los puntos de hecho, de derecho y probatorios que fueron objeto de controversia en el recurso de apelación. En esa medida, los alegatos de conclusión no son un instrumento para incluir cargos nuevos en contra del acto administrativo acusado porque ello desconocería los principios de lealtad procesal, contradicción, defensa y congruencia». (Se destaca)

Los derechos notariales y la exención prevista en el literal e) del artículo 21 del Decreto 1681 de 1996

La función notarial fue concebida desde la Constitución Política de 1991 como un servicio público a cargo de los particulares que desempeñan funciones públicas, la cual constituye una expresión de la descentralización por colaboración, en virtud de la cual se desarrolla una atribución en cabeza del Estado consistente en dar fe pública sobre la autenticidad de determinados actos.

La Corte Constitucional, en Sentencia C- 029 de 2019⁴⁶ señaló que la función notarial se caracteriza por (i) ser un servicio público; (ii) a cargo de los particulares como una expresión de la descentralización por colaboración; (iii) es una función pública en virtud de la cual el notario queda investido por el Estado de la atribución para dotar de autenticidad a determinados documentos y dar fe pública de ciertos hechos, conocida como la «función fedante» y, (iv) como tal son particulares que no pueden asimilarse a los servidores públicos, sin que por ello se entienda que su función no comprometa la defensa del interés general.

El Decreto 960 de 1970 «Por el cual se expide el Estatuto del Notariado», norma vigente al momento en que se expidieron los actos demandados señala que al notario le corresponde, entre otras funciones, la relativa a «[…] 1. Recibir, extender y autorizar las declaraciones que conforme a las leyes requieran escritura pública y aquellas a las cuales los interesados quieran revestir de esta solemnidad».

⁴⁵ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 20 de noviembre de 2020, radicado: 05001-23-31-000-2012-00340-01, MP: Hernando Sánchez Sánchez.

⁴⁶ MP: Alberto Rojas Ríos.

En los términos del mismo Estatuto deben celebrarse por escritura pública

«[…] todos los actos y contratos de disposición o gravamen de bienes inmuebles, y en general aquellos para los cuales la Ley exija esta solemnidad» (artículo 12). La escritura es definida como el instrumento que contiene declaraciones en actos jurídicos, emitidas ante el Notario, con los requisitos previstos en la ley y que se incorpora al protocolo. El proceso de su perfeccionamiento consta de la recepción, la extensión, el otorgamiento y la autorización (artículo 13).

Los derechos notariales han sido considerados como una tasa que se cobra por la prestación del servicio público notarial.⁴⁷

En lo que aquí interesa, el artículo 13 del Decreto 1681 de 1996⁴⁸, reguló lo concerniente a los derechos notariales que se causen por las escrituras públicas de las sociedades, al prescribir:

«[…] Artículo 13. De las sociedades. En las escrituras públicas de constitución de sociedades, los derechos notariales, se liquidarán tomando como base el capital social, esto es, el suscrito, excepto en las escrituras de constitución de sociedades por acciones, en las cuales la liquidación de los derechos notariales se efectuará con base en el capital autorizado.

La reforma estatutaria atinente al aumento del capital social o del autorizado, causará derechos notariales sobre el incremento respectivo; en los demás casos, en las sociedades por acciones, entiéndase como capital social, el suscrito. Cuando la reforma implique disminución del capital, la liquidación se efectuará como acto sin cuantía.

En la fusión de sociedades, la liquidación de los derechos notariales tomará como base el capital de la nueva sociedad o de la absorbente. En la transformación de una sociedad, los derechos notariales se liquidarán con base en el capital social. Téngase el capital suscrito como capital social en las sociedades por acciones.

En la escisión de sociedades, los derechos notariales se liquidarán como acto sin cuantía.

El cambio de razón social y la prórroga del término de duración de una sociedad, se tiene como acto sin cuantía para efectos de la liquidación de los derechos notariales.

En las escrituras públicas de liquidación de sociedades, los derechos notariales tomarán como base el activo líquido, pero en todo caso será necesario protocolizar el balance debidamente firmado por contador en el cual se señale el pasivo declarado.

Las escrituras públicas que versen sobre constitución, reforma y disolución y liquidación de sociedades que se otorguen en país extranjero, ante Cónsul de Colombia, causará los derechos ordinarios conforme lo dispone el

⁴⁷ Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicado: 1058, MP: César Hoyos Salazar

⁴⁸ El Decreto 1681 de 1996 fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de sus facultades legales y en especial, las previstas en los artículos 218 del Decreto-Ley 960 de 1970, 6 y 11 de la Ley 29 de 1973.

presente artículo, cuyo destino será el señalado en el artículo 1º, parágrafo 2º del presente Decreto». (Destacado de la Sala).

A su vez, el artículo 21 ibidem incorpora una lista de actuaciones exentas del pago de los derechos notariales. Interesa la prevista en el literal e) de la citada norma, la cual prescribe lo siguiente:

«[…] Artículo 21. De las actuaciones exentas. El ejercicio de la función notarial no causará derecho alguno en los siguientes casos:

[…]

e) Las actuaciones en aquellos documentos e instrumentos públicos en que intervengan exclusivamente las Entidades Estatales, a excepción de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta, las cuales asumirán el pago de los derechos notariales que se llegaren a causar […]». (Destacado de la Sala)

Concordante con lo anterior, el literal n) del artículo 55 de la Resolución 11621 de 2010 señala:

«[…] Artículo 55. El ejercicio de la función notarial no causa derecho alguno entre otros, en los casos siguientes:

[…]

n) Las actuaciones en aquellos documentos e instrumentos públicos en que intervengan exclusivamente las Entidades Estatales, a excepción de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta, las cuales asumirán el pago de los derechos notariales que se llegaren a causar; […]» (Destacado fuera de texto).

Del tenor literal de las citadas disposiciones, se desprende que el literal e) del artículo 21 del Decreto 1681 de 1996, en concordancia con el literal n) del artículo 55 de la Resolución 11621 de 2010, estatuyen una exención al pago de los derechos notariales a favor de las entidades estatales. Sin embargo, a la luz de las citadas normas, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta se encuentran exceptuadas de la exención de los derechos notariales, veamos:

Las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta

El artículo 85 de la Ley 489 de 1998 define a las empresas industriales y comerciales del Estado como «[…] organismos creados por la ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley» y que se encuentran dotadas de personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y capital independiente. Dicho capital se encuentra constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos

autorizados por la Constitución Política. El capital puede estar representado en cuotas o acciones de igual valor nominal.

En cuanto al régimen jurídico el artículo 93 ibidem preceptúa: «[…] [l]os actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales».

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-691 de 2007⁴⁹ definió las características de las empresas industriales y comerciales del Estado en el siguiente sentido:

«[…] (i) son organismos que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley; (ii) deben tener personería jurídica y autonomía administrativa y financiera conforme a los actos que las rigen; (iii) deben tener capital independiente, constituido totalmente por fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución; (iv) en el acto de creación debe definirse su vinculación a un ministerio o un departamento administrativo; (v) en el cumplimiento de sus actividades se ceñirán a las ley o norma que las creó o autorizó y a sus estatutos internos; (vi) gozan de los privilegios y prerrogativas que la Constitución y las leyes confieren a la Nación y a las entidades territoriales según el caso, pero no podrán ejercer aquellas prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de los principios de igualdad y de libre competencia frente a las empresas privadas; (vii) su dirección estará a cargo de una Junta Directiva y de un Gerente o Presidente agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción, y será el representante legal de la correspondiente entidad; (viii) los actos que expidan para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado; (ix) los contratos que celebren se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales, con excepción de aquellos que celebren las empresas que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados […]».

Por su parte, el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 define a las sociedades de economía mixta como «[…] organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley».

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-736 de 2007⁵⁰, indicó que los

⁴⁹ MP: Clara Inés Vargas Hernández.

⁵⁰ Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.

elementos configurativos de las sociedades de economía mixta son: «[…] (i) creación o autorización legal;⁵¹ (ii) carácter de sociedades comerciales; (iii) su objeto social es el cumplimiento de actividades industriales y comerciales, con ánimo de lucro; (iv) sujeción a las reglas de Derecho Privado, “salvo las excepciones que consagra la ley”; (v) capital integrado por aportes del Estado y de particulares, en cualquier proporción; (vi) vinculación a la Rama ejecutiva como integrante del sector descentralizado y consecuente sujeción a controles administrativos».

La Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto 2442 del 9 de julio de 2015⁵² analizó las características de las sociedades de economía mixta, en el siguiente sentido: (i) son entidades autorizadas por la ley, la ordenanza o el acuerdo, dependiendo si se trata de una sociedad de economía mixta del orden nacional, departamental o municipal (artículos 150.7, 300.7 y 313.6 de la Constitución Política); (ii) revisten la forma societaria de conformidad con el Código de Comercio; (iii) su capital social se encuentra integrado por aportes del Estado y capital privado; (iv) su objeto social consiste en desarrollar actividades industriales o comerciales y, por lo mismo, tienen ánimo de lucro; (v) como regla general se rigen por las reglas del derecho privado, salvo las excepciones legales y; (vi) se encuentran sujetas al denominado control de tutela de la administración.

Las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de

⁵¹ (cita es original de la sentencia): Algún sector de la doctrina hace ver que sin este elemento y sin la intervención en la administración de la sociedad no es posible hablar de la existencia de una sociedad de economía mixta, por lo cual la sola propiedad pública de acciones de una sociedad, o la simple inversión de capitales por parte del Estado en una compañía mercantil no determina que la misma sea “de economía mixta”, siendo necesario que una o varias personas pública concurran en la formación de la sociedad y en la administración de la misma. Ver: GASPAR CABALLERO SIERRA, en “Las entidades descentralizadas en el derecho administrativo, Bogotá Edit. Temis, 1972. Citado por LIBARDO RODRÍGUEZ en “la estructura del poder público en Colombia”, Edit. Temis, Bogotá 2004. Pág. 109.

⁵² Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicado número: 11001-03-06-000-2015-00001- 00(2242), actor: Ministerio de Educación Nacional, MP: Germán Alberto Bula Escobar.

Puede consultarse también el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 4 de septiembre de 2014, radicado: 11001-03-06-000-2014-00073-00(2206), MP: Augusto Hernández Becerra, el cual definió a las sociedades de economía mixta en el siguiente sentido: «[…] Con fundamento en las disposiciones constitucionales y legales citadas, la jurisprudencia y la doctrina han identificado las características más importantes de las sociedades de economía mixta, que se sintetizan así: (i) Su creación debe ser ordenada o autorizada por la ley, cuando se trate de sociedades del orden nacional, o por las ordenanzas departamentales o los acuerdos municipales o distritales, en los casos de sociedades de estos niveles de la administración.(ii) Su objeto consiste en la realización de actividades industriales o comerciales. Por tal razón se trata de sociedades comerciales que deben constituirse mediante la celebración de un contrato de sociedad y el cumplimiento de los trámites y requisitos previstos en el Código de Comercio, según el tipo de sociedad de que se trate. (iii) Su capital está conformado por aportes de particulares y de la Nación o de otras entidades públicas de cualquier clase, siempre que no se trate de meras inversiones financieras de carácter transitorio (o de tesorería). (iv) Son entidades descentralizadas por servicios, vinculadas a la Rama Ejecutiva del poder público en los órdenes nacional, departamental, distrital o municipal, motivo por el cual forman parte de la administración pública. (v) Están dotadas de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera, por lo cual sus activos y rentas no forman parte del presupuesto general de la Nación. Sin perjuicio de lo anterior, sus excedentes o utilidades constituyen “recursos de capital” para la Nación, en la proporción que corresponda a esta dentro del capital de dichas compañías. (vi) Deben estar vinculadas a un ministerio o departamento administrativo (en el orden nacional). (vii) En su organización, funcionamiento y actividad están sometidas al derecho privado, con excepción de aquellos aspectos a los cuales se apliquen principios y reglas de derecho público, por disponerlo así expresamente la Constitución o la ley. Adicionalmente, aquellas sociedades que tengan una participación estatal igual o superior al 90% están sometidas al mismo régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado».

economía mixta tienen en común que ambas comparten el concepto de

«actividad económica», siendo que «[…]. Las primeras tienen la actividad que les señala el legislador en el acto de su creación o de autorización para crearlas; las segundas determinan su actividad económica en los estatutos, al momento de su constitución o modificación de éstos, por decisión de sus socios⁵³». Es decir, ambas realizan actividades de naturaleza comercial e industrial en igualdad de condiciones que los particulares, sujetas a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que prevé la ley.

La exención al pago de los derechos notariales está concebida para las entidades estatales, con excepción de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, pues a pesar de pertenecer ambas al sector descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del poder público y estar sujetas a la continua dirección del Estado fueron concebidas por el legislador para desarrollar actividades productivas y mercantiles, en igualdad de condiciones que los particulares.

Así las cosas, es posible colegir que el objetivo que persiguió el Gobierno Nacional, en el Decreto 1681 de 1996, al excluir de la exención prevista en el literal e) del artículo 21 ibidem a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta se justifica en razón a que estas desarrollan actividades productivas y mercantiles, finalidad que escapa el móvil de creación de las entidades estatales.

Las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y su naturaleza jurídica

El artículo 365 de la Constitución Política señala de manera expresa que «[…] Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado» e indica que «[e]s deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional». Además, se dispone que «[l]os servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita».

⁵³ Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicado número:1488, MP: Susana Montes De Echeverri.

Es decir, de la citada disposición constitucional se desprenden varios contenidos: (i) la prestación de los servicios públicos es inherente a la finalidad social del Estado, dada su importancia para la materialización de los fines del Estado y la satisfacción de los derechos fundamentales de las personas como la vida y la salud; (ii) el Estado debe proporcionar las condiciones necesarias para garantizar la prestación eficiente de los servicios a todos los habitantes del territorio nacional, es decir, es un deber estatal (artículo 365 de la Constitución Política); (iii) el legislador debe fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación así como el régimen tarifario. Por su parte, los artículos 367 a 370 de la Carta Fundamental establecen el marco general de competencias en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, de conformidad con la regulación que se expida por el legislador.

El artículo 14 de la Ley 142 de 1994 clasificó las empresas prestadoras de servicios públicos en oficiales, mixtas o privadas, en el siguiente sentido:

«[…] Artículo 14.- Definiciones. - Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

[…]

14.5.- Empresa de servicios públicos oficial. - Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes.

14.6.- Empresa de servicios públicos mixta. - Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50 %.

14.7.- Empresa de servicios públicos privada. - Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos, a las reglas a las que se someten los particulares […]».

De la lectura de la norma transcrita, se colige que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones y aquellas pueden clasificarse en oficiales, mixtas o privadas, categorización que surge dependiendo del aporte de capital público.

De tal manera que (i) las empresas de servicios públicos oficiales son aquellas en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes; (ii) las empresas de servicios públicos mixtas son aquellas en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50 % y, (iii) la privada, es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.

El artículo 17 atribuyó a las empresas de servicios públicos domiciliarios la naturaleza jurídica de «sociedades por acciones», cuyo objeto consiste en la

prestación de los servicios públicos previstos en dicha ley, esto es, corresponde a los servicios públicos domiciliarios definidos en el artículo 1° ibidem⁵⁴, entendidos estos como «[…] una especie del género servicio público, que pretende satisfacer las necesidades más básicas de los asociados, ocupando un alto nivel de importancia dentro de las tareas y objetivos que componen la gestión estatal, al punto de convertirse en una de sus razones fundamentales. Indudablemente, una ineficiente prestación de los servicios públicos puede acarrear perjuicio para derechos de alta significación como la vida, la integridad personal, la salud, etc»⁵⁵.

En relación con el régimen jurídico de los actos y empresas encargadas de la prestación de servicios públicos, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 prescribe:

«[…] ARTÍCULO 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce» (resalta y subraya la Sala).

La anterior norma fue objeto de control constitucional y declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-066 de 1997⁵⁶ en la que expuso:

«[…] En efecto, pretende la ley objeto de control someter a un régimen de derecho privado los actos y contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

[…]

En igual forma y directamente, el artículo 32 de la misma ley deja en manos de las reglas propias del derecho privado, salvo en cuanto la Constitución Política o la misma ley dispongan lo contrario, la constitución y demás actos de las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para su administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas socias de ellas.

Pero independientemente de la anterior discusión doctrinal sobre qué debe ser objeto de normas del derecho público o del derecho privado, considera

⁵⁴ «Artículo 1. Ámbito de aplicación de la ley. Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley».

⁵⁵ Corte Constitucional, Sentencia C- 066 de 1997, MP: Fabio Morón Díaz.

