RESOLUCIÓN 117 DE 2017

(agosto 17)

Diario Oficial No. 50.387 de 25 de Octubre de 2017

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la empresa Intercolombia S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG 059 de 2017 “Por la cual se actualiza la base de activos de Intercolombia S.A. E.S.P. y se modifican los parámetros necesarios para considerar su remuneración en el Sistema de Transmisión Nacional”.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las leyes 142 de 1994 y 1151 de 2007, y en desarrollo de los Decretos 1523 y 2253 de 1994 y 1260 de 2013 y,

CONSIDERANDO QUE

Mediante la Resolución 011 de 2009 la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, definió la metodología y las fórmulas tarifarias para la remuneración de la actividad de transmisión de energía eléctrica en el STN.

De la metodología general de remuneración de la actividad de transmisión también hacen parte otras resoluciones, como las relacionadas con el ajuste periódico del valor de los gastos de AOM y las disposiciones que tienen que ver con la calidad del servicio. En este último caso, la vigente es la Resolución CREG 093 de 2012.

La Comisión aprobó la base de activos y los parámetros necesarios para determinar la remuneración de Intercolombia S.A. E.S.P. en el Sistema de Transmisión Nacional con la Resolución CREG 177 de 2013. La base de activos ha sido modificada por las resoluciones CREG 167 de 2014 y 086, 169 y 233 de 2015.

Intercolombia, mediante la comunicación con radicado CREG E–2016-014244, solicitó a la Comisión la actualización del ingreso anual de la actividad de transmisión, por la puesta en operación del segundo circuito Betania-Ibagué, 230 kV, y las dos bahías de conexión de esta ampliación al STN, una en la subestación Betania y otra en la subestación Ibagué.

La Comisión, mediante la Resolución CREG 059 de 2017, aprobó la modificación de la base de activos de Intercolombia incluyendo el segundo circuito Betania-Ibagué, 230 kV, y sus bahías de conexión al STN. Con este cambio también se modificó el costo de reposición de los activos, CRE, y el ingreso anual del transmisor, IAT.

Mediante la comunicación E-2017-006329 Intercolombia, dentro del término establecido para ello, presentó recurso de reposición contra la Resolución CREG 059 de 2017.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas procede a analizar y resolver la solicitud en los siguientes términos:

I. ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

A. SOLICITUD

En el texto del recurso se presenta la siguiente solicitud:

INTERCOLOMBIA en ejercicio de este Recurso de Reposición, busca que se modifique y adicione la Resolución CREG 059 de 2017, en el sentido de reconocer los ingresos por el Proyecto Segundo Circuito Betania – Ibagué (Mirolindo) 230 kV, desde el primer día del mes siguiente a la fecha de su puesta en operación, esto es enero 1 de 2017, de conformidad con la normatividad vigente. Así las cosas, la CREG deberá aprobar el reconocimiento de ingresos por los servicios prestados con el Proyecto, en los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2017. Lo anterior, con base en los argumentos que se expondrán más adelante.

Es de aclarar, que INTERCOLOMBIA no discute los ingresos reconocidos a partir de la expedición de la Resolución CREG 059 de 2017 y hacia el futuro, y por tanto, esta resolución debe seguirse aplicando en tal materia, de manera que debe ser un hecho el reconocimiento de los ingresos por el Proyecto Segundo Circuito Betania - Ibagué (Mirolindo) 230 kV para los meses de julio de 2017 y siguientes, y el estudio del recurso debe circunscribirse al reconocimiento de los ingresos para los meses de enero a junio de 2017.

B. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Además de algunos antecedentes relacionados con leyes, resoluciones de la CREG y las comunicaciones relacionadas con la actuación administrativa surtida para la expedición de la Resolución CREG 059 de 2017, Intercolombia enumera algunos motivos de inconformidad, que se trascriben a continuación:

1. Indebida interpretación de la metodología de remuneración para las ampliaciones

En este punto, el recurrente cita algunas definiciones de la Resolución CREG 011 de 2009, algunos artículos de esta misma norma y también apartes del anexo general de la resolución en mención. Además hace referencia al artículo 6 de la Resolución CREG 022 de 2001 relacionado con el tema de ampliaciones.

Con base en los textos citados afirma:

Como se puede observar, la CREG interpreta y aplica de manera errada el artículo 21 de la Resolución CREG 011 de 2009. En efecto, de una lectura detenida del Artículo 21, se puede evidenciar que a partir de la expedición del acto administrativo que reconoce los ingresos se empieza a aplicar (verbo rector) la formula a través de la cual se reconocerá los nuevos cargos por uso.

