RESOLUCIÓN 101 008 DE 2023

(febrero 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

Diario Oficial No. 52.349 de 27 de marzo de 2023

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Por la cual se permite la realización de convocatorias públicas con
objeto exclusivo para compras de energía provenientes de fuentes no convencionales de energía renovable, para dar cumplimiento a la obligación señalada en el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994, y 1260 de 2013

CONSIDERANDO QUE:

El artículo 334 de la Constitución Política establece que corresponde al Estado la dirección general de la economía, para lo cual intervendrá, entre otros asuntos, en los servicios públicos y privados, buscando el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo, y la preservación de un ambiente sano.

El artículo 365 de la misma Carta Política establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, y es deber de este asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Atendiendo lo dispuesto en el artículo 3o. de la Ley 142 de 1994, dentro de los fines que persigue la intervención del Estado en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se encuentran la prestación eficiente, continua e ininterrumpida, la libre competencia y la no utilización abusiva de la posición dominante.

La Ley 142 de 1994, en su artículo 35, establece que las empresas de servicios públicos que tengan posición dominante en un mercado tienen que adquirir el bien o servicio que distribuyan por medio de procedimientos que aseguren posibilidad de concurrencia a los eventuales contratistas en igualdad de condiciones.

En el artículo 73 de la Ley 142 de 1994 se señala que las comisiones de regulación tienen la función de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante y produzcan servicios de calidad.

En el artículo 74.1, literal a), de la Ley 142 de 1994, se define que la regulación de las actividades de los sectores de energía y gas combustible debe propiciar la competencia en el sector de minas y energía, proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. Así mismo, determina que la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado.

El artículo 6o. de la Ley 143 de 1994 señaló que las actividades relacionadas con el servicio de electricidad se regirían, entre otros principios, por el de adaptabilidad. Este principio conduce a la incorporación de los avances de la ciencia y de la tecnología que aporten mayor calidad y eficiencia en la prestación del servicio, al menor costo económico.

El artículo 23 de la Ley 143 de 1994 define dentro de las funciones de la CREG la de establecer condiciones para una oferta energética eficiente, capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera; así como la de promover y preservar la competencia.

El artículo 42 de la Ley 143 de 1994 señala que las compras de electricidad deben realizarse mediante mecanismos que estimulen la libre competencia.

La Comisión expidió la Resolución CREG 130 de 2019, por la cual se definen los principios, comportamientos y procedimientos que deben cumplir los comercializadores en la celebración de contratos de energía destinados al mercado regulado.

El artículo 296 de la Ley 1755<SIC es 1955> de 2019, Plan Nacional de Desarrollo, dispuso lo siguiente:

“Artículo 296. Matriz energética. En cumplimiento del objetivo de contar con una matriz energética complementaria, resiliente y comprometida con la reducción de emisiones de carbono, los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista estarán obligados a que entre el 8 y el 10% de sus compras de energía provengan de fuentes no convencionales de energía renovable, a través de contratos de largo plazo asignados en determinados mecanismos de mercado que la regulación establezca. Lo anterior, sin perjuicio de que los agentes comercializadores puedan tener un porcentaje superior al dispuesto en este artículo.

El Ministerio de Minas y Energía, o la entidad a la que este delegue, reglamentará mediante resolución el alcance de la obligación establecida en el presente artículo, así como los mecanismos de seguimiento y control, sin perjuicio de la función sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD. Las condiciones de inicio y vigencia de la obligación serán definidas en dicha reglamentación”.

El artículo 3 de la Resolución MME 40715 de 2019, vigente hasta el 31 de diciembre de 2023, establece la siguiente obligación para comercializadores de energía que atienden mercado regulado, exigible anualmente a partir del año 2022:

“Los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista estarán obligados a que el diez por ciento (10%) de las compras de energía destinadas a atender usuarios finales del mercado regulado en un año, provengan de fuentes no convencionales de energía renovable, a través de contratos de largo plazo que hayan sido suscritos en el marco de mecanismos de mercado y de conformidad con las condiciones establecidas en la presente resolución. Lo anterior, sin perjuicio de que estas compras puedan superar el porcentaje aquí mencionado en caso de que así lo determinen de manera voluntaria los agentes a quienes les aplica la presente resolución”.

En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 296 de la Ley 1755<SIC es 1955> de 2019, Plan Nacional de Desarrollo, el artículo 3 de la Resolución MME 40060 de 2021 establece la siguiente obligación para comercializadores de energía, exigible a partir del año 2023:

“Los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista estarán obligados a que el diez por ciento (10%) de las compras anuales de energía destinadas a atender usuarios finales, provengan de Fuentes No Convencionales de Energía Renovable, a través de contratos de largo plazo que hayan sido suscritos en el marco de mecanismos de mercado, en los términos del Artículo 6 de la presente Resolución y de conformidad con las demás condiciones aquí establecidas. Lo anterior, sin perjuicio de que estas compras puedan superar el porcentaje aquí mencionado en caso de que así lo determinen de manera voluntaria los agentes a quienes les aplica la presente Resolución”.