⁵⁶ Corte Constitucional, sentencia C-066 de 1997, MP: Fabio Morón Díaz.

la Corte que esa sola apreciación no puede constituir base suficiente para declarar la inexequibilidad del régimen establecido por el legislador para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en vista de que la norma constitucional que los organiza no lo determina expresa y menos privativamente. Al respecto, simplemente el Constituyente dejó en manos de la ley, sin tener en cuenta su pertenencia a un régimen de derecho público o privado, la fijación de las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de tales servicios, su cobertura, calidad, financiación, tarifas, etc. Luego, el legislador, en uso de la facultad constitucional consagrada en los artículos 365 y 367 de la Carta, expidió en el año de 1994 la ley 142 y entregó a las normas que regulan la conducta de los particulares la forma de actuar y contratar de las empresas prestadoras de los servicios tantas veces citados, sin transgredir con ello la normatividad Superior [...]». (Destacado fuera de texto).

Ahora bien, en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, el legislador estableció la estructura y organización del Estado:

«[…] ARTÍCULO 38.- Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, esta integrada por los siguientes organismos y entidades:

Del Sector Central:

La Presidencia de la República;

La Vicepresidencia de la República;

Los Consejos Superiores de la administración;

Los ministerios y departamentos administrativos;

Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.

Del Sector descentralizado por servicios:

Los establecimientos públicos;

Las empresas industriales y comerciales del Estado;

Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;

Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

Los institutos científicos y tecnológicos;

Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta

Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

PARÁGRAFO 1.- Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.

PARÁGRAFO 2.- A demás de lo previsto en el literal c) del numeral 1 del presente artículo, cómo organismos consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de ella, funcionaran con carácter permanente o temporal y con representación de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los que la ley determine. En el acto de Constitución se indicará al Ministerio o Departamento Administrativo al cuál quedaren adscritos tales organismos […]». (Destacado fuera de texto).

Sobre la naturaleza de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cabe destacar que la Corte Constitucional, en Sentencia C-736 de 2007⁵⁷ analizó la constitucionalidad de las siguientes normas: el artículo 1° (parcial) del Decreto Ley 128 de 1976, los artículos 38 (numeral 2° literal d), 68 (parcial) y 102 (parcial) de la Ley 489 de 1998, y el artículo 14 (numerales 6° y 7°) de la Ley 142 de 1994. En el análisis de constitucionalidad efectuado por el Máximo Tribunal, se hizo énfasis en el concepto de descentralización por servicios, en los rasgos característicos de las sociedades de economía mixta y en la naturaleza jurídica de las empresas prestadoras de servicios públicos.

En la citada sentencia, la Corte Constitucional analizó el enfoque constitucional de la descentralización por servicios con ocasión de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, la cual presupone «[…] el otorgamiento de competencias o funciones a entidades públicas no territoriales y diferentes del Estado, que se crean para ejercer una actividad especializada en forma autónoma. La existencia de esta forma de descentralización ha sido justificada en la necesidad que tiene la administración de especializar y tecnificar el cumplimiento de ciertas funciones, y en la realidad de que, en ciertos casos, por razones de conveniencia pública las mismas están llamadas a ser ejercidas dentro de un régimen de competencia o de concurrencia con los particulares⁵⁸».

A continuación, la Corte Constitucional entró a analizar los elementos definitorios de las sociedades de economía mixta para destacar, entre otros, los siguientes: (i) forman parte de la rama ejecutiva, al igual que ocurre con todas las demás entidades descentralizadas por servicios, pues el listado previsto en el artículo 115 de la Constitución Política no es taxativo; (ii) son sociedades por acciones; (iii) de creación legal o con autorización legal; (iv) su capital se conforma con aportes públicos y privados, independientemente de la proporción (Corte Constitucional, Sentencia C-953 de 1999); (v) su régimen jurídico es el derecho privado, salvo las excepciones previstas en la ley y, (vi) se encuentran sujetas al llamado control de tutela de la administración.

⁵⁷Sentencia C- 736 de 2007, MP: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

⁵⁸ Corte Constitucional, C- 309 de 2019 MP: Gloria Stella Ortiz Delgado.

La citada sentencia adicionalmente sostuvo que, «[…] la Constitución Política en el primer inciso del artículo 210 autoriza expresamente al legislador para crear o autorizar la creación de las entidades descentralizadas, entre ellas las sociedades de economía mixta del orden nacional, “con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa.” Así mismo, el último inciso de la misma disposición señala que al legislador compete establecer el régimen jurídico de las entidades descentralizadas (de cualquier orden). Así pues, debe concluirse que el Congreso de la República está revestido de libertad de configuración legislativa para señalar el régimen jurídico aplicable a este tipo de entidad descentralizada».

En materia de servicios públicos el anterior propósito quedó satisfecho con la expedición de la Ley 142 de 1994, mediante la cual se estableció el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios. De hecho, en los artículos 365 y 367 de la Constitución Política se destacó el carácter inherente de los servicios públicos para el cumplimiento de las finalidades esenciales del Estado de derecho.

La Corte Constitucional, en la citada sentencia, sostuvo que las empresas prestadoras de servicios públicos organizadas bajo la forma de sociedades por acciones constituyen una tipología especial de entidades descentralizadas por servicios pues el legislador, por mandato expreso del numeral 7° del artículo 150 de la Carta Política se encuentra habilitado para establecer o autorizar la creación

«[…] de otras entidades del orden nacional», diferentes de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales de Estado y las sociedades de economía mixta, dedicadas a la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; o la realización de las actividades complementarias. Así se extrae de los siguientes apartes que se citan:

«[…] 4.2 Ahora bien, de esta reglamentación constitucional, de manera especial de lo afirmado por el artículo 365 cuando indica que los servicios públicos “estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares”, la Corte entiende que el constituyente quiso definir que las personas o entidades que asuman la prestación de los servicios públicos tendrán no sólo un régimen jurídico especial, sino también una naturaleza jurídica especial; esta particular naturaleza y reglamentación jurídica encuentra su fundamento en la necesidad de hacer realidad la finalidad social que es definida por la misma Carta como objetivo de la adecuada prestación de los servicios públicos. De lo anterior se desprende que cuando el Estado asume directamente o participa con los particulares en dicho cometido, las entidades que surgen para esos efectos también se revisten de ese carácter especial y quedan sujetas a la reglamentación jurídica particularmente diseñada para la prestación adecuada de los servicios públicos. Otro tanto sucede cuando los particulares asumen la prestación de servicios públicos. Así las cosas, las sociedades públicas, privadas o mixtas cuyo objeto social sea la

prestación de los servicios en comento, antes que sociedades de economía mixta, sociedades entre entidades públicas o sociedades de carácter privado, vienen a ser entidades de naturaleza especial, para responder así a este interés constitucional de someter esta actividad de interés social a un régimen jurídico también especial.

Corrobora la anterior interpretación el hecho de que la Constitución, en el numeral 7° del artículo 150 de la Carta, autoriza al legislador para crear o autorizar la creación de entidades descentralizadas del orden nacional, categoría dentro de la cual no sólo incluyó a los clásicos establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales de Estado y las sociedades de economía mixta, sino también a “otras entidades del orden nacional”, aclarando así que no existe una clasificación cerrada de entidades del orden nacional, sino que bien puede al legislador idear otras formas de organismo público o mixto. Por eso señaló el constituyente que al Congreso le corresponde, mediante ley, “determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta. (Destaca la Corte). […]

5.2.2 No obstante, después de haber estudiado los conceptos de sociedad de economía mixta y de empresa de servicios públicos, la Corte estima que la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto por el constituyente en el artículo 365 de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el privado, sean “sociedades de economía mixta”. A juicio de la Corporación, y por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta actividad.

Ahora bien, dentro de esa categoría especial diseñada por el legislador y llamada “empresa de servicios públicos”, resulta obvio que la ley puede establecer diferencias de regulación que atiendan a distintos factores o criterios de distinción, uno de los cuales puede ser el porcentaje de la participación accionaria pública presente en las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones. Estas diferencias de régimen están constitucionalmente justificadas, en cuanto hacen posibles las condiciones jurídicas que favorecen la asociación de los particulares con el Estado a fin a lograr la adecuada prestación de los servicios públicos. Ciertamente, el legislador puede regular de manera diferente situaciones de hecho también distintas, más cuando este trato jurídico diverso permite cumplir ese objetivo superior de eficiencia en la prestación de los servicios públicos, que la propia Constitución Política en su artículo 365 define que como vinculado a “a la finalidad social del Estado”.

Es de suponer que cuando los particulares se asocian con el Estado para la prestación de servicios públicos, persiguen intereses igualmente particulares; en especial, buscan un lucro legítimo que tratan de obtener en un esquema de libre competencia económica. Dentro de este escenario, el legislador debe propiciar las condiciones jurídicas para que esa asociación no encuentre obstáculos que no se presentarían si el socio de los particulares no tuviera naturaleza pública. Por esta razón, según lo señala el artículo 365 superior, le está permitido señalar el régimen jurídico aplicable a este tipo de

empresas, y al hacerlo puede tener en cuenta las características diferenciales de cada tipo de entidad. Tratándose de empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales caben distintos porcentajes de participación pública, el legislador puede establecer regímenes de mayor autonomía para aquellos casos en los cuales la participación accionaria privada supera una cierta proporción, en especial cuando supera el cincuenta por ciento (50%) del capital social.

Obviamente, la mayor o menor autonomía concedida por el régimen jurídico y la mayor o menor aplicabilidad de controles derivados de la naturaleza pública, privada o mixta de una institución deben guardar una relación de proporcionalidad directa con la mayor o menor participación pública en la composición accionara de la sociedad. A menor participación pública, el régimen jurídico debe permitir una mayor autonomía, y viceversa.

[…]

Visto lo anterior, la Corte se pregunta ahora si cuando los numerales 6 y 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 prescriben, respectivamente, que

“Empresa de servicios públicos mixta… “(e)s aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%” y (ii) que “Empresa de servicios públicos privada… (e)s aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”, desconocen la Constitución.

Al respecto estima que la redacción de las anteriores disposiciones contempla expresamente dos nuevas categorías de entidades, denominadas “empresa de servicios públicos mixta”, y “empresa de servicios públicos privada”, sobre cuya naturaleza jurídica se han presentado divergencias interpretativas que ahora conviene aclarar.

Estas divergencias interpretativas en torno de los numerales 6 y 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 se hacen patentes cuando se encuentra que, con base en estas disposiciones, distintos pronunciamientos de la Rama Judicial han llegado a interpretaciones contrarias en lo relativo a si las empresas de servicios públicos mixtas (con participación mayoritaria de capital público o participación igualitaria de capital público y privado) y las empresas de servicios públicos privadas (con participación minoritaria de capital público) son o no sociedades de economía mixta.⁵⁹

Al parecer de la Corte, la interpretación según la cual las empresas de servicios públicos son sociedades de economía mixta resulta contraria a la Constitución. Ciertamente, según se dijo arriba, del artículo 365 superior se desprende que el régimen y la naturaleza jurídica de los prestadores de servicios públicos es especial; además, del numeral 7° del artículo 150 de la Carta, se extrae que el legislador

⁵⁹ (cita es original): Se alude a las divergencias interpretativas que se evidencian de la lectura, entre otras, de las siguientes sentencias: (i) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de marzo de 2006, expediente 29.703. (ii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 2 de agosto de 2006, radicación AG-250002325000200401348 01; (iii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 27 de abril de 2006, radicación

30.096. (iv) Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de treinta y uno (31) de enero de dos mil siete. Rad. No. 11001-03-06-000-2007-00002-00 (v) Corte Constitucional, Sentencia T-1212 de 2004; (vi) Corte Constitucional, Auto N° 113 de marzo de 2006.

está constitucionalmente autorizado para crear o autorizar la creación de “otras entidades del orden nacional”, distintas de los establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales de Estado y las sociedades de economía mixta.

Por todo lo anterior, la Corte encuentra que cuando el numeral 6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 dispone que una empresa de servicios públicos mixta “(e)s aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50”, y cuando el numeral 7 de la misma disposición agrega que una empresa de servicios públicos privada “(e)s aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”, simplemente está definiendo el régimen jurídico de esta tipología especial de entidades, y estableciendo para este propósito diferencias fundadas en la mayor o menor participación accionaria pública.

Con fundamento en lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la expresión “iguales o superiores al 50%”, contenida en el numeral 6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, así como la exequibilidad de la expresión mayoritariamente, contenida en el numeral 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994». (Destacado y subrayado es nuestro).

En relación con el segundo problema jurídico analizado, la Corte Constitucional acudió al método de interpretación teleológica de la fracción normativa contenida en el literal d) del artículo 38 de la Ley 498 de 1998 (parcialmente demandada) con lo dispuesto en el literal c) del artículo 38 de la Ley 498 de 1988. Al respecto, señaló:

«[…] (i) El artículo 38 de la Ley 498 de 1998, titulado “Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional”, norma que, al enlistar los organismos que conforman el sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva, en su literal d) incluye a “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”⁶⁰, pero no a las empresas mixtas o privadas de la misma naturaleza. Debe recordarse que según lo define el numeral 5° del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, no demandado en esta oportunidad, la empresa de servicios públicos oficial “es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.”

Nótese cómo una empresa de servicios públicos privada es aquella que mayoritariamente pertenece a particulares, lo cual, a contrario sensu, significa que minoritariamente pertenece al Estado o a sus entidades. Y que una empresa de servicios públicos mixta es aquella en la cual el capital público es igual o superior al cincuenta por ciento (50%), lo cual significa que minoritariamente pertenece a particulares. Así las cosas, una y otra se conforman con aporte de capital público, por lo cual su exclusión de la estructura de la Rama Ejecutiva y de la categoría jurídica denominada “entidades descentralizadas” resulta constitucionalmente cuestionable, toda vez que implica, a su vez, la exclusión de las consecuencias jurídicas derivadas de tal naturaleza jurídica, dispuestas expresamente por la Constitución.

⁶⁰ (cita es original): Esta última expresión es la que ha sido demandada de inconstitucional dentro del presente proceso.

No obstante, la Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público. Ciertamente, el texto completo del numeral 2° del artículo 38 es del siguiente tenor:

[…]

Nótese cómo en el literal d) el legislador incluye a las “demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”, categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional.

Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 498 de 1998, y concretamente de la expresión “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios” contenida en su literal d), la Corte declarará su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público […]».

La Corte Constitucional arribó a similar conclusión, en relación con el artículo 68 de la Ley 489 de 1998, pues si bien la primera parte de aquella disposición normativa enlista dentro de las entidades descentralizadas a las «[…] empresas oficiales de servicios públicos», lo cierto es que la misma norma estatuye la posibilidad de que se incluyan «[…] las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio».

A partir de la Sentencia C- 736 de 2007, puede decirse que el Consejo de Estado acogió la postura de la Corte Constitucional, en el sentido de considerar a las empresas de servicios públicos mixtas como pertenecientes a la rama ejecutiva del poder público, sin que tales empresas puedan asemejarse a las sociedades de economía mixta, pues dicho entendimiento contrariaba la Carta Política.

En esta línea argumentativa pueden destacarse las siguientes decisiones emanadas por el cuerpo consultivo del Consejo de Estado y por las diferentes secciones de esta Corporación. A continuación, se citan las más relevantes, en orden cronológico (más antigua a la más reciente):

(i) La Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto 1815 de 26 de abril de 2007⁶¹, indicó que las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas son entidades públicas, las cuales poseen un régimen especial previsto en la Ley 142 de 1994 y, por ende, no pueden ser consideradas como una especie de las empresas industriales y comerciales del Estado. Por ser de relevancia se transcriben las consideraciones más importantes esgrimidas en aquella oportunidad:

«[…] El artículo 14 clasifica las empresas de servicios públicos en tres grupos, a saber: las oficiales, las mixtas y las privadas. Esta clasificación se hace teniendo en cuenta la propiedad del capital social, de manera que serán oficiales aquellas en que pertenezca íntegramente a la Nación o a otras entidades públicas, serán mixtas aquellas en las que éste sea de propiedad pública en un 50% o más, y serán privadas aquellas en las que el capital público sea minoritario. Es conveniente anotar que también se entienden como privadas aquellas en las que la totalidad del capital pertenezca a particulares.

Aplicando lo expuesto en los tres acápites anteriores a las empresas de servicios públicos mixtas, es claro que son entidades públicas, pues en ellas participa el Estado, previa una decisión contenida en una ley, ordenanza o acuerdo, con una parte del capital de la misma, que debe ser igual o superior a la mitad. […].

Las citadas empresas hacen parte también del concepto de administración pública del artículo 39 de la ley 489 de 1998, pues son entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo… la prestación de servicios públicos del Estado Colombiano.

Encajan igualmente en la definición de entidades descentralizadas contenida en el artículo 68 de la misma ley, puesto que son “entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea… la prestación de servicios públicos… con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.”

En relación con el derecho aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas, encuentra la Sala que es necesario tomar los diferentes aspectos analizados en el punto anterior, de la siguiente forma:

El derecho aplicable al acto de creación o autorización: es claro que por tratarse de actos que afectan la estructura de la administración nacional, o territorial, es necesario que se encuentren en una ley, ordenanza o acuerdo, y por lo mismo se rigen por el derecho público.

El derecho de la organización: las empresas mixtas se constituyen por asociación de personas públicas y privadas, por lo que deben existir estatutos acordados entre los miembros. De acuerdo con el artículo 17 de la ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios, sin distinción, son sociedades por acciones, de manera que el régimen aplicable, en cuanto al derecho de la corporación, es el de la ley 142 de 1994 como norma especial, más el de las sociedades anónimas del código de Comercio.