Ello no quiere decir que los servicios prestados entre la fecha de Puesta en Operación del Proyecto y la expedición del acto administrativo que reconoce los ingresos, no sean remunerados, pues el numeral 1.4. del Anexo General de la Resolución CREG 011 de 2009, es claro en señalar que estos se remuneran (verbo rector) a partir del día (1) del primer mes completo en que dichas Unidades se hayan encontrado en operación comercial como Activos de Uso. Una interpretación armónica entre estos dos artículos (Artículo 21 y el numeral 1.4. del Anexo General de la Resolución CREG 011 de 2009) y el art 23 de la Ley 143 de 1994 en especial los literales c y d, llevará a la forzosa conclusión que la remuneración por los nuevos activos debe reconocerse desde el día (1) del primer mes completo en que dichas Unidades se hayan encontrado en operación comercial como Activos de Uso, que para el caso del Proyecto en cuestión corresponde a enero 1 de 2017.

Una interpretación diferente, conllevaría el contrasentido de reconocer que el TN debe asumir como costo, las posibles demoras del regulador en expedir la resolución de reconocimiento de su remuneración, como en este caso, en el que se vería afectado económicamente, con la pérdida de su contraprestación por cerca de seis (6) meses, desde la entrada en operación del proyecto hasta el mes completo siguiente a la fecha de expedición del acto administrativo por la CREG.

Así las cosas, por medio de este recurso, se solicita de manera respetuosa a la CREG que proceda a reconocer, expresamente, la remuneración por los servicios prestados con el Proyecto desde la fecha de entrada en operación.

2. Violación de normas superiores

Después de citar el artículo 365 de la Constitución Política de Colombia, y algunos apartes de la Ley 142 de 1994, el recurso continúa en los siguientes términos:

La falta de ingresos a partir de la Fecha de Puesta en Operación del Proyecto, por hechos imputables a la CREG en el cumplimiento de sus funciones, desestimularía claramente a los TN para emprender dichos proyectos de expansión del STN y las obligaría a prestar un servicio en forma gratuita, con los efectos en su sostenibilidad y suficiencia financiera.

Además de las anteriores normas, la facultad de la CREG para definir la metodología de cálculo y fijar las tarifas, está enmarcada dentro del objeto básico establecido en el artículo 20 de la Ley 143 de 1994, consistente en “(…) una adecuada prestación del servicio mediante el aprovechamiento eficiente de los diferentes recursos energéticos, en beneficio del usuario en términos de calidad, oportunidad y costo del servicio.”; y la misma está determinada por el acceso y uso de las redes eléctricas. (Negrilla fuera de texto)

Así las cosas, la CREG está obligada a establecer una metodología de cálculo y a aprobar tarifas por el acceso y uso de las redes eléctricas, así como los procedimientos para hacer efectivo su pago. (Arts. 23 y 24 de la Ley 143/1994).

El Artículo 39 ibídem, señala que los cargos asociados con el acceso y uso del STN, deben cubrir los costos de inversión de las redes, incluido el costo de oportunidad del capital y los costos de administración, operación y mantenimiento, en condiciones adecuadas de calidad y confiabilidad y en condiciones óptimas de gestión teniendo en cuenta criterios de viabilidad financiera.

El literal c. del artículo 23 de la Ley 143 de 1994, faculta a la Comisión para “Definir la metodología para el cálculo de las tarifas por el acceso y uso de las redes eléctricas, y los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales de despacho y el centro nacional de despacho”. (Negrilla fuera de texto)

El literal d), faculta al regulador para:

“d. Aprobar las tarifas que deban sufragarse por el acceso y uso de las redes eléctricas, y los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales de despacho y por el centro nacional de despacho.” (Negrilla fuera de texto)

Es decir, que una vez la CREG determinó la metodología de cálculo, sólo le queda aprobar la tarifa que resulta de aplicar dicha metodología, mediante la expedición de un acto administrativo.

Esto debe hacerlo bajo los parámetros establecidos en el literal a) de la citada norma, el cual dispone:

“a. Crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, promover y preservar la competencia.”

Nótese que las normas señaladas anteriormente, determinan la finalidad y la proporcionalidad a la que está sujeta la CREG al momento de expedir los actos administrativos por medio de los cuales aprueba la remuneración del servicio de transmisión en el STN.

Sin embargo, el regulador, parece confundir sus funciones, pues como se dijo anteriormente, interpreta y aplica de manera errada que el derecho del TN a recibir el ingreso nace a partir de la expedición de sus actos administrativos, cuando la normatividad es clara en señalar que este derecho nace cuando el Proyecto entra en operación.

Esta errada interpretación de la CREG vulnera los principios de adecuación normativa y de proporcionalidad que se exige, toda vez que, al no reconocer expresamente en su Resolución CREG 059 de 2017, el pago de los ingresos por los servicios prestados con el Proyecto al STN, desde su fecha de entrada en operación, desconoce la finalidad de las normas anteriormente citadas.

En efecto, la Resolución CREG 059 de 2017, vulnera lo dispuesto en la Constitución y las Leyes 142 y 143 de 1994, puesto que al no reconocer explícitamente los ingresos desde el primer día del mes completo siguiente a la fecha de entrada en operación comercial -Enero 1 de 2017-, de acuerdo con el numeral 1.4. del Anexo General de la Resolución CREG 011 de 2009, no se respeta la viabilidad financiera y económica señalada por la normatividad y pone en peligro la prestación continua e ininterrumpida del servicio público de energía eléctrica.