El artículo 4 de la Resolución MME 40715 de 2019 establece las siguientes condiciones para el cumplimiento de las obligaciones señaladas en el artículo 3 de la Resolución MME 40715 de 2019, y en el artículo 3 de la Resolución 40060 de 2021:

“1. La energía deberá provenir de fuentes no convencionales de energía renovable. Para el cumplimiento de esta condición se tendrá en cuenta lo dispuesto en el numeral 17, artículo 5o de la Ley 1715 de 2014 o las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.

2. La energía deberá ser adquirida mediante contratos de largo plazo, con períodos de suministro mayor o igual a diez (10) años, registrados ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC).

3. Los contratos de largo plazo deberán ser suscritos bajo las reglas de los siguientes mecanismos de mercado:

a) Los mecanismos que defina el Ministerio de Minas y Energía para el cumplimiento de los objetivos de política contenidos en el Decreto número 0570 de 2018 o en las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan;

b) Los mecanismos para la comercialización de energía eléctrica, aprobados por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), bajo las reglas contenidas en la Resolución CREG 114 de 2018 o en las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan;

c) Las convocatorias públicas que deben adelantar los comercializadores minoristas para la celebración de contratos de energía eléctrica destinados a atender el mercado regulado en cumplimiento de las reglas contenidas en la Resolución CREG 079 de 2019 [Resolución CREG 130 de 2019] o en las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan”.

Frente a los mecanismos señalados en el literal a) del numeral 3 anteriormente citado, el Ministerio de Minas y Energía definió e implementó, mediante la Resolución 40590 de 2019, un mecanismo de subasta que promueve la contratación de largo plazo para proyectos de generación de energía eléctrica provenientes de fuentes no convencionales de energía renovable.

Los mecanismos señalados en el literal b) del mismo numeral hacen referencia a aquellos regulados por la Resolución CREG 114 de 2018, la cual permite que nuevos mecanismos para la comercialización de energía eléctrica sean puestos a consideración de la Comisión, con el propósito de que las compras resultantes puedan ser reconocidas en el costo unitario de prestación del servicio del usuario regulado.

Finalmente, las convocatorias públicas señaladas en el literal c) del mismo numeral, hacen referencia a aquellas reguladas mediante la Resolución CREG 130 de 2019, cuya consulta pública fue adelantada mediante la Resolución CREG 079 de 2019. En dicho acto administrativo se definen los principios, comportamientos y procedimientos que deben cumplir los comercializadores en la celebración de contratos de energía destinados al mercado regulado. No obstante, según dispone el artículo 31 de la misma resolución, el comercializador puede incluir en la convocatoria pública demanda no regulada.

Frente a los mecanismos de mercado que establece el numeral 3 del artículo 4 de la Resolución MME 40715 de 2019 para la suscripción de los contratos de largo plazo: se observa que: i) a la fecha, el Ministerio de Minas y Energía no tiene programado realizar nuevas subastas para compras de energía proveniente de fuentes no convencionales de energía renovable; ii) no se han puesto en consideración de esta Comisión mecanismos de comercialización de energía eléctrica que permitan dar cumplimiento a las obligaciones señaladas en el artículo 3 de la Resolución MME 40715 de 2019 y en el artículo 3 de la Resolución MME 40060 de 2021; y iii) la Resolución CREG 130 de 2019 no permite que los comercializadores discriminen por tecnología a los potenciales oferentes que participen en convocatorias públicas para la compra de energía para la demanda regulada, conforme al literal d) del numeral 10.4, el cual establece que:

“Los comercializadores no pueden utilizar en la metodología de evaluación de ofertas criterios tales como: tipo de agente, identidad del oferente, existencia o no de respaldo físico o en contratos, tipos de tecnología, ubicación o clase de planta, la antigüedad o el número de unidades de generación, el hecho de que la energía ofrecida se genere en plantas ya construidas o cuya puesta en operación esté prevista para una fecha posterior a la realización de la convocatoria, entre otros” (subrayado fuera del texto original).

De otra parte, la Resolución CREG 130 de 2019 establece diferentes principios que deben guiar la contratación de energía por parte de los comercializadores, dentro de los cuales se describe el principio de neutralidad en el numeral 3 del artículo 5, de la siguiente manera:

“5.3 Neutralidad: Los requisitos habilitantes y las condiciones de participación en las convocatorias públicas no pueden, ni tácita ni explícitamente, imponer barreras a la entrada o condiciones de acceso que no se fundamenten en criterios explícitos, objetivos, verificables, razonables, proporcionados y previamente establecidos.