⁶¹ Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 26 de abril de 2007, radicado: 11001- 03-06-000-2007-00020-00(1815), CP: Enrique José Arboleda Perdomo.

El régimen aplicable a los actos y su actividad: De acuerdo en el artículo 32 de la ley 142 de 1994, en principio se rigen por el derecho privado, “salvo lo que la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente en contrario.” Estas reglas se aplican sin consideración a la proporción en que las entidades públicas participen en el capital de las empresas.

El régimen de los contratos: Según las voces del artículo 3° de la ley 689 de 2001, que subrogó el 31 de la ley 142 de 1994, los contratos de las empresas no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo las excepciones que ella misma consagra. Bajo ésta hipótesis, estas empresas no pueden definirse como entidades estatales para los efectos de la aplicación del citado estatuto.

El régimen del objeto que desarrollan: Es claro que el régimen del objeto social de las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas es el de estos servicios, contenido primordialmente en la ley 142 de 1994.

El régimen del personal: A las entidades públicas que prestan servicios públicos domiciliarios, de carácter mixto, se les aplica, como regla general el Código Sustantivo del Trabajo, salvo las excepciones de ley.

El régimen de sus bienes: La regla general, por ser las empresas de servicios públicos mixtas, entidades públicas, sus bienes son también públicos, generalmente clasificados como de uso público y fiscales. Debe tenerse en cuenta a las leyes sobre servicios públicos domiciliarios contienen variadas reglas que modifican las normas generales, como por ejemplo en materia de redes de servicios públicos, etc.

Para terminar, la Sala se ocupa de definir si las empresas de servicios públicos mixtas “son una especie del género sociedades de economía mixta”, según inquiere la consulta. Para efectuar el correspondiente análisis, se transcribe el artículo 97 de la ley 489 de 1998, cuyo tenor es el siguiente:

[…]

De la definición transcrita se desprende que para que se configure una sociedad de economía mixta se requieren, entre otros dos requisitos: que su actividad sea considerada como industrial y comercial y que esté sometida al derecho privado. Las empresas de servicios públicos no cumplen con éstos, pues en la actualidad no es posible encajar la actividad prestacional del Estado en las definiciones de función administrativa o de actividad industrial y comercial, de manera que la prestación de servicios públicos posee un régimen especial. Por lo tanto, las empresas de servicios públicos mixtas, no pueden ser tenidas como empresas industriales y comerciales del Estado y tampoco este tipo legal puede servir como de remisión para llenar los vacíos legales». (Destacado y subrayado nuestro).

(ii) La Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto 1921 de 23 de septiembre de 2008⁶² en similar sentido indicó:

«[…] Al respecto la Sala observa que tales empresas hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, en la medida en que encajan dentro de la norma

⁶² Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 23 de septiembre de 2008, radicado: 11001-03-06-000-2008-00068-00(1921), MP: Gustavo Aponte Santos.

general del literal g) del artículo 38-2 de la ley 489 de 1998, el cual, luego de mencionar una serie de entidades pertenecientes al sector descentralizado por servicios, entre ellas, las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, señala que conforman dicha Rama “las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del poder público” y además, son entidades descentralizadas conforme al artículo 68 de esa ley, según el cual revisten tal calidad “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea … la prestación de servicios públicos … con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio”.

En el mismo sentido se pronunció la Sala mediante el Concepto No. 1799 del 31 de enero de 2007:

“Resulta oportuno anotar que las empresas de servicios públicos mixtas vienen a ser una nueva categoría de entidades descentralizadas que se diferencian de las sociedades de economía mixta, y no constituyen tampoco una especie dentro del género de éstas, como lo ha expresado la Sala en los Conceptos Nos. 1141 y 1171 del 11 de septiembre de 1998 y el 28 de enero de 1999, respectivamente”.

La Sección Tercera de esta corporación ha manifestado que las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas son entidades estatales y hacen parte de la Rama Ejecutiva. Así por ejemplo, en la sentencia del 2 de marzo de 2006 (Exp. 2005-00017-00 No. Interno 29703) sostuvo:

“(…) estima la Sala incorrecto decir que la ley 489 solo dispuso que integran la rama ejecutiva del poder público las “empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”, lo cual se ha deducido del hecho de que el artículo 38, literal d), señala que hacen parte de ella “d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”. A contrario sensu, se ha dicho que la ley no incluyó a las empresas mixtas.

(…)

De otro lado, estas entidades también pertenecen a la estructura del Estado porque el propio artículo 38 establece, en el literal g) …, que integran la rama ejecutiva “g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.” (Negrillas fuera de texto). En defecto de cualquier otra razón, esto explicaría la integración de toda otra entidad administrativa, que como en el caso de las empresas mixtas de SPD requiere autorización legal, ordenanzal, de acuerdo o equivalentes, para ser creada.

(…)

(…) no sólo pertenecen a la estructura del Estado las entidades expresamente determinadas por los arts. 38 y 68, sino que en estos dos artículos se hace una lista apenas enunciativa de entidades, porque también integra la rama ejecutiva toda entidad que reúna los requisitos propios de una entidad descentralizada, lo que ocurre precisamente con una empresa de SPD mixta. (Resalta la Sala)

(...)

En conclusión, retomando los argumentos expuestos, resulta claro que las empresas mixtas de SPD pertenecen a la estructura del estado, es decir son entidades estatales, en los términos de la ley 489 de 1998, (…)”.

Luego en la sentencia del 7 de junio de 2007 (Exp. 2006-00033-00 No. interno 32896), la misma Sección Tercera expresó:

“(…) Adicionalmente, una de las partes involucradas en el contrato que originó el laudo cuya solicitud de anulación se decide mediante el presente proveído es una empresa de servicios públicos domiciliarios, pues, de conformidad con el respectivo certificado de existencia y representación, la Empresa …, es una Empresa de Servicios Públicos mixta, la cual, al formar parte de la estructura del Estado ¾en tanto que “entidad pública”¾, determina que la Sala resulte competente para decidir el asunto, tal como lo ha sostenido en otras ocasiones …”». (Resaltado es original)

(iii) El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante sentencia de 16 de marzo de 2012⁶³, sostuvo lo siguiente:

«[…] La Corte Constitucional así mismo ha tenido dos criterios frente al tema objeto de estudio, uno negativo, consignado, entre otras, en la sentencia T- 1212 de 2004, a que se hizo referencia en la providencia antes transcrita, y otro positivo, contenido en la sentencia C-736 de 2007, dictada con ocasión de la demanda de inexequibilidad contra los artículos 1° (parcial) del Decreto Ley 128 de 1976, 38 numeral 2° literal d) (parcial), 68 (parcial) y 102 (parcial)

de la Ley 489 de 1998, y 14 numerales 6 y 7 de la Ley 142 de 1994, disposiciones que fueron declaradas ajustadas a la Constitución Política, en la cual se sostiene, de un lado, modificándose su jurisprudencia en este aspecto, que las empresas de servicios públicos en las cuales haya cualquier porcentaje de capital público en concurrencia con cualquier porcentaje de capital privado no deben ser consideradas como sociedades de economía mixta y, de otro lado, en cuanto se refiere a la cuestión que interesa a este proceso, que las empresas de servicios públicos mixtas y privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública, son entidades descentralizadas y constitucionalmente conforman la Rama Ejecutiva.

[…]

La Sala utilizando las mismas razones que se expusieron en las citadas sentencias⁶⁴, encuentra que el cargo de falta de competencia, único invocado por el demandante, no tiene vocación de prosperidad, como quiera que las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas hacen parte de las entidades u organismos que conforman la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, a las que se refiere el artículo 38 de la Ley 498 de 1998 y, como quedó precisado, en virtud de lo dispuesto en los artículos 189 núm. 15 de la C.P. y 52 de la citada ley, el Presidente de la República está facultado para disponer la supresión, disolución y liquidación de tales entidades u organismos, como en efecto lo hizo mediante el Decreto 1612 de 2003 respecto de la Empresa de Telecomunicaciones del Tolima TELETOLIMA S.A. E.S.P. […]».

(iv) La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 3 de abril de 2014⁶⁵, arribó a las siguientes conclusiones:

⁶³ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, radicado: 11001-03-24-000- 2005-00316-00, actor: Jorge Alberto Jurado Murillo, MP: Marco Antonio Velilla Moreno (e).

⁶⁴ (cita es original): Lo que no constituye un desconocimiento de la norma legal que señala que los efectos de la sentencia que profiere la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la C.P. son, por regla general, hacia el futuro (ar. 45 de la ley 270 de 1996).

⁶⁵ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 3 de abril de 2014, Sección Primera, radicado: 73001-23-31-000-2010-00348-02, actor: Rubiel Orlando Espinoza Triana y otro, demandado: Municipio de Ibagué – Concejo Municipal de Ibagué, MP: Guillermo Vargas Ayala.

«[…] Mediante sentencia C-736 de 19 de septiembre de 2007⁶⁶, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de algunas disposiciones de la Ley 489 de 1998, entre otras, de los artículos 38, 68 y 69, con fundamento en las consideraciones que en lo pertinente para el asunto que se analiza, se transcriben a continuación:

[…]

De las anteriores citas jurisprudenciales, la Sala considera que pueden extraerse las siguientes premisas a manera de conclusión:

Que por mandato constitucional (artículo 365) las Empresas de Servicios Públicos, tienen un régimen especial, en razón a la actividad que despliegan. Dicho régimen debe ser establecido por el Legislador:

“ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.” (Subrayado fuera de texto).

Que las empresas de Servicios Públicos no son sociedades de economía mixta, sino que se trata de entidades de tipología especial.

Que la enumeración prevista en el artículo 115 de la Constitución en consonancia con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 no es taxativa, y en consecuencia, el Legislador con fundamento en la facultad entregada por el numeral 7 del artículo 150 Constitucional puede adicionar organismos o entidades a la estructura de la Rama Ejecutiva. Lo propio pueden efectuar Asambleas Departamentales y Concejos Municipales a nivel territorial.

Que la voluntad del Legislador al expedir la Ley 489 de 1998 (artículo 69) no fue excluir a las Empresas de Servicios Públicos Mixtas o Privadas de la estructura de la Administración Pública, pues a pesar de que el literal d) ibídem se refiera sólo a las Oficiales, el literal g) las incluye al señalar que hacen parte de la Rama Ejecutiva “Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.”

De la lectura del artículo 68 de la Ley 489 de 1998 se infiere que las empresas de Servicios Públicos hacen parte del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

El anterior criterio fue retomado por la Sección Quinta en Descongestión, sentencia de 15 de febrero de 2018, radicado: 25000-23-24-000-2004-00042-02, actor: Mario Álvarez Ulloa, MP: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

⁶⁶ (cita es original). Magistrado Ponente. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Ahora bien, como las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios son parte del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Poder Público sea cual fuere la categoría, es decir, oficial o pública, privada o mixta […]».

(v) La Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto de 23 de noviembre de 2020, señaló lo siguiente:

«[…] Sobre la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios, es decir, la primera forma bajo las cuales se pueden prestar estos servicios, el artículo 17 de la citada ley indicó que ellas deben ser sociedades por acciones. Pero, aquellas cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones deben constituirse como una empresa industrial y comercial del estado.

En relación con las empresas de servicios públicos mixtas, las cuales son objeto de la presente consulta, su naturaleza jurídica es la de ser sociedades por acciones en «cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%».

La definición de sociedades por acciones no fue clara ni suficiente para las altas Cortes ni para la doctrina, las que, durante muchos años, sostuvieron diferentes posiciones acerca de si, pese a tener la connotación de sociedades por acciones, adquirían igualmente la condición de sociedad de economía mixta, o de sociedad privada o si tenían una naturaleza jurídica propia.

Luego de esta divergencia jurídica, la Corte Constitucional finalmente, en la Sentencia C-736 de 2007, la cual goza de fuerza de cosa juzgada constitucional, concretó la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos mixtas. Dijo que estas empresas son una tipología especial, que tienen su propio régimen y naturaleza jurídicos, definidos por el legislador en la Ley 142 de 1994, entre otras, en desarrollo, especialmente, de los artículos 365 y 367 de la Constitución. En tales disposiciones constitucionales, el constituyente primario resaltó la importancia que tiene la prestación eficiente de los servicios públicos por estar íntimamente vinculados a la finalidad social del Estado.

[…]

En conclusión, las empresas de servicios públicos mixtas, si bien están constituidas por capital público y privado, al igual que una sociedad de economía mixta, son una tipología especial de entidades públicas, que tienen un régimen y una naturaleza jurídica propios, por así determinarlo el constituyente primario en los artículos 365 y 367 de la Constitución, características que están definidas en la Ley 142 de 1994, como se indicó. Por tal razón, no deben confundirse con las sociedades de economía mixta.

II. Entidades descentralizadas de servicios públicos mixtas. Régimen jurídico aplicable

Una de las inquietudes generadas con la expedición de la Ley 142 de 1994 que definió la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos, entre ellas, las mixtas, era si estas formaban parte o no de la estructura del Estado. Esta inquietud se profundizó con la expedición de la Ley 489 de 1998, que dictó normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional.

Al respecto surgieron diversas tesis jurisprudenciales y doctrinarias, las cuales se sintetizan de la siguiente manera:

Una tesis negativa que consideró que estas empresas de servicios públicos mixtas no formaban parte de la estructura del Estado.

Dentro de esta corriente existen dos posiciones:

Aquella posición que sostuvo que las empresas de servicios públicos mixtas al ser consideradas como entidades privadas, con fundamento en el régimen jurídico aplicable, no formaban parte de la Rama Ejecutiva del poder público.

Aquella posición que sostuvo que las empresas de servicios públicos mixtas tenían una naturaleza jurídica propia y no formaban parte de la estructura del Estado por cuanto no se encontraban, expresamente, enlistadas en los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998, debido a que estas disposiciones solo hacían referencia a las empresas de servicios públicos oficiales.

Una posición positiva que consideró que las empresas de servicios públicos mixtas tenían una naturaleza jurídica propia y formaban parte de la estructura del Estado, incluso, en ocasiones, considerándolas como una especie de sociedades de economía mixta.

Finalmente, la Corte Constitucional zanjó estas posiciones jurisprudenciales distantes, mediante la Sentencia C-736 de 2007 (septiembre 19), que como se indicó, goza de fuerza de cosa juzgada constitucional, al resolver una demanda de inconstitucionalidad formulada contra el artículo 1° (parcial) del Decreto Ley 128 de 1976, los artículos 38 numeral 2° literal d) (parcial), 68 (parcial) y 102 (parcial) de la Ley 489 de 1998, y el artículo14 numerales 6 y 7 de la Ley 142 de 1994.

En esta sentencia, la Corte, luego de precisar la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos mixtas, concluyó que estas sí forman parte de la Rama Ejecutiva del der público en su condición de entidades descentralizadas.

A esta conclusión llegó, luego de analizar los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998, parcialmente demandados, pues el actor era de la tesis negativa expuesta en líneas precedentes. Dijo la Corte que si bien en el literal d), del numeral 2, del artículo 38 y en el artículo 68 se mencionan únicamente, como integrantes del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva, a las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, ello no significa que el legislador haya excluido a las otras dos modalidades de empresas de servicios públicos, es decir, a las mixtas y a las privadas.

Tanto las empresas de servicios públicos mixtas como las privadas, en la medida que concurren en su creación con capital público, también integran la estructura de la administración, pues el artículo 38, numeral 2, literal g), incorpora a «[l]as demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público», y el artículo 68 considera como entidades descentralizadas del orden nacional a «las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la

realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio». (Subrayado original).

[…]

Posterior a este pronunciamiento de constitucionalidad (19 de septiembre de 2007), la jurisprudencia y la doctrina adoptaron una posición unificada acerca de la pertenencia de las empresas de servicios públicos mixtas a la estructura de la administración pública.

De lo anteriormente expuesto, se reitera que las empresas de servicios públicos mixtas tienen la condición de entidades descentralizadas, y, por lo tanto, forman parte de la Rama Ejecutiva del poder público […]». (Destacado y subrayado fuera de texto).

(vi) La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia de 25 de noviembre de 2021⁶⁷, discurrió en el siguiente sentido:

«[…] El artículo 14 de la Ley 142 de 1994, dispone que las empresas de servicios públicos de acuerdo con la conformación de su capital pueden ser:

i) oficiales, cuyo capital de la Nación, las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas tienen el 100% de los aportes; ii) mixtas, en la que el capital público sea igual o superior al 50%, y iii) privadas, cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.

Por su parte, el artículo 17 de la citada ley define la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos y dispone que son sociedades constituidas por acciones cuyo objeto es la prestación del servicio público, y en los eventos que no se represente su capital en acciones, deben adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado⁶⁸. Conforme al criterio de la Corte Constitucional en sentencia C-736-2007⁶⁹, toda empresa de servicios públicos sea oficial, mixta o privada, se constituye como una sociedad por acciones, consideradas “entidades de naturaleza especial, para responder así al interés constitucional de someter esta actividad de interés social a un régimen jurídico también especial”.