De igual forma, tampoco puede entenderse como legal la Resolución CREG 059 de 2017, en la medida que no reconoce la remuneración por los servicios prestados por el Proyecto en los meses anteriores a su expedición. Tan no es legal, que en el supuesto en que se presente una indisponibilidad en alguno de los activos que constituyen el Proyecto, y éste ocasione una energía no suministrada cuyo porcentaje supere el 2%, dentro de los meses anteriores a la expedición del acto administrativo, INTERCOLOMBIA podría verse afectada con una compensación o una sanción. Así las cosas, debe preguntarse ¿es legal que se pueda incurrir en compensaciones o sanciones por eventos ocurridos en los meses anteriores a la expedición de la Resolución CREG 0059 de 2017, pero que no se reconozcan ingresos por los servicios prestados en esos mismos meses?

Adicionalmente, es importante tener en cuenta que durante esos meses no reconocidos, INTERCOLOMBIA incurrió en gastos de Administración, Operación y Mantenimiento del Proyecto, y además tuvo que asumir el servicio de la deuda por la inversión ejecutada para poner en operación el Proyecto.

3. El reconocimiento y remuneración del proyecto desde la entrada en operación es un derecho de Intercolombia

La Fecha de Entrada en Operación del Proyecto, fue definida por el MME en la Resolución MME 4 1249 del 23 de Diciembre de 2016, para el 26 de Enero de 2017. No obstante es importante tener en cuenta, que el proyecto fue declarado en operación comercial desde las 00:00 horas del 22 de diciembre de 2016.

Ahora bien, la Resolución CREG 011 de 2009, en varias de sus disposiciones hace alusión a la Fecha de Entrada en Operación de los Proyectos o señala disposiciones que tienen relación con esta fecha por influir en el Ingreso que debe reconocerse al TN que acomete la construcción de un proyecto por Ampliación, así:

(…)

Lo anterior nos permite concluir que la Fecha de Entrada en Operación Comercial del Proyecto, no sólo es una fecha que la CREG pueda tener en cuenta para efectos de compensación y sancionatorios, sino que además, es la fecha a partir de la cual el regulador debe reconocer la remuneración del Proyecto.

El reconocimiento de la remuneración a partir de la fecha de entrada en operación del Proyecto es un derecho de INTERCOLOMBIA.

Sin perjuicio de lo expuesto sobre la correcta lectura de la norma regulatoria expresada en acápite anterior, en el caso de que se considerara que bajo la normatividad vigente para los proyectos construidos en modalidad de Ampliación no existe normatividad alguna que señale expresamente lo anterior, dicho vacío legal debe ser suplido por la Autoridad con las normas que regulen casos similares, en atención a la interpretación analógica establecida en el artículo 8o de la Ley 153 de 1887, que dispone:

“Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”

Pues bien, para este caso, en atención a la interpretación analógica anunciada, debemos acudir a lo regulado en los proyectos de libre concurrencia. En dichos casos, de conformidad con el numeral II del literal a) del artículo 4o de la Resolución CREG 022 de 2001, la remuneración se tomará en cuenta desde el primer mes calendario de puesta en servicio o de entrada en operación del proyecto. Veamos:

“El Ingreso Anual que percibirá el proponente seleccionado para el proyecto, durante los primeros veinticinco (25) años de su puesta en operación, será igual al Ingreso Anual Esperado propuesto. La liquidación y pago mensual del Ingreso correspondiente se actualizará anualmente con el Producer Price Index, y se efectuará en pesos colombianos sobre una base mensual calendario, dividiendo por doce (12) dicho Ingreso y actualizándolo con la Tasa de Cambio Representativa del Mercado del último día hábil del mes a facturar, publicada por el Banco de la República. Para la facturación, liquidación y pago del primer mes de Ingresos, se tomará en cuenta el primer mes calendario completo de puesta en servicio. En consecuencia no se reconocerá facturación por fracción de mes.”

Lo anterior constituye otro argumento por el cual el acto administrativo debe reponerse, en el sentido de adicionar que la remuneración por el Proyecto debe reconocerse desde la fecha de puesta en operación del mismo, toda vez que ello es un derecho de INTERCOLOMBIA.

4. Enriquecimiento sin causa.

El artículo 831 del Código de Comercio señala:

“Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro”

Para el caso en concreto, significa que es contrario a Derecho que el Sistema de Transmisión Nacional tenga en servicio el segundo circuito Betania – Ibagué (Mirolindo) 230 kV que se encuentra declarado en explotación comercial a partir de las 00:00 horas del 22 de diciembre de 2016, sin que INTERCOLOMBIA sea remunerado por ello, empobreciendo consecuentemente el patrimonio de INTERCOLOMBIA, al no recibir los ingresos correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2017 como remuneración de los activos asociados con la Ampliación mencionada, y al tener que asumir los costos y gastos que conlleva la ejecución, puesta en operación, administración, funcionamiento y mantenimiento de tales activos.