Los pliegos de condiciones, los requisitos habilitantes, procedimientos y metodología de evaluación de ofertas que establezca el comercializador al momento de realizar una convocatoria pública deben garantizar que no haya una discriminación arbitraria hacia los participantes. Los resultados de las convocatorias públicas deben estar en función exclusivamente de variables objetivas, verificables y pertinentes”.

Teniendo en cuenta las disposiciones antes transcritas, no es posible realizar convocatorias cuyo objeto limite por tipo de tecnología la participación de los oferentes, considerando que esto iría en contra del principio de neutralidad.

Por otra parte, de acuerdo con la información disponible en el portal de información SINERGOX, provisto por XM S.A., con corte a septiembre de 2022, tan solo el 13% de los agentes comercializadores registrados reportaban el cumplimiento del porcentaje de energía FNCER dispuesta en la regulación en comento.

Por lo anterior, y con el fin de viabilizar el cumplimiento por parte de los comercializadores que aún no han podido alcanzar las metas establecidas por parte del Ministerio de Minas y Energía para compras mínimas de energía proveniente de fuentes no convencionales de energías renovables, esta Comisión encuentra justificada la posibilidad de permitir que se adelanten convocatorias públicas con objeto exclusivo.

Mediante la Resolución CREG 701 023 de 2022 se publicó para consulta pública el proyecto de resolución “Por la cual se permite la realización de convocatorias públicas de las que trata la Resolución CREG 130 de 2019 para compras de energía provenientes de fuentes no convencionales de energía renovable – FNCER, con el fin de dar cumplimiento a las obligaciones señaladas en el artículo 3 de la Resolución MME 40715 de 2019 y el artículo 3 de la Resolución 40060 de 2021”.

Sobre la Resolución CREG 701 023 de 2022 se recibieron comentarios de quince (15) interesados, los cuales se encuentran en el documento de soporte que acompaña la presente resolución, junto a las respuestas correspondientes por parte de esta Comisión.

Diligenciado el cuestionario de que trata el artículo 2.2.2.30.4 del Decreto 1074 de 2015, se encontró que las medidas regulatorias contenidas en esta resolución no tienen incidencia sobre la libre competencia, por lo cual no fue informado a la Superintendencia de Industria y Comercio.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión 1241 del 6 de febrero de 2023, acordó expedir la presente resolución.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1. CONVOCATORIAS PÚBLICAS CON OBJETO EXCLUSIVO PARA COMPRAS DE ENERGÍA DE FUENTES NO CONVENCIONALES DE ENERGÍA RENOVABLE, FNCER, CON DESTINO A USUARIOS REGULADOS. Con el fin de dar cumplimiento a la obligación señalada en el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019 y su reglamentación, los comercializadores que adelantan convocatorias públicas de conformidad con la Resolución CREG 130 de 2019 para la atención de usuarios regulados, podrán establecer como objeto exclusivo en los pliegos de condiciones la compra de energía de fuentes no convencionales de energía renovable, FNCER.

ARTÍCULO 2. CANTIDAD MÁXIMA PARA CONTRATAR A TRAVÉS DE CONVOCATORIAS CON OBJETO EXCLUSIVO. La cantidad de energía proveniente de las convocatorias a las que se refiere el Artículo 1 de la presente resolución no podrá superar la energía restante para llegar al diez por ciento (10%) de las compras anuales de energía por parte del comercializador con destino a la atención de demanda regulada.

ARTÍCULO 3. DETERMINACIÓN DE LA CANTIDAD PARA CONTRATAR A TRAVÉS DE CONVOCATORIAS CON OBJETO EXCLUSIVO. Los comercializadores que atienden demanda regulada deben establecer, de manera previa a la realización de cada convocatoria, la cantidad a contratar, con sujeción al límite señalado en el Artículo 2 de la presente resolución.

PARÁGRAFO. El procedimiento y metodología para la determinación de las cantidades a contratar en cada convocatoria deben ser documentados por el comercializador, y dichas cantidades deben ser verificables por parte de las autoridades de vigilancia y control.

ARTÍCULO 4. DEROGATORIAS Y VIGENCIA. La presente resolución no deroga ninguna disposición regulatoria vigente y rige a partir de su publicación en el Diario Oficial.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., el 06 de febrero de 2023.

IRENE VÉLEZ TORRES
Ministra de Minas y Energía
Presidente

JOSÉ FERNANDO PRADA RÍOS
Director Ejecutivo