La Corte en la aludida sentencia de constitucionalidad, precisó que las empresas de servicios públicos en las cuales haya cualquier porcentaje de capital público en concurrencia con cualquier porcentaje de capital privado no deben ser consideradas como sociedades de economía mixta, en los siguientes términos […]».

⁶⁷ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 25 de noviembre de 2021, radicado: 08001-23-33-000-2015-00073-02(25452), actor: Genaro Mauricio Celia Adachi, MP: Milton Chaves García.

Ver también: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, radicado: 11001- 03-27-000-2011-00025-00 (18975), MP: Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez.

⁶⁸ (cita es original de la sentencia): Artículo 17. Naturaleza.

“Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.

“Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.

⁶⁹ (cita es original de la sentencia): Corte Constitucional, Sentencia del 19 de septiembre de 2007, exp. Referencia: expedientes D-6675 y D-6688 acumulados; M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

De lo anterior se desprende que, a partir de la Sentencia de Constitucionalidad C- 736 de 2007, quedó definido que las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas son entidades descentralizadas, las cuales pertenecen a la rama ejecutiva del poder público y no se asemejan a las sociedades de economía mixta, sino que se trata de sociedades de tipología especial. En la citada sentencia quedaron consignadas las siguientes reglas:

(i) El artículo 365 de la Carta Política dispuso que los servicios públicos se encuentran sometidos a un régimen jurídico especial, lo cual encuentra su justificación en la actividad tan importante que están llamados a cumplir en la materialización de los fines esenciales del Estado.

(ii) Las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas son entidades de naturaleza especial, y en esa medida, no se pueden asemejar a las sociedades de economía mixta. Nótese, entonces, cómo desde el año 2007, la Corte Constitucional destacó la categoría especial que el legislador les confirió, lo que tiene su razón de ser si se tiene en cuenta que, como se dijo supra, ellas garantizan el cumplimiento de los fines propios del Estado Social de Derecho.

(iii) Del artículo 150, numeral 7°, de la Constitución Política se deduce que el legislador se encuentra autorizado para crear los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta, además de «otras entidades del orden nacional».

(iv) A partir de una interpretación sistemática del conjunto de disposiciones que integran la Ley 489 de 1998, en especial el literal d) y el g) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, era dable entender que la intención del legislador no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas de la estructura de la rama ejecutiva, pues si bien el literal d) ibidem incluye solo a las oficiales, el literal g) ejusdem señala que también hacen parte de la rama ejecutiva «[l]as demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público».

(v) De una lectura integral del artículo 68 de la Ley 489 de 1998 se infiere que cuando la norma incluye dentro de las entidades descentralizadas a las

«demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio […]», está incluyendo, implícitamente también, a las empresas de servicios públicos mixtas.

Con fundamento en lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación, de forma mayoritaria, ha reconocido los efectos vinculantes y el carácter obligatorio

que reviste la sentencia de constitucionalidad C- 736 de 2007⁷⁰.

No sobra advertir que, si bien al interior de esta Corporación se han adoptado posturas diferentes, como las sentencias anunciadas por la actora (entre ellas, se destaca la Sentencia de 3 de diciembre de 2008⁷¹, MP: Mauricio Fajardo y de 26 de mayo de 2011 (MP: Rafael O Lafont Pianeta⁷²), se trata de decisiones minoritarias. En este sentido, esta Sección prohíja las consideraciones esgrimidas por la Sala Doce Especial de Decisión, en sentencia de 5 de noviembre de 2020⁷³, fallo en el cual se indicó:

«[…] es posible afirmar que después de la sentencia C-736 de 2007, la posición de esta Corporación se ha mantenido incólume sobre la condición de entidades descentralizadas de las empresas mixtas de servicios públicos domiciliarios, claro está, con variaciones en su tesis original, como quiera que después del referido pronuncimiento (sic) de la Corte Constitucional se consideró que aquellas empresas no podían asimilarse a las sociedades de

⁷⁰ Corte Constitucional. Expediente D-5975. Radicación C-180. Decisión de 8 de marzo de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería, en relación con el carácter vinculante que revisten las sentencias de constitucionalidad se dijo: “«[…] Cabe señalar que las decisiones de la Corte Constitucional en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad consagrado en el Art. 241 superior producen efectos erga omnes, es decir, tienen carácter vinculante u obligatorio para todas las personas, por la naturaleza y finalidad de dicho control, y, así mismo, tienen el valor de cosa juzgada constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 243 ibídem. Tales efectos en materia constitucional comprenden no sólo la decisión misma contenida en la parte resolutiva de la sentencia, sino también las razones jurídicas contenidas en la parte motiva de esta última que estén relacionadas directa e indivisiblemente con aquella (ratio decidendi) […]»

⁷¹ (Cita es original de la sentencia): Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 3 de diciembre de 2008, radicado: 11001-03-26-000-2007-00070-00(34745), actor: MOVIL TECH S.A, demandado: COLOMBIA

MOVIL S.A. E.S.P., MP: Mauricio Fajardo Gómez, oportunidad en la cual se dijo: «[…] en cuanto todas las reflexiones y anotaciones que la Corte Constitucional consignó en su fallo C-736-07 acerca de la naturaleza especial que correspondería a la totalidad de las empresas de servicios públicos –incluidas las que prestan servicios públicos domiciliarios, ESP, y de entre estas las oficiales, las mixtas y las privadas– apenas si constituyen un obiter dictum y al revisar la materia a la luz de las disposiciones legales vigentes, cuestión a la que obligatoriamente debe atenerse el Consejo de Estado en atención a los precisos e imperativos dictados del artículo 230 de la Carta Política, según los cuales “[l]os jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”, la Sala estima necesario revisar de nuevo el asunto relacionado con la naturaleza jurídica de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios en cuyo capital social la participación de aportes estatales no supera el 50% –tal como ocurre en el caso concreto que aquí debe estudiarse y resolverse–, para definir si al Consejo de Estado le asiste competencia para conocer del recurso de anulación citado en la referencia que actualmente se encuentra en trámite».

⁷² (Cita es original de la sentencia): Cabe destacar que esta decisión judicial la Sección Primera del Consejo de Estado hace alusión a la su sentencia del 1° de abril de 2009, Expediente número 11001-03-26-000- 2007-00075-00(34846), con ponencia del ex magistrado Enrique Gil Botero, en la cual se señaló: “La Sala insiste en su criterio de que las empresas mixtas de SPD son entidades estatales, posición que ha asumido en reiteradas ocasiones⁷². Al respecto, expresó la Sala, en la sentencia de marzo 2 de 2006 –Exp. 32.302-, que: (…) En cuarto lugar, estima la Sala incorrecto decir que la ley 489 solo dispuso que integran la rama ejecutiva del poder público las “empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”, lo cual se ha deducido del hecho de que el artículo 38, literal d), señala que hacen parte de ella “d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”. A contrario sensu, se ha dicho que la ley no incluyó a las empresas mixtas. “Este entendimiento es equivocado, por dos razones. De un lado, porque –según ya se dijo- las empresas mixtas de SPD no se diferencian, en su naturaleza, de las sociedades de economía mixta, y que tan sólo hay entre ellas una relación de género a especie. Según este argumento, las empresas mixtas de SPD están incluidas en el literal f) del art. 38, que precisa que integran la rama ejecutiva “f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta” (…) Este criterio fue recientemente admitido y compartido por la Corte Constitucional, con algunas variaciones, Corporación que a través de la sentencia C-736 de 2007 -que examinó la exequibilidad de los numerales 14.6 y 14.7 de la ley 142 de 1994, así como del art. 38, lit. d) de la ley 489 de 1998- concluyó que este tipo de entidades - las empresas mixtas de SPD-, sin importar el porcentaje de participación pública que se tenga en la empresa, son descentralizadas y pertenecen a la rama ejecutiva del poder público”.

⁷³ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Doce Especial de Decisión, sentencia de 5 de noviembre de 2020, radicado: 66001-33-31-004-2011-00002-01(AP)REV, MP: Ramiro Pazos Guerrero.

economía mixta, en tanto ese entendimiento contrariaba la Constitución Política.

Vale advertir que si bien, en algún momento, en la jurisprudencia contenciosa existieron diferencias sobre el alcance del concepto de mixtura en las empresas de servicios públicos domiciliarios, la posición de la Corporación se ha inclinado por respaldar plenamente la posición de la Corte, al considerarla vinculante, como se dejó expuesto y, además, por las siguientes consideraciones que se comparten en esta oportunidad⁷⁴:

11.9. Repasado el panorama expuesto y teniendo en cuenta que: i) contrario a lo sostenido por la Subsección A, esta Sala considera que la ratio decidendi de la sentencia C-736 de 1998 –íntimamente ligada al decisium y, por lo tanto, constitutiva de la cosa juzgada constitucional- fue, precisamente, el que las normas cuya inexequibilidad se solicitó (…) se limitaban a determinar el régimen que les era aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios, pero no definían su naturaleza⁷⁵, sino que, interpretada de manera armónica, la Ley 489 de 1998 no excluía de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público a las empresas de servicios públicos con participación pública y privada⁷⁶, decisión que fue proferida justamente en el marco de una acción de constitucionalidad en la que los accionantes pusieron de presente las divergencias interpretativas que había sobre el particular; y ii) dadas las dificultades que en términos de seguridad jurídica y acceso a la administración de justicia representa la falta de definición de un tema cuya complejidad y vicisitudes quedan en evidencia a partir de la reseña hasta aquí realizada, la Sala concluye que hay lugar a considerar, como lo ha hecho en otras ocasiones, que pese a tener una participación mayoritariamente privada, la accionada es de naturaleza pública, aunque para efectos de la aplicación del régimen consagrado en la Ley 142 de 1994, se considere como privada.

La Sala comparte los anteriores razonamientos, con el fin de reiterar en esta oportunidad la posición mayoritaria de la jurisprudencia de entender como entidades descentralizadas a las empresas de

⁷⁴ (Cita es original de la sentencia): Ibíd.

⁷⁵ Cita original: En términos de la Corte: “Por todo lo anterior, la Corte encuentra que cuando el numeral 6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 dispone que una empresa de servicios públicos mixta “(e)s aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50”, y cuando el numeral 7 de la misma disposición agrega que una empresa de servicios públicos privada “(e)s aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”, simplemente está definiendo el régimen jurídico de esta tipología especial de entidades, y estableciendo para este propósito diferencias fundadas en la mayor o menor participación accionaria pública. // Con fundamento en lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la expresión “iguales o superiores al 50%”, contenida en el numeral 6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, así como la exequibilidad de la expresión mayoritariamente, contenida en el numeral 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994”.

⁷⁶ Cita original: En palabras de la Corte: “Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 498 de 1998, y concretamente de la expresión “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios” contenida en su literal d), la Corte declarará su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público”. Y en relación con el artículo 68 explicó “Obsérvese que si bien el legislador sólo considera explícitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que también son entidades descentralizadas “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.” (Subraya la Corte). Así las cosas, de manera implícita incluye a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas como entidades descentralizadas, por lo cual la Corte no encuentra obstáculo para declarar su constitucionalidad”.

economía mixtas, en línea con la sentencia C-736 de 2007, dada su fuerza vinculante, en los términos arriba expuestos […]».

Por último y por no ser menos relevante, el hecho de que una empresa de servicios públicos mixta se someta al derecho privado, ello no implica que pierda la condición de entidad pública y pase a convertirse en una entidad privada, como lo interpretó la Notaría pues la noción de naturaleza jurídica y régimen jurídico aplicable resultan diferentes. En este sentido, esta Corporación, en sentencia de 9 de febrero de 2012⁷⁷ expresó:

«[…] Como lo manifiesta la apelante, las nociones de naturaleza jurídica y de régimen jurídico son diferentes, a esta conclusión se llega por la simple lectura del artículo 50 de la Ley 489 de 1998, que indica que la estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa comprende, entre otros aspectos, la naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico⁷⁸; de manera que si bien son conceptos que pueden estar relacionados, no por ello se deben confundir o tomar por iguales.

Aun más, la Ley 142 de 1994, que establece el régimen de las empresas prestadoras de servicios públicos, normativa que se le aplica a ISA, empresa de servicios públicos mixta⁷⁹, prevé con toda claridad la diferencia entre uno y otro concepto. Mientras que el artículo 17 ejusdem señala que la naturaleza jurídica de las E.S.P. corresponde a la de “(…) sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos (…)”, las cuales de conformidad con el artículo 14 [5, 6 y 7] pueden ser oficiales, mixtas o privadas; el artículo 19 ibídem enuncia como régimen jurídico las reglas, entre otras, sobre la denominación, duración, aportes, mecanismos de constitución, registro, emisión, colocación de acciones y juntas directivas de las empresas en mención.

Ahora bien, sin entrar en mayores consideraciones, por cuanto no es la controversia que debe resolver la Sala, la naturaleza jurídica de las empresas prestadoras de servicios públicos mixtas es pública, según lo definió la Corte Constitucional en sentencia C-736 de 2007⁸⁰. Sin embargo,

⁷⁷ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de febrero de 2012, radicado: 08001-23-31-000-1997-12642-01(17735), actor: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P, demandado: Corporación Eléctrica de la Costa –CORELCA- (en liquidación), MP: Martha Teresa Briceño de Valencia. Sentencia también citada por el tribunal.

Ver también: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, radicado: 11001- 03-27-000-2009-00042-00 (17907), sentencia de 1 de marzo de 2012, MP: William Giraldo Giraldo.

⁷⁸ (Cita es original): Artículo 50 de la Ley 489 de 1998. “CONTENIDO DE LOS ACTOS DE CREACION. La ley que disponga la creación de un organismo o entidad administrativa deberá determinar sus objetivos y estructura orgánica, así mismo determinará el soporte presupuestal de conformidad con los lineamientos fiscales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

La estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa comprende la determinación de los siguientes aspectos:

(…)

2. La naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico (…)”.

⁷⁹ (Cita es original): Cfr. Certificado de existencia y representación legal de ISA expedido por la Cámara de Comercio de Medellín que obra en folios 155 a 160 del cd. p.

⁸⁰ (Cita es original): Cita tomada de la sentencia del 25 de mayo de 2011 del Consejo de Estado –Sección Tercera- Subsección “B”, CP doctora Ruth Stella Correa Palacio, expediente 23650, que a su vez cita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 33645, auto de 12 de diciembre de 2007, C.P Mauricio Fajardo Gómez. Mediante este auto la Sala resolvió los recursos ordinarios de súplica interpuestos por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., y la sociedad COMCEL S.A., contra el auto proferido el 3 de agosto de 2007 mediante el cual se había declarado la nulidad de lo actuado por falta de jurisdicción en dicho proceso. Sobre los alcances de este

la referida condición no impide que el régimen jurídico aplicable a tales empresas incluya normas de derecho privado, verbigracia, el Código de Comercio, como se puede concluir de la lectura del citado artículo 19⁸¹.

Por tanto, se aclara que el hecho de que una empresa de servicios públicos mixta, como lo es ISA, tenga un régimen jurídico al que se aplican normas de derecho privado, no implica que su naturaleza jurídica corresponda a la de una entidad privada o un particular, como lo entendió equivocadamente el a quo, pues la noción de naturaleza jurídica difiere del régimen jurídico. De allí que sea posible que el régimen jurídico de algunas entidades públicas esté integrado por normas de derecho privado, sin que por esto se modifique su naturaleza jurídica⁸²». (Destacado es original).

Lo probado en el proceso

En el proceso constan los siguientes elementos de prueba:

(i) Escritura Pública 893 de 23 de marzo de 2011, mediante la cual la sociedad Hidroeléctrica Ituango SA ESP (sociedad escindente) en su calidad de sociedad anónima constituida como una empresa de servicios públicos mixta solemnizó la operación de escisión de parte de su patrimonio para crear una nueva sociedad, EPM Ituango (sociedad beneficiaria) a la cual «[…] se le transfieren en bloque los activos y pasivos vinculados a la construcción de la CENTRAL HIDROELÉCTRICA PESCADERO – ITUANGO […]⁸³».

(ii) Escritura Pública 6585 de 24 de noviembre de 2011 de la Notaría Veinticinco (25) del Círculo de Medellín, mediante la cual se protocoliza la reforma al estatuto social de la empresa EPM Ituango adoptada en la Asamblea General de Accionistas el día 18 de mayo de 2011, consistente en el aumento del capital autorizado, la modificación en una de las funciones de la Asamblea General de Accionistas, la modificación del período de la junta directiva y, por último, de las reuniones no presenciales⁸⁴.

pronunciamiento de constitucionalidad vid. “¿Las empresas de servicios públicos privadas son entidades estatales? (A propósito de la sentencia C 736 de 2007)”, en Elementos de juicio, Revista de temas constitucionales, No.9, mayo-septiembre de 2008, pp. 161 y ss”. A esta misma conclusión ya había llegado la Sección Cuarta en sentencia del 16 de marzo de 2001, CP doctor Delio Gómez Leyva, expediente 11330.