La aplicación del principio de no enriquecimiento injusto o sin causa, cobra sentido para el presente caso si se considera que por disposición legal la CREG tiene como función fijar las tarifas por el acceso y uso de las redes eléctricas de acuerdo con lo previsto en el artículo 23, literal d), y 41 de la Ley 143 de 1994. En este sentido, se advierte que mediante comunicación con cítese 201677006039-1 del 28 de diciembre de 2016, se solicitó la incorporación de los activos en Base de Activos Regulada de INTERCOLOMBIA (Prueba 7), y únicamente, mediante auto del 5 de Abril de 2017, la CREG ordenó la formación del respectivo expediente administrativo, emitiendo la Resolución CREG 059 de 2017 el 22 de mayo de 2017, y enviando a INTERCOLOMBIA citación a notificación el 22 de junio, de la cual se notificó INTERCOLOMBIA el 23 de junio de 2017, y en la cual se omitió reconocer en forma expresa la remuneración por los servicios prestados por el Proyecto desde el primer día del mes siguiente a la fecha de entrada en operación hasta la notificación del acto administrativo que hoy se recurre, generando un daño patrimonial para INTERCOLOMBIA, tal como se ilustra en el siguiente cuadro:

5. Conclusiones

De lo anteriormente expuesto se puede concluir:

1. De la lectura de la Resolución CREG 011 de 2009, es evidente que se debe reconocer la remuneración desde el primer día del mes siguiente a la entrada en funcionamiento del Proyecto, esto es enero 1 de 2017, tal como se desprende del numeral 1.4. del Anexo General del mencionado acto administrativo.

2. Hay una demora evidente de la CREG en la expedición de la Resolución CREG 059 del 22 de mayo de 2017 que no puede ser asumida por INTERCOLOMBIA.

3. Tal como se expuso, no es proporcional que INTERCOLOMBIA podría ser objeto de sanciones o de compensaciones en los meses anteriores a la expedición de la Resolución CREG 059 de 2017, pero que no se le reconozca remuneración por los servicios prestados por el Proyecto en esos mismos meses.

4. Con el no reconocimiento de dicha remuneración desde enero 1 de 2017, se está causando un detrimento patrimonial injustificado a INTERCOLOMBIA y un enriquecimiento sin causa de los agentes del sistema.

Finalmente solicita:

De conformidad con lo anteriormente expuesto, de manera respetuosa se solicita a la CREG que reponga la Resolución CREG 059 del 22 de mayo de 2017, en el sentido de modificar y adicionar dicho acto administrativo, disponiendo de manera expresa que se debe reconocer la remuneración por los servicios prestados con el Proyecto Segundo Circuito Betania - Ibagué (Mirolindo) 230 kV desde la entrada en operación del mismo, es decir desde el 1 de enero de 2017.

II. ANÁLISIS DE LA SOLICITUD

A. SUSTENTO DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS

Las medidas adoptadas y que son objeto del recurso, se soportaron jurídicamente en la Constitución Política de Colombia, así como en los principios señalados en la Ley 142 de 1994, la Ley 143 de 1994 y en especial en:

El artículo 334 de la Constitución Política, el cual señala que corresponde al Estado la dirección general de la economía, para lo cual intervendrá, por disposición de la ley, entre otros asuntos, en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía en un marco de sostenibilidad fiscal, buscando el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.

El artículo 365 de la Constitución Política establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de este asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, toda vez que es un derecho colectivo que se garantiza con el fin de lograr un nivel de vida adecuado para el desarrollo de las personas y de las comunidades.

Por su parte la Ley 142 de 1994 encargó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, la regulación económica de las actividades del servicio público domiciliario de energía eléctrica, entre las que se consideran la generación, la trasmisión, la distribución y la comercialización.

El numeral 2.4 del artículo 2 contenido en la Ley 142 de 1994 establece que el Estado intervendrá con el fin de garantizar la prestación continua e ininterrumpida del servicio público de energía eléctrica, que junto a sus actividades complementarias, constituyen servicios públicos esenciales en atención a los artículos 4o y 14 de la misma ley.

Lo anterior, porque los servicios se orientan a satisfacer necesidades básicas esenciales de las personas, puesto que existe un vínculo inescindible entre la prestación de los mismos y la efectividad de ciertas garantías y derechos constitucionales fundamentales de las personas, como la vida, la integridad personal, la salud, etc. de conformidad con la Sentencia C-265 de 1994, proferida por la Honorable Corte Constitucional.

El artículo 3o de la Ley 142 de 1994 dispone que constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos, todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata dicha ley, en lo relativo con la gestión y obtención de recursos para su prestación y en la definición del régimen tarifario, así como la regulación de la prestación de los servicios públicos.

Por su parte en la Ley 143 de 1994 se establece que, en relación con el servicio de electricidad, el Estado deberá tener objetivos relacionados con abastecer la demanda de electricidad bajo criterios económicos y de viabilidad financiera, asegurando su cubrimiento en un marco de uso racional y eficiente de los diferentes recursos energéticos del país; asegurar una operación eficiente, segura y confiable en las actividades del sector; y que el mantenimiento y la operación de las instalaciones preserven la integridad de las personas, de los bienes y del medio ambiente y mantengan los niveles de calidad y seguridad establecidos.

Así mismo, si los diversos agentes económicos desean participar en las actividades de electricidad, deben sujetarse al cumplimiento de los anteriores objetivos.

La generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad deben estar destinados a satisfacer necesidades colectivas primordiales en forma permanente, al ser considerados servicios públicos de carácter esencial, obligatorio y solidario, y de utilidad pública.

Las actividades relacionadas con el servicio de electricidad se regirán por principios de eficiencia, calidad, continuidad, adaptabilidad, neutralidad, solidaridad y equidad.

El principio de eficiencia obliga a la correcta asignación y utilización de los recursos de tal forma que se garantice la prestación del servicio al menor costo económico.

En las actividades del sector podrán participar diferentes agentes económicos, los cuales pueden tener el carácter de ser públicos, privados o mixtos, quienes gozarán de libertad para desarrollar sus funciones en un contexto de libre competencia, de conformidad con los artículos 333, 334 y el inciso penúltimo del artículo 336 de la Constitución Nacional, y el artículo 3o. de la Ley 143 de 1994.

B. FRENTE A LOS CARGOS DEL PETICIONARIO

Como se observa en el texto trascrito de la solicitud del peticionario, con el recurso no se pretende cambiar los valores aprobados en la Resolución CREG 059 de 2017, de lo cual se deduce que el recurrente está de acuerdo con la modificación de la base de activos aprobada y con la consecuente modificación del costo de reposición de los activos que hacen parte de esa base, y el nuevo ingreso anual aprobado al transmisor.

Lo que pretende el recurrente es que se haga una aclaración sobre la forma de empezar a aplicar el ingreso modificado y a partir de cuándo debe hacerse.

A continuación se hace mención de forma particular a los cargos en los que el peticionario soporta su solicitud de recurso contra la Resolución CREG 059 de 2017, de la siguiente forma:

1. Indebida interpretación de la metodología de remuneración para las ampliaciones

En el recurso se cita el artículo 21 de la Resolución CREG 011 de 2009 que establece lo siguiente:

Artículo 21. Aplicación de los nuevos cargos. La metodología para calcular los cargos por uso del Sistema de Transmisión Nacional se empezará a aplicar a partir del mes calendario siguiente a la aprobación por parte de la CREG de la base de activos de cada TN.

Con referencia a este artículo se afirma en el recurso que la CREG lo interpreta y aplica de manera errada, afirmando que la aprobación de la CREG no define el inicio de la remuneración de los nuevos activos, sino su entrada en operación.

La CREG, en este caso y en todas las modificaciones de los ingresos de los transmisores nacionales, TN, ha considerado que la palabra aplicación hace referencia a los efectos que se generan por las modificaciones que se aprueben en cumplimiento de la metodología establecida en la Resolución CREG 011 de 2009. Esto es, los efectos que puedan generar los cambios en la base de activos, la modificación respectiva del costo de reposición, CRE, y del ingreso anual del transmisor, IAT, inician una vez quede en firme la resolución que apruebe dichos cambios.

Manifiesta también el recurrente que de no interpretarse la regulación en la forma por él planteada se tendría el contrasentido de tener que asumir el transmisor nacional los gastos ocasionados por el proyecto mientras la CREG aprueba la respectiva modificación.

Sobre el particular, se precisa que en la metodología general de remuneración de la actividad de transmisión establecida en la Resolución CREG 011 de 2009 se señalan las circunstancias en las cuales se puede modificar el IAT, los efectos que ello ocasiona y, como se mencionó arriba en referencia al artículo 21, que su aplicación se da al mes siguiente de la aprobación por parte de la CREG. Es decir, los requisitos y las actividades que deben cumplirse son de conocimiento público y en esta ocasión también se dio cumplimiento a ellas.

2. Violación de normas superiores

Sobre la afirmación del recurrente de que “la Resolución CREG 059 de 2017 vulnera lo dispuesto en la Constitución y en las Leyes 142 y 143 de 1994”, es importante mencionar que las mismas normas de carácter Constitucional y legal que señala el recurrente como vulneradas por parte de la CREG al expedir la Resolución 059 de 2017, son el fundamento de esta Comisión para ejercer sus actuaciones administrativas, las cuales realiza bajo el estricto cumplimiento de los principios establecidos en el artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en aras de garantizar el cumplimiento de los fines estatales.