⁸¹ (Cita es original): Artículo 19 de la Ley 142 de 1994: “Régimen Jurídico de las empresas de servicios públicos. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:

El nombre de la empresa deberá ser seguido por las palabras "empresa de servicios públicos" o de las letras "E.S.P.".

La duración podrá ser indefinida.

Los aportes de capital podrán pertenecer a inversionistas nacionales o extranjeros (…).

19.12. La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista (…).

19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas (…) (negrilla fuera del texto).

⁸² Cfr. Entre otras, sentencia del 3 de febrero de 2010, Consejo de Estado –Sección Tercera, CP doctora Ruth Stella Correa Palacio, expediente 19526.

⁸³ Folios 258 a 301 Cuaderno 1.

⁸⁴ Folios 156 a 157 Cuaderno 1.

(iii) Concepto SNR2011EE019300 OAJ-1429 de 14 de julio de 2011⁸⁵ emitido por la Superintendencia de Notariado y Registro en virtud del cual se señala lo siguiente:

«[…] En consecuencia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 142 y como lo confirmó la H. Corte Constitucional, los actos de este tipo de empresas, concretamente los requeridos para la administración y ejercicio de todos sus socios se rigen por las reglas del derecho privado. Debido a que tal ley no reguló los derechos notariales concernientes el tipo de transformación que se estudia en este caso y el aumento de capital de la sociedad, éstos actos se rigen exclusivamente por el derecho privado y por ello, no les es aplicable la norma general del literal n) del artículo 55 de la Resolución 11621 de 2010, puesto que tal exención no está prevista para los actos regidos por el derecho privado, toda vez que en el caso en consulta,

E.P.M Ituango S.A. E.S.P. actúa en igualdad de condiciones y bajo el régimen de los particulares, no como un ente estatal. […]

Las Actividades de transformación y aumento de capital social, se desarrollan bajo los parámetros comerciales al ser funciones eminentemente empresariales por lo que se rigen por el Código de Comercio.

El aumento de capital de la sociedad por acciones, igualmente se regula por el articulo 19 numeral 4° de la Ley 142 de 1994, norma excepcional para el caso en que tal aumento obedezca a nuevas inversiones en la infraestructura de los servicios públicos, evento en el que se requiere autorización por parte de la Junta Directiva de la empresa, y por el Código de Comercio en los demás eventos y en todo caso en el procedimiento que corresponde a la reforma estatutaria, ya que se están modificando las estipulaciones iniciales del contrato de sociedad ('Actualidad Jurídica en Servicios Públicos, Superintendencia de Servicios Públicos, Tomo I, junio de 1996)

Este es otro motivo por el cual a EPM ITUANGO S.A. E.S.P debe otorgársele en cuanto a los derechos notariales, igual tratamiento que a las demás sociedades y empresas industriales y comerciales del Estado y a los particulares.

Finalmente se reitera que el decreto 1681 de 1996, por el cual se regularon las tarifas notariales, no establece exención alguna para las sociedades anónimas prestadoras de servicios públicos, sociedades por acciones, Empresas Industriales y Comerciales del Estado o de Economía Mixta; en cambio sí reguló expresamente en el artículo 13, el cual corresponde al artículo 15 de la resolución 11621 de 2010, emanada de esta Superintendencia, la forma de liquidar los derechos en los casos de transformación de sociedades y aumentos de capital, y donde la norma no ha hecho exención, el intérprete no puede concederla so pretexto de interpretarla […]».

(iv) Oficio de 8 de agosto de 2011⁸⁶, que contiene la respuesta para constituir en renuencia a la notaría, en el cual se hace mención al concepto de la Superintendencia de Notariado y Registro arriba transcrito y se indicó:

⁸⁵ Folios 231 a 233 Cuaderno 1.

⁸⁶ Folio 55 del Cuaderno 1.

«(i) Por reparto de la Superintendencia de Notariado y Registro del 21 de junio de 2011, correspondió a la Notaría 25 de Medellín, adelantar el trámite de la reforma estatutaria de EPM ITUANGO S.A. E.S.P. y aumento de capital, que fuera solicitada el 15 de junio de la misma anualidad por el Señor Gerente.

El texto de la reforma de Estatutos y aumento de capital fueron recibos (sic) por medio físico y magnético, y ante requerimiento de los interesados se realizó una liquidación del proceso con turno 4434 del 24 de junio del 2011»

EPM ITUANGO S.A. ESP., por diversos medios ha argumentado ante el Notario, [el] tratamiento de entidad exenta del pago de los derechos notariales que corresponden al acto que aspiran perfeccionar, no obstante, es mi criterio, que la interviniente está obligada al pago de tarifa plena.

Ante la diferencia, EPM ITUANGO S.A. ESP., consultó el tema a la Superintendencia de Notariado y Registro, y ésta mediante escrito del 14 de julio de 2011 SNR2011EE019300 -0AJ - 1429 conceptúo que: [...] "Este es otro motivo por el cual a EPM ITUANGO S.A. E.S.P debe otorgársele en cuanto a los derechos notariales, igual tratamiento que a las demás sociedades y empresas industriales y comerciales del estado y a los particulares” suscrito por María Victoria Álvarez Builes. Jefe Oficina Asesora Jurídica.

En el mismo sentido, la Superintendencia de Notariado y Registro, en consulta No. 55658 del 22 de abril de 2009, ante radicación ER 59483 respecto a la liquidación de derechos notariales en aumento de capital de URRA S.A. E.S.P., concluyó: [..] "En este orden de ideas, al no ser la Empresa- URRA S.A. E.S.P., una sociedad de Economía Mixta del Orden Nacional, ni una Empresa de Servicios Públicos Oficial, por las razones ya expuestas, no es procedente la aplicación de la norma precitada, debiéndose liquidar los derechos notariales sobre el incremento respectivo y asumiendo, tal pago la Empresa URRA S.A. E.S.P.", suscrito por María Teresa Salamanca Acosta, Jefe Oficina Asesora Jurídica.

La Notaría 25 de Medellín, liquidará los derechos notariales del acto de reforma estatutaria y aumento de capital de EPM ITUANGO S.A. E.S.P., cuando corresponda, con tarifa plena, ya que acata por capacidad de instrucción y comparte los conceptos dados por la Superintendencia de Notariado y Registro, en este caso y reseñados en esta memoria».

(v) Sentencia del 23 de septiembre de 2011, mediante la cual el Juzgado Administrativo de Medellín rechazó por improcedente la acción de cumplimiento incoada por EPM Ituango⁸⁷.

(vi) Sentencia de 9 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se confirmó la decisión anterior, al desatar el recurso de alzada⁸⁸.

⁸⁷ Folios 115 a 121 Cuaderno 1.

⁸⁸ Folios 139 a 146 Cuaderno 1.

(vii) Factura 041874 expedida por la Notaría Veinticinco (25) del Círculo de Medellín⁸⁹, mediante la cual se liquidaron los derechos notariales, los cuales fueron cancelados por EPM Ituango el día 1° de diciembre de 2011, según el comprobante de pago⁹⁰.

(viii) Comunicado de 25 de noviembre de 2011, en el cual la Notaría da respuesta a la petición 001067 de 24 de noviembre de 2011 presentada por EPM Ituango, en el sentido de precisar que «[…] [p]or tratarse de una Sociedad de Economía Mixta no será exenta del cobro de los derechos notariales […] Contra dicho acto (factura) no procede ningún recurso⁹¹».

(ix) Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad EPM Ituango de 14 de febrero de 2012, en el cual consta que mediante Escritura Pública 893, otorgada en la Notaría 17 de Medellín se constituyó una

«[…] Sociedad Comercial Anónima denominada EPM Ituango S.A. E.S.P. Dicha sociedad fue creada con motivo de la Escisión de la Sociedad Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. (21-244302-4)⁹²».

(x) Concepto No. 22628 de 22 de abril de 2009, que lleva como asunto:

«Liquidación derechos notariales en aumento de capital de URRA S.A. E.S.P⁹³»,

en el cual se señaló:

«[…] En primer lugar, la Empresa Urra S.A. E.S.P., es una Empresa de Servicios Públicos Mixta, constituida como Sociedad Anónima, de carácter comercial de la orden nacional vinculada al Ministerio de Minas y Energía, sometida al régimen jurídico establecido en la Ley 142 de 1994.

En segundo lugar, el activo social de la Empresa Urra S.A. E.S.P. está conformado por acciones suscritas equivalentes a 360.155.733 de las cuales la Nación tiene 350.649.915; la Corporación (ilegible texto); el Departamento de Córdoba tiene 20.000; la Cámara de Comercio de Montería tiene 2.0000; la Cámara de Comercio de Barranquilla tiene 2.000; el municipio de Tierralta tiene 1.000; la Cámara de Comercio de Barranquilla tiene 300; la Cámara de Comercio de Santa Marta tiene 300 y Jorge Doria Corrales tiene 228, para un porcentaje de 99.96%.

En este orden de ideas, al no ser la Empres URRA S.A. E.S.P. una Sociedad de Economía Mixta del Orden Nacional, ni una empresa de Servicios Públicos Oficial, por las razones ya expuestas, no es procedente la aplicación de la norma precaria, debiéndose liquidar los derechos notariales sobre el incremento respectivo y asumiendo tal pago la empresa URRA S.A. E.S.P».

Solución al caso concreto y respuesta a los motivos de alzada

⁸⁹ Folio 177 Cuaderno 1.

⁹⁰ Folio 170 Cuaderno 1.

⁹¹ Folio 155 Cuaderno 1.

⁹² Folios 198 a 202 Cuaderno 1.

⁹³ Folios 105 a 109 Cuaderno 1.

Si EPM Ituango, en su calidad de empresa prestadora de servicios públicos mixta se encontraba exenta del pago de las tarifas notariales causadas por el registro de la escritura pública mediante la cual se protocolizó la reforma de sus estatutos y el aumento de capital

En primer término, tal y como se indicó anteriormente, se debe definir si EPM Ituango se encontraba cobijada dentro de la exención prevista en el literal e) del artículo 21 del Decreto 1681 de 1996, en consonancia con el literal n) del artículo 55 de la Resolución No. 11621 de 2010⁹⁴.

Para resolver, cabe destacar que con ocasión de la escisión de la empresa Hidroeléctrica Hidroituango S.A. ES.P., protocolizada mediante Escritura Pública 893 de 23 de marzo de 2011⁹⁵, se constituyó la sociedad EPM Ituango como una

«[s]ociedad por acciones organizada como sociedad anónima, bajo la forma jurídica de una Empresa de Servicios Públicos Mixta». En efecto, el artículo 1° de la Escritura Pública 893 de 23 de marzo de 2011 ordenó:

«ARTÍCULO 1.- NATURALEZA Y ACCIONISTAS. La sociedad es una

sociedad de naturaleza comercial del tipo de las anónimas, constituida como una empresa de servicios públicos mixta con autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal conforme a las leyes de la República de Colombia.

Además, el 99% de su composición accionaria se conforma de capital público y el 1% restante corresponde a capital privado⁹⁶, por lo que en los términos del artículo 14.7 de la Ley 142 de 1994, se concluye que se trata de una empresa de servicios públicos mixta.

En todo caso, resulta importante aclarar que, en el presente proceso no existe controversia alguna en torno a que EPM Ituango, es una empresa de servicios públicos mixta pues dicha circunstancia fue aceptada por los distintos sujetos intervinientes a lo largo del proceso.

En efecto, en el libelo introductorio la parte actora señaló que: «[…] EPM ITUANGO S.A. E.S.P., es una entidad estatal, del sector descentralizado por servicios, perteneciente a la Rama Ejecutiva del Poder Público y que tiene la forma de sociedad anónima prestadora de servicios públicos domiciliarios, de carácter mixto, al pertenecer su capital accionario de forma mayoritaria a entidades estatales⁹⁷».

Nótese que el anterior hecho fue aceptado por la Notaría cuando en la contestación de la demanda sostuvo: «EPM ITUANGO S.A. E.P.M., es una

⁹⁴ «Por la cual se modifica la Resolución número 10301 de 2009 y se actualizan las tarifas notariales, los rangos de los actos y el valor de los aportes, en el mismo porcentaje de la inflación esperada para el año 2011».

⁹⁵ Folios 258 a 301 Cuaderno 1

⁹⁶ Ver folio 279 Cuaderno 1.

⁹⁷ Folio 3 Cuaderno 1.

Empresa de Servicios Públicos con capital mixto, perteneciendo su componente accionario en mayor parte entidades públicas descentralizadas (99,44%) y el porcentaje restante corresponde a capital privada (sic) […] es una empresa de economía mixta […] Por lo tanto EPM ITUANGO S.A. E.S.P, es una empresa de servicios públicos mixta, constituida como sociedad anónima, controlada por Empresas Públicas de Medellín E.S.P., sometida al régimen establecido en la ley 142 de 1994⁹⁸»

(Destacado nuestro).

A esta misma conclusión llegó el a quo cuando en el fallo apelado sostuvo:

«[…] EPM ITUANGO S.A. E.S.P., la que según se extrae de su certificado de existencia y representación (Fls. 32 a 35) es una sociedad comercial anónima, de carácter mixto, creada con motivo de la escisión de la sociedad Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P., controlada por EPM S.S.P., y hace parte del Grupo Empresarial de Empresas Públicas de Medellín -empresa industrial y comercial del estado del orden municipal -Fl 62-, en conclusión, es una empresa prestadora de servicios públicos mixta⁹⁹». (Destacado es original).

Por su parte, la Superintendencia de Notariado y Registro, en el recurso de apelación formulado en contra de la sentencia de primera instancia indicó que

«[…] EMP ITUANGO S.A. E.S.P, es una Empresa de servicios públicos con capital mixto, perteneciendo su componente accionario en mayor parte entidades públicas descentralizadas y el porcentaje restante corresponde a capital privado […]». (Destacado nuestro).

Definido lo anterior, resulta del caso traer nuevamente a colación el contenido normativo del literal e) del artículo 21 del Decreto 1681 de 1996, en consonancia con el literal n) del artículo 55 de la Resolución 11621 de 2010, normas que son del siguiente tenor literal:

Decreto 1681 de 1996

«Artículo 21. De las actuaciones exentas. El ejercicio de la función notarial

no causará derecho alguno en los siguientes casos:

[…]

e) Las actuaciones en aquellos documentos e instrumentos públicos en que intervengan exclusivamente las Entidades Estatales, a excepción de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta, las cuales asumirán el pago de los derechos notariales que se llegaren a causar […]» (subrayado y destacado de la Sala).

Resolución 11621 de 2010

⁹⁸Folio 240 Cuaderno 1.

⁹⁹ Folio 358 Cuaderno 1.

«[…] Artículo 55. El ejercicio de la función notarial no causa derecho alguno entre otros, en los casos siguientes:

[…]

n) Las actuaciones en aquellos documentos e instrumentos públicos en que intervengan exclusivamente las Entidades Estatales, a excepción de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta, las cuales asumirán el pago de los derechos notariales que se llegaren a causar;

[…]» (Subrayado y destacado de la Sala).

Al acudir al criterio de interpretación finalista o teleológica, el cual consiste en

«[…] identificar el fin de la norma, que puede ser subjetivo, cuando se busca el fin que perseguía el legislador al momento de dictarla u objetivo cuando se especula sobre el fin que éste le atribuiría a la disposición si la hubiera dictado en el momento en que el juez la aplica¹⁰⁰» puede considerarse que el Gobierno Nacional tuvo como intención la de exonerar del pago de los derechos notariales a las «entidades públicas», en razón al papel que están llamadas a cumplir dichos entes en el diseño del Estado para la materialización de las finalidades y fines esenciales, pero a renglón seguido excluyó de dicho beneficio tanto a las empresas industriales y comerciales del Estado como a las sociedades de economía mixta, las cuales desarrollan actividades industriales y comerciales.

Conforme se indicó ut supra, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-736 de 2007, expresó que las empresas de servicios públicos mixtas son entidades descentralizadas que constituyen una tipología especial definida por el legislador por mandato expreso de los artículos 365 y 367 de la Constitución Política que, como tales, no se pueden asemejar a las sociedades de economía mixta.

Las empresas de servicios públicos son una clase especial de sociedad creadas en virtud del mandato constitucional previsto en los artículos 365 y 368 de la Constitución Política, encargadas de la prestación de los servicios públicos básicos, como instrumentos que revisten una especial importancia dentro del Estado, pues a través de ellos se busca la realización de los fines esenciales como son los de servir a la comunidad, la promoción de la prosperidad general y la garantía de los principios, derechos y deberes constitucionales; en últimas, los servicios públicos impactan en la protección de los derechos individuales y en la satisfacción de las necesidades de la ciudadanía¹⁰¹.

Si bien las empresas de servicios públicos mixtas, al igual que ocurre con las sociedades de economía mixta, se encuentran constituidas por capital público y privado, las primeras constituyen una tipología especial de entidades públicas con régimen y naturaleza jurídica propia, el cual aparece definido en la Ley 142

¹⁰⁰ Sentencia de agosto 13 de 2002, Sala Plena. expediente REVPI-004. M. P. Dr. Ricardo Hoyos Duque.