No obstante, se contradice el recurrente al afirmar que “la Resolución 059 de 2017 no es legal por cuanto no reconoce la remuneración por los servicios prestados por el proyecto en los meses anteriores a su expedición”, lo cual, de concebirse en esos términos, significaría que los actos administrativos expedidos por la CREG deberán tener aplicación retroactiva, caso en el cual estaríamos violando el principio de irretroactividad de la ley que nos indica que es principio normativo general que las leyes –en sentido material- rigen a partir de su promulgación, y sólo la ley está autorizada para señalar efectos distintos respecto de la aplicación de una determinada disposición en el tiempo.

La irretroactividad de la ley existe para dar seguridad al ordenamiento jurídico; sin embargo este principio no riñe con la necesidad de mutaciones normativas que impiden la petrificación de un orden jurídico que ha de ser dinámico.

De otra parte, en el recurso se plantea el siguiente interrogante:

… ¿es legal que se pueda incurrir en compensaciones o sanciones por eventos ocurridos en los meses anteriores a la expedición de la Resolución CREG 0059 de 2017, pero que no se reconozcan ingresos por los servicios prestados en esos mismos meses?

Al respecto debemos referirnos a la metodología general y citar algunos apartes de la Resolución CREG 093 de 2012, por la cual “se establecen el reglamento para el reporte de Eventos y el procedimiento para el cálculo de la Energía No Suministrada, y se precisan otras disposiciones relacionadas con la calidad del servicio en el Sistema de Transmisión Nacional”.

Artículo 1. Ámbito de aplicación. Lo dispuesto en esta resolución se aplicará a los agentes que realizan la actividad de transmisión de energía eléctrica y a todos aquellos agentes responsables de la información necesaria para la aplicación del esquema de calidad del servicio en el Sistema de Transmisión Nacional, STN, establecido en el capítulo 4 del anexo general de la Resolución CREG 011 de 2009 o las que la modifiquen o sustituyan.

Los activos del STN sobre los que aplica el esquema de calidad del servicio son los que: i) hacen parte de la base de activos aprobada a cada Transmisor Nacional, TN, mediante resolución particular, ii) están en operación comercial y podrán hacer parte de la base de activos de un TN, o iii) son construidos como resultado de procesos de libre concurrencia.

(…)

Artículo 6. Activos que entran en operación comercial. A partir de la fecha de entrada en operación comercial de activos del STN, y hasta que se inicie su remuneración a través de cargos por uso, el agente que los represente ante el LAC será responsable por la ocurrencia de Eventos en estos activos que ocasionen ENS.

En consecuencia, a partir de la fecha de entrada en operación comercial de los activos se deberán reportar los Eventos en la forma dispuesta en la presente resolución. Cuando se presente ENS, se estimará su magnitud en la forma descrita en el numeral 3.4 del anexo general de la presente resolución y si el porcentaje que representa resulta superior al 2% se enviará el respectivo informe a la SSPD.

 (…)

Parágrafo. En todo caso, cuando los activos estén incluidos en la remuneración del STN a través de cargos por uso, el agente que los represente ante el LAC será responsable por el cumplimiento de todos los indicadores de calidad establecidos en el capítulo 4 del anexo general de la Resolución CREG 011 de 2009. Para el cálculo de las Horas de Indisponibilidad del activo, solo se tendrán en cuenta las reportadas desde el primer mes de remuneración. (subrayados fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, con base en la metodología de remuneración de la actividad de transmisión de energía eléctrica, de la cual hace parte la Resolución CREG 093 de 2012, el esquema de calidad se aplica a los activos del STN desde su entrada en operación comercial, fecha a partir de la cual si ocurren eventos que ocasionen energía no suministrada, ENS, se causan las compensaciones definidas en esta metodología.

Un tratamiento diferente está establecido para las horas de indisponibilidad, las cuales no se tienen en cuenta para el cálculo de las compensaciones durante el tiempo que trascurre desde la entrada en operación comercial hasta que se inicie el primer mes de remuneración.

Es decir, la metodología general de remuneración de la actividad señala claramente cuáles son las compensaciones de las que son objeto los activos desde su entrada en operación comercial y cuáles las compensaciones a partir del inicio de la remuneración de tales activos.

3. El reconocimiento y remuneración del proyecto desde la entrada en operación es un derecho de Intercolombia

Intercolombia en el recurso cita el literal a del numeral 1.4 del anexo general de la Resolución CREG 011 de 2009, que establece:

1.4 Liquidación mensual del Ingreso

Para la liquidación del Ingreso Mensual de cada TN se tendrá en cuenta:

a) El Ingreso Mensual Causado por Unidades Constructivas no construidas en desarrollo de los procesos de selección regulados por la CREG, el cual se calculará a partir del Ingreso Anual definido en el numeral 1.1 de este Anexo. Estas Unidades Constructivas se remunerarán a partir del día uno (1) del primer mes completo en que dichas Unidades se hayan encontrado en operación comercial como Activos de Uso.

Cuando la remuneración de Unidades Constructivas nuevas implique la reclasificación de Unidades Constructivas existentes, estas últimas se remunerarán hasta el mes anterior al de inicio de la remuneración de las nuevas Unidades Constructivas.

En particular centra su argumento sobre la frase “se remunerarán a partir del día uno (1) del primer mes completo en que dichas Unidades se hayan encontrado en operación comercial como Activos de Uso”.

Aquí se citan dos condiciones: i) que los activos estén en operación comercial, y ii) que sean activos de uso.

Sobre la primera, en el Código de Operación y con referencia a cualquier activo del Sistema Interconectado Nacional, SIN, se precisa que corresponde al propietario definir la fecha de iniciación de la operación comercial. De acuerdo con la información recibida de Intercolombia, los activos fueron declarados en operación comercial a partir de las 0:00 horas del 22 de diciembre de 2017.

Con respecto a la segunda condición, se cita la definición de activos de uso tomada del artículo 3 de la Resolución CREG 011 de 2009:

Activos de Uso del STN. Son aquellos activos de transporte de electricidad que operan a tensiones iguales o superiores a 220 kV, son remunerados mediante Cargos por Uso del STN y pueden estar constituidos por una o varias UC.

Las Bahías de Transformador con tensión mayor o igual a 220 kV, que utiliza un OR para conectarse al STN en las subestaciones con configuración de anillo o de interruptor y medio, se remunerarán a través de cargos por uso de la actividad de transmisión, una vez empiecen a aplicarse a dicho OR los costos y cargos aprobados con la metodología de la Resolución CREG 097 de 2008.

Como se observa, una de las condiciones para que los activos sean considerados como activos de uso es que estén siendo “remunerados mediante Cargos por Uso del STN”.

De acuerdo con el numeral 1.5 del anexo general de la Resolución CREG 011 de 2009, el cargo por uso de la actividad de trasmisión, con el cual se remuneran los activos que conforman el STN, se calcula a partir del ingreso mensual de los TN, el que a su vez depende del ingreso anual del transmisor, IAT, aprobado a cada uno de ellos.

Con lo anterior se concluye que la única forma para que un activo se remunere con cargos por uso de la actividad de transmisión, a diferencia de metodologías anteriores a la vigente, es que la CREG apruebe su inclusión en la base de activos del TN, con lo cual se modifica el ingreso mensual de este agente, lo que a su vez modifica los cargos por uso para considerar los nuevos activos incluidos en la base.

Así las cosas, para que un nuevo activo sea remunerado mediante cargos por uso se requiere una resolución de la CREG y su correspondiente entrada en vigencia y, de acuerdo con la metodología vigente, a partir de ese momento el activo puede considerarse como activo de uso. De otra parte, de acuerdo con la definición de mes en la metodología general, “la remuneración de la actividad de transmisión se liquidará por mes completo y no por fracción de mes”.

De acuerdo con lo expuesto, se concluye que un nuevo activo en el Sistema Nacional de Transmisión se remunera a partir del primer día calendario del mes siguiente a cuando quede en firme la resolución de la CREG que aprueba su inclusión en la base de activos de un TN.

Otro punto de análisis que cita el recurrente se refiere a que si se considera que no existe una norma explícita que indique a partir de cuándo se deben remunerar los proyectos ejecutados como ampliaciones, se supla dicho “vacío legal” con otra norma que regule casos similares. Para ello cita lo previsto en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 y, apoyado en esta referencia, propone que se aplique lo previsto para la remuneración de los proyectos ejecutados mediante procesos de selección.

Frente a la solicitud de aplicación analógica de normatividad, por considerar el recurrente que existe un “vacío legal” en cuanto no existe norma explícita que indique a partir de cuándo se deben remunerar los proyectos ejecutados como ampliaciones, se debe aclarar que, la analogía, como fuente subsidiaria del derecho es el método por el cual una norma jurídica se extiende, por identidad de razón, a cosas no contempladas por ella (artículo 8o de la Ley 153 de 1887), y es además, una herramienta para interpretar leyes poco claras o confusas.

Al respecto, la Corte Constitucional ha definido los dos tipos de analogías: la legis y la iuris. “Cuando el juez razona por analogía, aplica la ley a una situación no contemplada explícitamente en ella, pero esencialmente igual, para los efectos de su regulación jurídica, a la que sí lo está. Esta modalidad se conoce en doctrina como analogía legis, y se la contrasta con la analogía iuris en la cual, a partir de diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los principios generales que las informan, por una suerte de inducción, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada” (Sentencia C-083/95, Corte Constitucional).

Dicho esto, se precisa que en el ámbito del derecho público no pueden pasarse por alto los límites que se presentan en el caso particular de la analogía, debido a la sujeción de las autoridades administrativas al principio de legalidad que consagra el artículo 121 de la Constitución Política, que impiden a la autoridad administrativa aplicar las normas vigentes a situaciones distintas a las previstas en ellas, es decir, al requerir la autoridad una autorización legal concreta para resolver un asunto, no puede extender el alcance de las normas a situaciones no contempladas explícitamente en ellas, por tanto no puede aplicar la analogía legis propuesta.