¹⁰¹ Sentencia T-380 de 1994, Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara.

de 1994.

Cabe destacar que la Sentencia C-736 de 2007, constituye un fallo de constitucionalidad que es de obligatorio cumplimiento y hace tránsito a cosa juzgada constitucional, de acuerdo con el artículo 243 de la Constitución Política¹⁰².

En esas condiciones, fuerza concluir que la Notaría Veinticinco (25) del Círculo de Medellín erró al liquidar los derechos notariales a EPM Ituango por concepto del registro de la escritura pública en donde se protocolizó la reforma de sus estatutos y el aumento de capital social, pues dada su condición de empresa de servicios públicos mixta, es una entidad descentralizada y por ende considerada como una «entidad estatal» las cuales se encuentran exentas del cobro de los derechos notariales.

II.8.1.1. A continuación, la Sala entrará a examinar si es cierto, conforme lo plantea la Superintendencia de Notariado y Registro, que EPM Ituango, si bien es una empresa prestadora de servicios públicos mixta, por el hecho de desarrollar actividades de explotación comercial sobre la Central Hidroeléctrica Ituango SA ESP con ánimo de lucro se le debe conferir el mismo tratamiento que a las empresas industriales y comerciales del Estado y que las sociedades de economía mixta en materia de tasas por pago de derechos notariales.

Además de ello, se deberá analizar si es cierto, conforme lo señala la Superintendencia de Notariado y Registro, que al eximirse a EPM Ituango del cobro de los derechos generados por la prestación del servicio público notarial, por el solo hecho de pertenecer a una entidad estatal que cuenta con una naturaleza jurídica «creada a nivel jurisprudencial», se desconoce el principio de igualdad, en tanto que el objeto de EPM consiste en la realización de actividades económicas con ánimo de lucro, tal y como sucede con las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta.

Para resolver lo anterior, se debe señalar que la Ley 142 de 1994 define de manera expresa el objeto social de las empresas de servicios públicos domiciliarios en los siguientes términos:

«ARTÍCULO 18. OBJETO. La Empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.

¹⁰² «ARTICULO 243. Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional.

Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución».

Las comisiones de regulación podrán obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario. En todo caso, las empresas de servicios públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita.

Las empresas de servicios públicos podrán participar como socias en otras empresas de servicios públicos; o en las que tengan como objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, si no hay ya una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado. Podrán también asociarse, en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcios con ellas.

Parágrafo. Independientemente de su objeto social, todas las personas jurídicas están facultadas para hacer inversiones en empresas de servicios públicos. En el objeto de las comunidades organizadas siempre se entenderá incluida la facultad de promover y constituir empresas de servicios públicos, en las condiciones de esta Ley y de la ley que las regule. En los concursos públicos a los que se refiere esta Ley se preferirá a las empresas en que tales comunidades tengan mayoría, si estas empresas se encuentran en igualdad de condiciones con los demás participantes.». (Se resalta).

Como se observa, según la Ley 142, el objeto de las empresas de servicios públicos domiciliarios admite tres posibilidades: (i) la prestación de uno o más servicios públicos regulados por la ley o (ii) una o más actividades complementarias a tales servicios; o (iii) una y otra cosa¹⁰³.

Ahora bien, el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994 señala que el servicio público de energía eléctrica es aquel que tiene como objeto

«[…] el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición». Ahora bien, la norma señala que también comprenden las actividades complementarias de «[…] generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión».

Para tales efectos, deben tenerse en cuenta las siguientes definiciones:

Las actividades inherentes han sido definidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como aquellas que «[…] por su naturaleza está de tal manera unido a otra cosa, que no se puede separar de ella", de suerte que son inherentes los servicios que por su naturaleza están unidos a los que la Ley define como domiciliarios, sin que puedan separarse de ellos¹⁰⁴».

¹⁰³ Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 11001-03-06-000-2012-00032-00(2101), MP: William Zambrano Cetina.

¹⁰⁴ Fuente tomada de la nota de pie de página 40 del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 29 de octubre de 2019, radicado: 11001-03-06-000-2019-00092-00(C), MP: Álvaro Namén Vargas.

El Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctrica (RETIE)¹⁰⁵ define la generación como el «[…] (p)roceso mediante el cual se obtiene energía eléctrica, a partir de alguna otra forma de energía». Por su parte, el generador es definido por su parte como «[p]ersona natural o jurídica que produce energía eléctrica, que tiene por lo menos una central o unidad generadora. También significa equipo de generación de energía eléctrica» (artículo 3°).

La comercialización es definida como la «[…] actividad consistente en la compra de energía eléctrica y su venta a los usuarios finales, regulados o no regulados que se sujetará a las disposiciones previstas en esta Ley y en la de servicios públicos domiciliarios en lo pertinente». (artículo 11 de la Ley 143 de 1993¹⁰⁶).

La transformación es concebida como la «transferencia de energía eléctrica a través de una transformación de potencia» (artículo 3° del Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctrica (RETIE).

La transmisión consiste en «[…] la transferencia de grandes bloques de energía eléctrica, desde las centrales de generación hasta las áreas de consumo» (artículo 3° del Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctrica (RETIE).

En concreto, de conformidad con la Escritura Pública 893 de 23 de marzo de 2011¹⁰⁷, EPM Ituango tiene el siguiente objeto social:

«ARTÍCULO 5°.- OBJETO SOCIAL. la Sociedad tendrá por objeto la financiación, construcción, operación, mantenimiento y explotación comercial de la Central Hidroeléctrica Pescadero Ituango y su restitución a la Sociedad Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. a la terminación de los contratos que suscriba con esta última.

En desarrollo de su objeto social la sociedad podrá:

Realizar todos los actos necesarios para financiar, construir, operar, mantener y restituir a la Sociedad Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. la Central Hidroeléctrica Pescadero Ituango.

Adquirir, a cualquier título, y dar o tomar en arrendamiento o en administración, toda clase de bienes muebles o inmuebles, equipos e

¹⁰⁵ Resolución No. 18.398 de 7 de abril de 2004 “Por la cual se expide el Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas- RETIE, que fija las condiciones técnicas que garanticen la seguridad en los procesos de Generación, Transmisión, Transformación, Distribución, y Utilización de la energía eléctrica en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones”. Resolución vigente al momento en que se expidieron los actos acusados. Puede consultarse en el siguiente link: https://www.minenergia.gov.co/documents/3832/22074-2284.pdf

¹⁰⁶ «Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética».

¹⁰⁷ Folios 258 a 301 Cuaderno 1. En idéntico sentido, puede verse el Certificado de Existencia y Representación Legal de 14 de febrero de 2012 obrante en el expediente (Folios 32 a 35 del cuaderno 1).

implementos, para cumplir con su objeto social y constituir sobre los bienes los gravámenes permitidos.

Adquirir o administrar toda clase de inmuebles o instalaciones para desarrollar eficientemente su objeto social.

Celebrar y ejecutar contratos de mutuo con o sin interés y constituir o aceptar cauciones reales o personales en garantía de las obligaciones que contraiga, conforme a lo señalado en el literal (ii).

Girar, hacer girar, endosar, descontar, protestar y/o aceptar toda clase de títulos valores, lo mismo que negociar otros documentos de crédito, civiles o comerciales, según lo reclame el desarrollo de los negocios sociales.

Contratar empréstitos y seguros conforme a la ley de acuerdo con las formas autorizadas por la misma, y celebrar todas las operaciones financieras que le permitan adquirir los fondos u otros activos necesarios para el desarrollo de su objeto social.

Celebrar contratos para ejecutar por sí misma o por conducto de contratistas, consignatarios delegados o representantes, las actividades de su objeto social.

Constituir bajo la forma jurídica que convenga, consorcios o asociaciones, uniones temporales o demás tipos de asociaciones con firmas nacionales o extranjeras, para el desarrollo del Proyecto Hidroeléctrico Pescadero Ituango.

Promover y participar como socia en empresas de la misma índole o de negocios o actividades relacionados con el desarrollo de su objeto social y aportar a ellas toda clase de bienes.

Prestar a nivel internacional, los servicios relacionados con su objeto social.

Obtener y explotar el derecho de propiedad sobre marcas, dibujos, insignias, patentes, dominios de internet y cualquier otro bien incorporar y conseguir los registros respectivos ante la autoridad competente a nivel nacional e internacional.

Llevar la representación de personas naturales o jurídicas ante entidades públicas o privadas dentro del campo previsto en el objeto de la sociedad.

Constituir compañías subordinadas, sucursales o representaciones con el exclusivo propósito de desarrollar su objeto social.

Transigir, desistir y someter a decisiones arbitrales las cuestiones en que tenga interés frente a terceros.

En general, ejecutar todos los actos y celebrar todos los contratos y operaciones, sean de carácter civil o comercial, que guarden relación de medio a fin (sic) con su objeto social y su desarrollo, o que puedan favorecer o desarrollar sus negocios y todos los demás que estén orientados a cumplir las obligaciones o a ejercer los derechos que legal o convencionalmente se deriven de la existencia o de las actividades desarrolladas por la sociedad para el cumplimiento de su objeto social».

Del análisis del objeto social de EPM Ituango se deduce que dicha empresa tiene como objeto «[…] la financiación, construcción, operación, mantenimiento y explotación comercial de la Central Hidroeléctrica Pescadero Ituango y su restitución a la Sociedad Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. a la terminación de los contratos que suscriba con esta última». Ello significa que la construcción, operación y mantenimiento de la Central Hidroeléctrica Pescadero Ituango constituyen actividades inherentes, por estar íntimamente relacionadas con la prestación del servicio público de energía eléctrica.

Esta Sección prohíja lo dicho por la Sala de Consulta y Servicio Civil, quien en Concepto de 29 de octubre de 2019¹⁰⁸, precisó que lo atinente a la construcción de plantas generadoras con sus respectivas líneas de conexión a las redes de interconexión y transmisión está permitida a todos los agentes económicos, en los términos definidos en el artículo 79 de la Ley 143 de 1994 y constituye una actividad inherente al servicio público de energía eléctrica, la cual es definida como aquella que está relacionada intrínsecamente con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en el siguiente sentido:

«[…] i) En efecto, tal como lo señalan las partes, la Central Hidroeléctrica Pescadero-Ituango José Tejada Sáenz se encuentra en etapa de construcción.

ii) Aunque en el año 2008 le fueron asignadas obligaciones de energía en firme¹⁰⁹ a la sociedad Hidroituango, para el periodo comprendido entre los años 2018 y 2038¹¹⁰, en virtud del contrato BOOMT celebrado por la sociedad¹¹¹, dichas obligaciones fueron cedidas, inicialmente, a E.P.M

¹⁰⁸ Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 29 de octubre de 2019, radicado: 11001-03-06-000-2019-00092-00(C), MP: Álvaro Namén Vargas.

¹⁰⁹ (Cita es original): Obligación de Energía Firme: Vínculo resultante de la Subasta o del mecanismo que haga sus veces, que impone a un generador el deber de generar, de acuerdo con el Despacho Ideal, una cantidad diaria de energía durante el Período de Vigencia de la Obligación, cuando el Precio de Bolsa supere el Precio de Escasez. Esta cantidad de energía corresponde a la programación de generación horaria resultante del Despacho Ideal hasta una cantidad igual a la asignación hecha en la Subasta, considerando solamente la Demanda Doméstica, calculada de acuerdo con lo definido en esta resolución. CREG. Resolución 071 de 2006.

¹¹⁰¹¹⁰ (Cita es original): En efecto, en certificación de fecha 25 de agosto de 2008, se señala: Que conforme a lo establecido en la normatividad vigente, a Hidroeléctrica Pescadero Ituango S.A. E.S.P., en su calidad de Persona Jurídica Interesada representante de la planta de generación Pescadero Ituango en el proceso de asignación a plantas o unidades GPPS efectuado para el Periodo GPPS comprendido entre el 1 de diciembre de 2014 y el 30 de noviembre de 2019, le fueron asignadas Obligaciones de Energía en Firme para el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2018 y el 30 de noviembre de 2038 (…). Asimismo, en el contrato BOOMT celebrado entre la hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. y E.P.M. Ituango S.A. E.S.P. se indicó: Obligaciones de Energía en Firme: (…) Al efecto, en la fecha de firma tales obligaciones de energía en firme como fueron asignadas a Hidroituango equivalen a 2,972,603 KWh al día para el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2018 y el 30 de noviembre de 2038. El cumplimiento de las Obligaciones de Energía en Firme tiene como contraprestación el Cargo por Confiabilidad.

^{111 111} (Cita es original): El contrato BOOMT tiene como objeto: 2.01. Objeto. En virtud de lo establecido en el presente Contrato y conforme a los términos y condiciones previstos en el mismo, el Contratista se obliga para con Hidroituango a (i) efectuar las inversiones que sean necesarias o apropiadas para la Construcción y Montaje y para la operación y mantenimiento de la Hidroeléctrica y cada parte de la misma, bien sea con recursos propios o a través de la financiación de la misma por terceros; (ii) realizar cualquiera y todas las actividades que sean necesarias, apropiadas, conexas o complementarias para llevar a cabo la construcción y montaje de las obras, los componentes y la Hidroeléctrica como un todo y para que esta y cada uno de los componentes que lo requieran entren en Operación Comercial en cumplimiento de los parámetros técnicos que resulten aplicables, incluyendo, aunque sin limitación: diseñar, planear, construir, adquirir y/o desarrollar todos los componentes, los materiales, las obras y las demás obras materiales o intelectuales requeridas durante la Etapa de Construcción, de acuerdo con el Cronograma Director, (iii) realizar cualquier actividad

Ituango S.A. E.S.P., y de forma posterior, a E.P.M. Así, en el numeral 2.10 del señalado contrato se consagró:

[…]

En lo que respecta al concepto de actividades y servicios inherentes, la SSPD se ha pronunciado en diferentes oportunidades. Así, en el concepto 907 de 2001, la Superintendencia señaló:

De lo anteriormente expuesto se deduce que la reparación y el reemplazo de los medidores por parte del prestador es inherente a la prestación del servicio y forma parte de las estipulaciones del contrato de prestación del servicio, toda vez que estos aparatos son indispensables para establecer el consumo del usuario, por lo que es procedente la inclusión del cobro del mismo dentro de la factura¹¹². (Subraya original

Asimismo, en concepto del 27 de abril de 2009 se indicó:

Por lo tanto,   es   necesario   remitirse   a   la   definición   del término "inherente" del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española. En dicho diccionario, se define el término citado de la siguiente manera:

“Inherente. (Del lat. inhaerens, -entis, part. act. de inhaerçre, estar unido). adj. Que por su naturaleza está de tal manera unido a algo, que no se puede separar de ello.”

(…)

En consecuencia, son inherentes los servicios que por su naturaleza están unidos a los que la Ley define como domiciliarios, sin que puedan separarse de ellos.

A título de ejemplo, puede considerarse que son inherentes los servicios que presta una empresa cuando por solicitud del usuario,

que sea necesaria o apropiada para que cada una de las Unidades y la Hidroeléctrica como un todo entren en Operación Comercial en o antes de la fecha establecida para tal fin en el Cronograma Director; (iv) operar y mantener la Hidroeléctrica en cumplimiento de los Parámetros Técnicos que resulten aplicables, para lo cual deberá proveer todos los servicios de operación y mantenimiento usuales, necesarios o apropiados durante la Etapa de Construcción y la Etapa O&M para que la Hidroeléctrica sea revertida a Hidroituango en operación y cumpliendo los parámetros técnicos y las demás especificaciones previstas en este Contrato;

(v) Restituir, a la terminación de este Contrato y el Contrato de Usufructo por cualquier causa, los inmuebles del proyecto recibidos en usufructo; y (vi) Revertir a la terminación de este Contrato por cualquier causa, los demás Bienes del Proyecto, diferentes de los que deban ser transferidos o revertidos a las Autoridades Gubernamentales por virtud de las Disposiciones Aplicables. Todo lo anterior será realizado por el Contratista bien sea directamente o a través de Subcontratistas, según sea el caso, en los términos y condiciones previstos en este Contrato. En el evento de Terminación Anticipada, la Restitución se realizará después de cancelada la Deuda Financiera, realizado el Pago por Terminación y otorgadas las Garantías Aceptables y de liberados los Gravámenes Permitidos en favor de los Prestamistas del Proyecto.

¹¹²¹¹² (Cita es original): En otra oportunidad, en el concepto 603 de 1998 la Superintendencia señaló: No obstante, al no ser considerada la facturación una actividad complementaria sino que corresponde a una actividad inherente por ser la materialización del elemento del precio, esta Entidad sí vigila la actividad para que se cumplan con los requisitos exigidos en la Ley 142de 1994 y el Decreto 1842de 1991 en cuanto que con dicho incumplimiento se pueda llegar a afectar en determinado momento los derechos de los usuarios de los diferentes servicios públicos domiciliarios. Es una actividad inherente porque sólo con la factura pueden los prestadores de los servicios cobrar la contraprestación por el servicio prestado y sólo es responsable de esta facturación ante la Entidad el que preste el servicio o desarrolle el objeto del contrato de condiciones uniformes.

aquella hace reparación o mantenimiento de una acometida o de un medidor¹¹³. (Subraya original).

Igualmente, en concepto del 8 de enero de 2015 se concluyó:

Adicionalmente, puede afirmarse que las actividades que realicen los prestadores de servicios públicos y que están sujetas a las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994, son aquellas inherentes antes mencionadas y todas aquellas que se deriven o que sean necesarias para el desarrollo de las mismas y que se encuentran, por mandato del legislador, a cargo de dichos prestadores. (Subraya la Sala).

De manera más reciente, en el 2018 los servicios inherentes se definieron en los siguientes términos: «Si bien la legislación no definió el concepto de servicios inherentes, esta oficina los ha entendido como aquellos que están relacionados directamente con la prestación de los servicios públicos domiciliarios». (Subraya original).

A la luz de los conceptos anteriores, las actividades inherentes pueden definirse como aquellas que se encuentran intrínsecamente relacionadas con el servicio público, de tal manera que son necesarias para su prestación, o no pueden separarse de este.

[…]

4.1.1.1. La construcción de la Central Hidroeléctrica Pescadero-Ituango José Tejada Sáenz es una actividad inherente al servicio público de energía eléctrica Como se indicó, las actividades inherentes al servicio público pueden definirse como aquellas que se encuentran intrínsecamente relacionadas con el servicio público, de tal manera que son necesarias para su prestación, o no pueden separarse de este.

Aplicada esta definición al caso objeto de estudio, la construcción de la Central Hidroeléctrica Pescadero-Ituango José Tejada Sáenz, sin duda alguna, constituye una actividad inherente al servicio público de energía eléctrica, pues a través de dicha construcción se hace posible la generación de energía, y de esta forma, la prestación del servicio. En otras palabras, sin la realización de dicha obra, no sería viable generar energía.

Por lo tanto, si: i) la sociedad Hidroituango tiene como objeto social y adelanta actualmente, por medio de un tercero, la construcción de la Central Hidroeléctrica Pescadero-Ituango José Tejada Sáenz, ii) la realización de esta obra constituye una actividad inherente al servicio público de energía, y iii) el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios tiene competencia para supervisar las actividades inherentes de los servicios públicos, debe concluirse que la SSPD es competente para inspeccionar, vigilar y controlar a la referida sociedad […]» (Destacado y subrayado es nuestro).

⁽Cita es original): En el concepto 184 de 2001, la entidad concluyó: En relación con los servicios inherentes no existe una definición legal de los mismos, por lo que para la interpretación de la norma habrá de estarse a su significado de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española⁵. En efecto, éste define como inherente lo "que por su naturaleza está de tal manera unido a otra cosa, que no se puede separar de ella", de suerte que son inherentes los servicios que por su naturaleza están unidos a los que la Ley define como domiciliarios, sin que puedan separarse de ellos. A manera de ejemplo, pueden citarse la marcación que hace un usuario desde una línea de TPBC a un teléfono móvil celular, o los servicios de valor agregado en telefonía pública básica conmutada, entre ellos los de internet cuando el usuario accede a estos por medio de una línea de TPBC.

Visto lo anterior, EPM Ituango tiene, dentro de su objeto social, la construcción, operación y mantenimiento de la Central Hidroeléctrica Pescadero Ituango, las cuales sí constituyen actividades inherentes al servicio público de energía y por el hecho de que desarrolle algunas actividades de explotación comercial no pierde su naturaleza jurídica.

Respecto de la presunta violación del principio de igualdad, debe señalarse que la Corte Constitucional ha señalado que el test de igualdad está integrado por las siguientes etapas «[…] i) debe establecer cuál es el criterio de comparación ("patrón de igualdad" o "tertium comparationis), pues antes de conocer si se trata de supuestos iguales o diferentes en primer lugar debe conocer si aquellos son susceptibles de comparación y si se comparan sujetos de la misma naturaleza; ii) debe definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles y, iii) debe averiguar si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado, eso es, si las situaciones objeto de comparación, desde la Constitución, ameritan un trato diferente o deben ser tratadas en forma igual”¹¹⁴».

Entonces, a juicio de la Sala no resulta posible adelantar el juicio de igualdad, pues la jurisprudencia constitucional ha señalado que para hablarse de tratamiento discriminatorio es necesario que se parta de la existencia de supuestos facticos similares, es decir, si aquellos son susceptibles de comparación y, en el presente caso resulta evidente que la comparación se planteó en torno a entidades que son de diferente naturaleza jurídica, como ocurre con las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, de un lado, y las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

II.8.1.2. Ahora, en lo que tiene que ver con el hecho de que la Superintendencia de Notariado y Registro, en casos similares, ha conceptuado en el sentido de considerar que resulta procedente el pago pleno de los derechos notariales por parte de empresas de servicios públicos domiciliarias mixtas (caso Corelca SA, ESP, Gecelca SA ESP y URRA ESA ESP).

Para resolver, cabe destacar que los conceptos que emite la Superintendencia de Notariado y Registro se emiten en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 2163 de 17 de junio de 2011 «Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Notariado y Registro y se determinan las funciones de sus dependencias» -norma que se encontraba vigente al momento de expedición de la Factura 041874 de 24 de noviembre de 2011 y del Comunicado del 25 de noviembre de 2011-, según la cual corresponde a la Superintendencia de Notariado y Registro:

«3. Instruir a los Notarios y Registradores de Instrumentos Públicos, sobre la aplicación de las normas que regulan su actividad».

¹¹⁴ C- 862 de 2008, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.

Específicamente, el artículo 14 del Decreto 2163 de 17 de junio de 2011, le asignó a la Oficina Jurídica la atribución de «[…] 2. Emitir los conceptos jurídicos que requieran los usuarios de los servicios públicos que prestan los Notarios y los Registradores de Instrumentos Públicos, y las dependencias de la entidad».

Sin embargo, la Sala recuerda que los conceptos, como regla general, no son vinculantes para los jueces, en cumplimiento del mandato constitucional previsto en el artículo 230 Superior, el cual señala que «[…] [l]os jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial».

II.8.1.3. Finalmente, la Sala entrará a analizar el argumento planteado por la Superintendencia de Notariado y Registro según el cual, EPM Ituango, por ser una empresa filial de las Empresas Públicas de Medellín, con naturaleza de Empresa industrial y comercial del Estado de conformidad con el Acuerdo No. 12 de 1998, expedido por el concejo municipal de Medellín, está expresamente excluida del beneficio de exención del pago de derechos notariales de conformidad con lo dispuesto en el literal e) del artículo 21 del Decreto 1681 de 1996 y el literal n) del artículo 55 de la Resolución 11621 de 2010.

De cara a resolver la cuestión esbozada por la Superintendencia, cabe destacar que, Empresas Públicas de Medellín fue creada mediante el Acuerdo 58 de 6 de agosto de 1955 «Por medio del cual se organiza el Establecimiento Público Autónomo encargado de la administración de los servicios públicos de Energía Eléctrica, Acueducto, Alcantarillado y Teléfonos», inicialmente, como un Establecimiento Público Autónomo, encargado de la dirección, administración y prestación de los servicios municipales de energía eléctrica, teléfonos, acueducto y alcantarillado y, luego transformada su naturaleza, en una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal, a través del Acuerdo 069 de 10 de diciembre de 1997, cuyo objeto social consiste en «[…] la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, energía, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural, y demás servicios de telecomunicaciones. También podrá prestar el servicio público domiciliario de aseo y las actividades complementarias propias de todos y cada uno de estos servicios públicos y el tratamiento y aprovechamiento de las basuras¹¹⁵».

Así mismo, de conformidad con el Certificado de Existencia y Representación Legal obrante en el expediente de 14 de febrero de 2012 consta lo siguiente:

«[…] GRUPO EMPRESARIAL

¹¹⁵ Folios 62 a 69 del cuaderno 1.

EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP

MATRIZ EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. DOMICILIO: MEDELLIN- COLOMBIANA

ACTIVIDAD PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO, ENERGÍA, DISTRIBUCIÓN DE GAS, COMBUSTIBLE, TELEFONÍA FIJA PÚBLICA BÁSICA CONMUTADA Y TELEFONÍA LOCAL MOVIL EN EL SECTOR RURAL Y DEMÁS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES. PUEDE TAMBIÉN PRESTAR EL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ASEO, ASÍ COMO LAS ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS PROPIAS DE TODOS Y CADA UNO DE ESTOS SERVICIOS PÚBLICOS Y EL TRATAMIENTO Y APROVECHAMIENTO DE LAS BASURAS.

Controla a:

446077 04 EPM ITUANGO S.A. E.S.P. DOMICILIO MEDELLÍN- COLOMBIANA

Filial […]».

Ahora bien, el artículo 94 de la Ley 489 de 1998, trae el siguiente tratamiento jurídico sobre las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado:

«ARTÍCULO 94.- Asociación de las empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre estas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las disposiciones establecidas en los actos de creación, y las disposiciones del Código de Comercio. Salvo las reglas siguientes:

Nota: (Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-691 de 2007, en el entendido que se rigen por estas disposiciones, sin perjuicio de aspectos regulados con carácter especial por otras disposiciones constitucionales y legales.)

Filiales de las Empresas Industriales y Comerciales.

Para los efectos de la presente Ley se entiende por empresa filial de una empresa industrial y comercial del Estado aquella en que participe una empresa industrial y comercial del Estado con un porcentaje superior al 51% del capital total.

Características jurídicas.

Cuando en el capital de las empresas filiales participen más de una empresa industrial y comercial del Estado, entidad territorial u otra entidad descentralizada, la empresa filial se organizara cómo sociedad comercial de conformidad con las disposiciones del Código de Comercio.

Creación de filiales.

Las empresas industriales y comerciales del Estado y las entidades territoriales que concurran a la creación de una empresa filial actuaran previa autorización de la ley, la ordenanza departamental o el acuerdo del respectivo Concejo Distrital o Municipal, la cual podrá constar en norma

especial o en el correspondiente acto de creación y organización de la entidad o entidades participantes.

Régimen jurídico.

El funcionamiento y en general el régimen jurídico de los actos, contratos, servidores y las relaciones con terceros se sujetarán a las disposiciones del derecho privado, en especial las propias de las empresas y sociedades previstas en el Código de Comercio y legislación complementaria.

Nota: (Numeral declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-691 de 2007, en el entendido que se rigen por estas disposiciones, sin perjuicio de aspectos regulados con carácter especial por otras disposiciones constitucionales y legales.)

Régimen especial de las filiales creadas con participación de particulares.

Las empresas filiales en las cuáles participen particulares se sujetarán a las disposiciones previstas en esta Ley para las sociedades de economía mixta.

Control administrativo sobre las empresas filiales.

En el acto de constitución de una empresa filial, cualquiera sea la forma que revista, deberán establecerse los instrumentos mediante los cuales la empresa industrial y comercial del Estado que ostente la participación mayoritaria asegure la conformidad de la gestión con los planes y programas y las políticas del sector administrativo dentro del cual se actúen».

Para la Sala, el argumento de alzada relativo a que EPM Ituango está expresamente excluida del beneficio de exención del pago de derechos notariales de conformidad con lo dispuesto en el literal e) del artículo 21 del Decreto 1681 de 1996 y el literal n) del artículo 55 de la Resolución 11621 de 2010, por ser una empresa filial de las Empresas Públicas de Medellín, la cual cuenta con naturaleza de Empresa industrial y comercial del Estado de conformidad con el Acuerdo No. 12 de 1998 carece de vocación de prosperidad, porque no consulta el principio de legalidad que rige en materia tributaria.

El principio de legalidad en materia tributaria señala que son «[…] los órganos de elección popular los que, de manera directa, señalen los elementos esenciales del tributo, pero, además, exige que cuando fijen los elementos del tributo, lo hagan con suficiente claridad y precisión, pues, de lo contrario, como lo ha señalado la Corte Constitucional, no sólo se genera inseguridad jurídica, sino que en el momento de la aplicación de las normas se permiten los abusos impositivos. De la misma manera, el artículo 154 de la Constitución Política le otorga al legislador la facultad para crear, modificar o suprimir exclusiones o exenciones tributarias¹¹⁶».

¹¹⁶ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, radicado: 11001-03-27-000- 2012-00042-01, actor: Albeiro Rojas Salazar, demandado: Ministerio De Hacienda y Crédito Público MP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

En el presente caso, es claro que, a partir de una lectura de la norma, el Gobierno Nacional, en el literal e) del artículo 21 del Decreto 1681 de 1996, en concordancia con el literal n) del artículo 55 de la Resolución 11621 de 2010, exoneró del pago de los derechos notariales a las entidades estatales, con excepción de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta. Resulta claro que, de su tenor literal, no se mencionó a las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado o de las sociedades de economía mixta dentro del supuesto de la norma.

En tal virtud, para esta Sala de Decisión no resulta posible extender el supuesto de la norma a situaciones que no fueron previstas en en el literal e) del artículo 21 del Decreto 1681 de 1996, en concordancia con el literal n) del artículo 55 de la Resolución 11621 de 2010, con el objeto de incluir como entidades exceptuadas de la exención a las empresas filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado, so pena de desconocer el principio de legalidad que rige en derecho tributario.

Así lo reconoció la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto de 3 de julio de 2008¹¹⁷, al señalar:

«En consecuencia, en materia de exenciones también opera el principio de legalidad tributaria y, por tanto, aquellos sujetos pasivos que la ley no haya excluido o exonerado directamente o por remisión de una normatividad a otra y que incurran en un hecho gravado, deberán pagar el tributo en la forma indicada en la ley, sin que las autoridades encargadas de su recaudo puedan crear excepciones en sede administrativa.

5. En este orden, para determinar si una persona en particular está obligada o no por un determinado tributo, deberá verificarse si sus actuaciones constituyen hechos gravados, si se forma parte o no de los sujetos pasivos (exclusión o no sujeción), o si a pesar de que genéricamente se es parte del grupo de obligados, el propio legislador ha previsto en la misma norma tributaria o en una disposición especial18 un trato diferenciado en relación con los demás contribuyentes (exención) […]».

En definitiva, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado «[…] las exenciones sean de creación legal, expresa y taxativa, y por ende de aplicación restrictiva, lo cual impide extender el beneficio a sujetos o hechos que la ley no ha mencionado, es decir, no es posible aplicarlas por analogía¹¹⁸».

Si es cierto que no se trabó la litis frente a todas las entidades que debieron ser partes dentro del proceso para integrar en debida forma el contradictorio, porque si bien el Tribunal Administrativo de Antioquia ordenó la vinculación al proceso de la Superintendencia de Notariado y Registro y la DIAN, no ordenó la vinculación de otras entidades que fueron

¹¹⁷ Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 3 de julio de 2008, radicado: 1001-03- 06-000-2008-00034-00. (1899), MP: William Zambrano Cetina.

¹¹⁸ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 28 de abril

receptoras o beneficiarias de los dineros recaudados con ocasión de la Factura 041874 de 24 de noviembre de 2011, como son el Gobierno Nacional y la administración de justicia.

En relación con la falta de vinculación de los obligados a devolver los dineros recaudados con ocasión del pago de los derechos notariales causados por el registro de la escritura pública de reforma de estatutos que reclamó la notaría, es importante resaltar que, conforme quedó acreditado en el recuento de las actuaciones procesales surtidas en la primera instancia, mediante auto de 14 de agosto de 2013¹¹⁹, la magistrada a cargo de la sustanciación del proceso del Tribunal Administrativo de Antioquia vinculó como terceros interesados en las resultas del proceso a la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales, DIAN, y a la Superintendencia de Notariado y Registro y, ordenó poner en su conocimiento la eventual nulidad que se hubiera podido generar. Posteriormente, mediante auto de 7 de octubre de 2013¹²⁰ se declaró saneada la nulidad, decisión que pese a haber sido notificada por estado el día 11 de octubre de 2013, no fue controvertida.

De tal manera que si la Notaría Veinticinco (25) del Círculo de Medellín estaba en desacuerdo con esa decisión debió cuestionar el auto de 14 de agosto de 2013, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia ordenó la vinculación a la DIAN y a la Superintendencia de Notariado y Registro. Igualmente, pudo interponer recurso en contra del proveído de 7 de octubre de 2013, mediante el cual se declaró saneada la nulidad.

Al margen de lo anterior, la Sala formula las siguientes consideraciones:

- De la vinculación del Gobierno Nacional

Mediante la Ley 29 de 1973¹²¹ y organizado por el Decreto 27 de 1974¹²², se creó el Fondo Nacional del Notariado, como un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Justicia, dotado de personería jurídica, con el objeto de mejorar las condiciones económicas de los Notarios de insuficientes ingresos, y de propender por la capacitación de los Notarios y la divulgación del derecho notarial, (artículo 9° de la Ley 29 de 1973 y artículos 1° y 2° del Decreto 27 de 1974).

Posteriormente, mediante el Decreto Ley 1672 de 1997¹²³ se ordenó la supresión y liquidación del Fondo Nacional de Notariado.

¹¹⁹ Folios 331 a 333 cuaderno 1.

¹²⁰ Folios 352 a 353 cuaderno 1.

¹²¹ «Por la cual se crea el Fondo Nacional del Notariado y se dictan otras disposiciones».

¹²² «Por el cual se organiza el Fondo Nacional del Notariado y se dictan otras disposiciones».

¹²³ «Por el cual se suprime el Fondo Nacional del Notariado "Fonanot" y se ordena su liquidación». Esta norma fue expedida por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 30de la Ley 344 de 1996, consultada la opinión de la Comisión de Racionalización del Gasto y de las Finanzas Públicas y previa asesoría del honorable Congreso de la República.

El artículo 5° del citado decreto ordenó que los recursos destinados a mejorar las condiciones económicas de los notarios con insuficientes ingresos serían administrados por la Superintendencia de Notariado y Registro a través de un fondo o un sistema especial de manejo de cuentas, sin personería jurídica, estructura administrativa ni planta de personal propia. La norma es del siguiente tenor:

«[…] ARTICULO 5o. TRASPASO DE BIENES. Los recursos actualmente destinados a mejorar las condiciones económicas de los Notarios de insuficientes ingresos, a la capacitación de los Notarios y a la divulgación del Derecho Notarial, de que trata el artículo 11 de la Ley 29 de 1973 y concordantes, serán administrados por la Superintendencia de Notariado y Registro a través de un fondo o un sistema especial de manejo de cuentas, sin personería jurídica, estructura administrativa ni planta de personal propia. El traspaso definitivo de estos recursos, deberá estar concluido antes del 31 de octubre de 1997.

El Fondo será administrado por el Superintendente de Notariado y Registro, quien podrá delegar esta función en el Secretario General, con la asesoría de un Consejo integrado por: El Ministro de Justicia y del Derecho, o su delegado quien lo presidirá; un Notario de Tercera Categoría, o su suplente, elegido por los de su misma categoría. El Consejo adoptará su propio reglamento para la toma de decisiones.

El Superintendente de Notariado y Registro será el representante legal del Fondo y el ordenador del gasto.

Los bienes muebles que pertenecen al Fondo Nacional de Notariado "Fonanot" en liquidación pasarán a la Superintendencia de Notariado y Registro […]» (Destacado de la Sala).

De conformidad con la citada disposición, es posible considerar que el fondo o sistema especial de manejo de cuentas es administrado por el Superintendente de Notariado y Registro, quien funge como representante legal y ordenador del gasto, no cuenta con personería jurídica, estructura administrativa ni planta de personal propia. La participación del Gobierno, a cargo del Ministerio de Justicia o del derecho se da como cuerpo asesor, junto con un notario de tercera categoría o su suplente.

En torno a la naturaleza de los fondos especiales, la Corte Constitucional, en Sentencia C-617 de 2012 se pronunció en el siguiente sentido:

«[…] El criterio dirimente en este aspecto radica en la diferenciación entre los fondos especiales, tambiéndenominados fondos cuenta y los fondos entidad. De acuerdo con lo regulado por el artículo 30 EOP, son fondos especiales en el orden nacional, “…los ingresos definidos en la ley para la prestación de un servicio público específico, así como los pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legislador.” Se trata, en ese orden de ideas, de una clasificación de rentas nacionales sui generis, en tanto se diferencia de los ingresos tributarios y no tributarios, que prevé el legislador orgánico con el ánimo de otorgar soporte jurídico a

determinadas modalidades de concentración de recursos públicos […]».

Y particularmente, en relación con la finalidad que está llamado a cumplir el Fondo Cuenta Especial de Notariado, la Corte Constitucional en Sentencia C- 408 de 2020¹²⁴, expresó lo que a continuación se transcribe:

«[…] la destinación de los recursos del Fondo Cuenta Especial de Notariado en tiempos de normalidad, “gira en torno a tres ejes del orden legal: (i) mejorar las condiciones económicas de los Notarios de insuficientes ingresos, (ii) propender por la capacitación de los Notarios y (iii) la divulgación del derecho notarial, y en desarrollo de dicha finalidad, el apoyo para aquellos notarios que puedan verse afectados por situaciones graves que pongan en riesgo la prestación del servicio público notarial, derivado de circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor, financiación de los concursos para el ingreso a la Carrera Notarial; la adecuación del archivo notarial; y la impresión y distribución de los folios de registro civil.”

Antes bien, teniendo en cuenta que los recursos del Fondo tienen la destinación específica que se acaba de explicar, los mismos son parafiscales. Así lo establece la Ley 788 de 2002 y ha sido también reconocido por esta Corte. En la Sentencia C-254 de 1998, con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el Decreto 1672 de 1997 por el cual se suprimió el antiguo Fonanot (ver supra 108), la Corte concluyó que el Gobierno no había excedido las facultades que le otorgó el Congreso de la República en la Ley 344 de 1996, para suprimir o fusionar dependencias, órganos y entidades de la Rama ejecutiva, con el propósito de racionalizar y reducir el gasto público. Al respecto afirmó:

“De esta manera, dentro de un criterio de racionalización del gasto público, que justamente delimita el alcance de las atribuciones delegadas al presidente, el Gobierno hizo un adecuado uso de las facultades conferidas, pues procedió a suprimir una entidad que acusaba duplicidad funcional, dejando a salvo la labor de interés público que le competía, consistente en manejar los recursos parafiscales destinados a mejorar a los notarios de bajos recursos; y ello con un costo operacional considerablemente menor al que venía originándose por dicha actividad, y rescatando para el funcionamiento de otras entidades de la Administración central los bienes que constituían la infraestructura física de Fonanot.” Subraya la Sala.

En este mismo sentido, la Sentencia C-574 de 2003, en la cual la Corte estudió la constitucionalidad del artículo 112 de la Ley 788 de 2002, que imponía a los notarios la obligación de abrir una cuenta bancaria llamada Cuenta Única Notarial para depositar todo lo que recaudaran en desarrollo de sus funciones, destacó que el Fondo Cuenta Especial de Notariado maneja recursos parafiscales. La norma fue declarada parcialmente exequible al considerar que “existe violación a la Carta en cuanto a que la disposición no hace la necesaria distinción entre la obligación de depositar todos los ingresos con destino a los “fondos o cuentas parafiscales del notariado, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, a la Superintendencia de Notariado y Registro y a los demás organismos públicos que deban recibir ingresos provenientes de los recaudos efectuados por los Notarios” y los ingresos con destino al notario. Por el contrario, la disposición

¹²⁴ MP: Diana Fajardo Rivera.

acusada mezcla dentro de una misma cuenta bancaria dineros que tienen origen y destinación claramente distintas.” Así entonces, sólo los recursos dirigidos a la cuenta parafiscal del notariado, a la DIAN, a la Superintendencia de Notariado y Registro y a otros organismos públicos que se nutran de los recaudos de la actividad notarial deben ser depositados en la Cuenta Única Notarial, frente a los recursos sobrantes los notarios tienen libertad frente a su manejo; pueden “depositarlos en una cuenta bancaria, o en títulos, CDTs, e inclusive si su deseo es manejar sus dineros en efectivo, dejándolos en una caja de seguridad. Son decisiones, se repite, que corresponden a la órbita misma de la persona, sobre las cuales no tiene injerencia el legislador.”

En conclusión, el Fondo Cuenta Especial de Notariado, es administrado por la Superintendencia de Notariado y Registro, con la asesoría de un Consejo integrado por el Ministro de Justicia y del Derecho y un notario de tercera categoría; sus recursos provienen de las contribuciones de naturaleza parafiscal que realizan los notarios y los mismos están destinados a (i) mejorar las condiciones económicas de los notarios de insuficientes ingresos; (ii) capacitar a los notarios; (iii) divulgar el derecho notarial; (iv) apoyar a notarios que con ocasión de caso fortuito o fuerza mayor vean afectada gravemente la prestación del servicio; (v) la financiación de los concursos para el ingreso a la Carrera Notarial; (vi) la adecuación del archivo notarial y (vi) la impresión y distribución de los folios de registro civil. Teniendo claro lo anterior, pasa la Sala a desarrollar el juicio de necesidad (…)». (Destacado fuera de texto).

Teniendo en cuenta que el Fondo o sistema de manejo de cuentas es una cuenta especial sin personería jurídica, la cual es administrada por el Superintendente de Notariado y Registro era suficiente con vincular a la citada superintendencia, pues el Gobierno Nacional, por conducto de su Ministro de Justicia es quien está llamado a actuar como un órgano asesor. En esas condiciones, y como quiera que en el presente caso se está en presencia de la orden de devolución de los dineros recaudados, al administrador del fondo le corresponde, en definitiva, determinar la forma como debe hacerse la devolución de los dineros que la notaría canceló.

-   De la vinculación a la administración de justicia

En desarrollo del artículo 131 de la Constitución Política¹²⁵, se expidió la Ley 6ª de 1991, en cuyo artículo 135 se creó el Aporte Especial para la Administración de Justicia, equivalente al diez por ciento (10%) de los ingresos brutos obtenidos por las notarías por concepto de todos los ingresos notariales.

El Decreto 1960 de 30 de septiembre de 1993 “Por el cual se reglamenta el artículo 135 de la Ley 6ª de 1992” señala:

¹²⁵ “ARTICULO 131. Compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia (…)”.

«Artículo 3° Liquidación del aporte especial. El aporte especial para la administración de justicia se liquidará mensualmente sobre los ingresos notariales obtenidos en el respectivo mes, de conformidad con los artículos anteriores.

Artículo 4° Recaudo del aporte especial. Los notarios deberán consignar el aporte especial para la administración de justicia en nombre de la respectiva notaría, en el número de cuenta y establecimiento bancario que señale la Dirección del Tesoro Nacional, dentro de los primeros cinco (5) días del mes siguiente a aquél en que se obtuvieron los ingresos, en los formatos que para el efecto prescriba la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales».

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-333 de 1993, reconoció que el citado aporte constituye un tributo especial, así:

«[…] 7. No se adentraría la Corte en ulteriores elucubraciones si no tuviera la certeza que en efecto posee sobre la naturaleza tributaria del aporte que las notarías deben hacer con destino a la administración de justicia. Aparte de que la misma Constitución lo califica como "tributación especial" (CP art. 131), corrobora esa naturaleza el carácter obligatorio de la prestación pecuniaria en favor del Estado, la que además se satisface sin contraprestación a cambio. La connotación especial del aporte derivada de su consagración únicamente a cargo de las notarías y de su destinación específica a la Justicia, no desvirtúa su condición fiscal. En verdad, la menor universalidad de una exacción particular y la destinación especial de su producto, no demeritan su índole tributaria.

En consecuencia, la tributación especial de las notarías se incorpora al sistema tributario que, en los términos del artículo 363 de la CP, se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad. Es importante agregar que sólo a riesgo de reducir arbitrariamente el ámbito de los indicados principios, puede pretenderse que ellos se limitan a informar el momento de la creación de los tributos dejando de lado lo relativo a su aplicación, como si este fuera ajeno al sistema.

[…]

9. La tributación especial a cargo de las notarías es de origen constitucional. Su capacidad contributiva se asume de manera general por el Constituyente. El Legislador ordena el aporte con base en los ingresos brutos obtenidos por las notarías, esto es, sin descontar los costos y gastos en que ellas incurran. La capacidad contributiva de las notarías está dada por la posibilidad cierta y objetiva de recabar ingresos a partir de los servicios que prestan y a cambio de los cuales reciben distinta suerte de contraprestaciones pecuniarias. Si el flujo de ingresos no llega a configurarse, no se plasma el hecho imponible y la respectiva notaría no se encuentra en la obligación de hacer el aporte. Esto quiere decir que la norma acusada solo opera sobre la base de la efectiva capacidad contributiva del sujeto obligado. Luego, en términos generales, no desconoce este primer presupuesto material de la tributación, exigido por los principios de justicia y equidad.

[…]

De otro lado, la base gravable de un tributo montada sobre los ingresos brutos del contribuyente, lo obligan a realizar su actividad de manera eficiente y a reducir los costos con el objeto de conservar un margen adecuado de utilidad. El tributo especial analizado necesariamente impone a todas las notarías - sin distinción - un patrón de eficiencia,

que no podía estar ausente de esta importante actividad social. Normas legales, no tributarias, contemplan el reconocimiento de subsidios en favor de algunas notarías que por las condiciones socioeconómicas del medio donde operan difícilmente pueden llegar al punto de equilibrio entre sus ingresos y egresos (Ley 29 de 1973, arts 2 y 11). Mediando este efecto equilibrador que permite, gracias al cobro de sumas por los servicios adicionado por el valor del subsidio proveniente del Fondo Nacional del Notariado, costear y mantener el servicio (Ley 29 de 1973, art. 2), pretender que ciertas categorías de notarías carecen de capacidad contributiva resulta exagerado».

En relación con la naturaleza de dicho tributo, resulta importante hacer alusión al siguiente comentario doctrinal¹²⁶, cuyos apartes más importantes se destacan:

«[…] La norma constitucional le da la denominación de “tributo especial” y sus características señaladas por las normas constitucional y legal son las siguientes:

El sujeto pasivo contribuyente es la persona que ejerza la función de notario.

El sujeto activo es la Nación, su administración está a cargo de la DIAN y las sumas recaudadas acceden el (al) presupuesto general.

El hecho gravado está constituido por la obtención de ingresos brutos por los notarios en virtud del servicio público que prestan, y la base gravable está conformada por la totalidad de los ingresos obtenidos por la actividad de notarios sin la previa detracción de los gastos y costos imputables a dicha actividad (esto es, los ingresos brutos).

[…]

Se colige entonces que el aporte especial para la administración de justicia reúne todos los elementos del género “tributo” ya que se trata de una prestación pecuniaria, cuyo pago recae de manera obligatoria en los Notarios, de acuerdo con el expreso mandato constitucional y legal, dirigida a satisfacer un fin del Estado (la administración de justicia). Sin embargo, no obedece a la categorización tripartita reconocida por la doctrina tradicional de los tributos y prohijada por los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, sino que pertenece a una categoría “especial”, con unas connotaciones propias que la diferencian de los impuestos, las contribuciones y las tasas […]».

En tales condiciones, y acogiendo el criterio de la Sección Cuarta del Consejo de Estado que ha señalado que, en principio, quienes se encuentran legitimados para actuar como demandadas son las autoridades que expidieron los actos acusados «independientemente de cuál sea el sujeto de derecho público receptor de lo pagado»¹²⁷, lo cierto es que la obligación del recaudo está

¹²⁶ LA DEDUCIBILIDAD DE LOS TRIBUTOS. EL CASO DEL APORTE ESPECIAL PARA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, Y DEL NOTARIAL SOBRE ESCRITURAS NO EXENTAS. Autores: Óscar

H. Ramírez Cardona y John Jairo Romero Becerra, lugar de consulta: https://revistaicdt.icdt.co/wp- content/Revista%2064/PUB_ICDT_ART_RAMIREZ%20Oscar%20y%20ROMERO%20BECERRA%20John

_La%20deducibilidad%20de%20los%20tributos%20el%20caso%20del%20aporte%20especial%20para%2 0la%20administracion%20de%20justicia_Revista%20ICDT%2064_Bogota_11.pdf

¹²⁷ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, auto de 12 de marzo de 2019, radicado: 25000-23-37-000-2017-00217-01(24091), actor: Carbones del, demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, INDUMIL, MP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

a cargo de la DIAN, quien se encuentra vinculada al presente proceso, de conformidad con lo ordenado en el auto de 14 de agosto de 2013, citado ut supra.

En este orden de ideas, la Sala considera que no era necesario ordenar la vinculación de la administración de justicia, pues si bien aquella actúa como beneficiaria del citado aporte, corresponde a la DIAN su recaudo.

Conclusiones

EPM Ituango, en su calidad de empresa prestadora de servicios públicos mixta se encontraba exenta del pago de las tarifas notariales causadas por el registro de la escritura pública mediante la cual se protocolizó la reforma de sus estatutos y el aumento de capital, al encontrarse cobijada por el supuesto normativo previsto en el literal e) del artículo 21 del Decreto 1681 de 1996, en consonancia con el literal n) del artículo 55 de la Resolución No. 11621 de 2010¹²⁸, es decir, por considerarse una entidad estatal.

Así las cosas y por lo expuesto a lo largo de esta providencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, mediante la cual se declaró la nulidad de la factura 041874 de 24 de noviembre de 2011 y del Comunicado del día 25 del mismo mes y año y se accedió al restablecimiento deprecado, tal y como quedará consignado en la parte motiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 13 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión por las razones expuestas en esta sentencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al despacho de origen.

Consejo de Estado. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000-2014-00390-01(23041). Auto del 1 de febrero de 2018. C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

¹²⁸ «Por la cual se modifica la Resolución número 10301 de 2009 y se actualizan las tarifas notariales, los rangos de los actos y el valor de los aportes, en el mismo porcentaje de la inflación esperada para el año 2011».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente Salva voto	HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado	ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.