Ahora bien, en desarrollo del principio constitucional de igualdad tampoco le es dable a las autoridades administrativas interpretar o suplir las normas de manera tal que conduzcan a dar un trato diferenciado a sus regulados, desconociendo los precedentes administrativos del caso concreto, máxime cuando las mismas están claramente definidas como resulta evidente en el punto objeto de análisis.

Para el caso concreto, la posición uniforme de la Comisión de Regulación de Energía y Gas ha sido y sigue siendo que los activos de uso del Sistema Nacional de Transmisión son reconocidos como tal por la CREG mediante acto administrativo y se remuneran a partir de la firmeza de dichos actos.

4. Enriquecimiento sin causa

Uno de los argumentos del recurrente en este punto es la afirmación sobre la “evidente demora” de la CREG en la expedición de la resolución que modifica la base de activos. Al respecto cabe mencionar el artículo 111 de la Ley 142 de 1994, donde se señala:

ARTÍCULO 111. OPORTUNIDAD PARA DECIDIR. La decisión que ponga fin a las actuaciones administrativas deberá tomarse dentro de los cinco meses siguientes al día en el que se haya hecho la primera de las citaciones o publicaciones de que trata el artículo 108 de la presente Ley.

Al respecto, se precisa que la solicitud radicada en la CREG el 29 de diciembre de 2016 con el número E-2016-014244 fue presentada en la reunión de la CREG del 22 de mayo de 2017, en cual se acordó aprobar la modificación de la base de activos, del costo de reposición de activos, CRE, y del ingreso anual del transmisor, IAT, tal como consta en la Resolución CREG 059 de 2017.

De lo anterior se concluye que se dio cumplimiento al término establecido para ello en la Ley, por lo que no tiene fundamento el argumento presentado en cuanto a que hubo una demora por parte de la CREG.

Ahora bien, habiendo tomado la decisión la autoridad dentro del plazo establecido en la ley, debemos considerar que el tiempo transcurrido entre la fecha en que se presentó la solicitud y la fecha en que resuelve y se notifica la misma son parte de las cargas normales que todos los administrados debemos soportar, razón por la cual lo dejado de percibir durante dicho lapso no constituye un empobrecimiento injustificado y no se configura un enriquecimiento sin causa de la contraparte, en este caso los consumidores.

C. CONCLUSIONES

Con base en lo expuesto en este documento se obtienen las siguientes conclusiones:

- Dentro de los términos legales, las solicitudes presentadas por los agentes tienen que ser analizadas con el fin de elaborar una propuesta para presentar a la CREG, quien decidirá sobre su aprobación.

- Las decisiones de la CREG, contenidas en resoluciones, son aplicables a partir de la entrada en vigencia de cada acto administrativo y no tienen carácter retroactivo.

- Las resoluciones particulares que se aprueben con base en una metodología general deben tener en cuenta lo establecido en esta metodología.

- A diferencia de metodologías anteriores, para remunerar nuevos activos la metodología vigente requiere que se cumplan las condiciones establecidas, y que a partir de un acto administrativo de la CREG, se autorice su remuneración.

- La metodología establece que el cálculo de la remuneración de la actividad de transmisión se liquide y facture por mes completo, teniendo en cuenta los valores de las posibles compensaciones por calidad del servicio.

- En cuanto a las compensaciones, la metodología general señala las aplicables desde la entrada en operación comercial y las aplicables desde el primer mes de remuneración.

- El artículo 7 de la Resolución CREG 011 de 2009 establece las condiciones para modificar el ingreso anual aprobado a cada TN, IAT, el cual tiene en cuenta los activos a remunerar identificados de acuerdo con lo señalado en el artículo 5, es decir la base de activos aprobada a cada TN.

- A partir del IAT se calcula el ingreso mensual de cada TN y la suma de los ingresos mensuales de todos los TN se usa para el cálculo del cargo por uso de la actividad de transmisión.

- El artículo 21 señala que los nuevos cargos de uso se aplican “a partir del mes calendario siguiente a la aprobación por parte de la CREG de la base de activos de cada TN”, lo cual es aplicable tanto para la primera resolución expedida con esta metodología como para las que se puedan expedir después, en cumplimiento de la misma.

- El numeral 1.4 del anexo general hace referencia a los ingresos a tener en cuenta en el cálculo del ingreso mensual de cada TN. El literal a), respecto a los activos no ejecutados mediante procesos de selección, señala que estos activos “se remunerarán a partir del día uno (1) del primer mes completo en que dichas Unidades se hayan encontrado en operación comercial como Activos de Uso”, es decir que además de que hayan entrado en operación deben estar considerados como activos de uso.

- De acuerdo con la definición de activos de uso, además de cumplir otras condiciones, se señala que “son remunerados mediante Cargos por Uso del STN”.

- Es decir, para ser considerados activos de uso, una de las condiciones que se debe cumplir es que estén siendo considerados dentro del cálculo de los cargos por uso de la actividad de transmisión.

- Para esto se requiere aprobación de la CREG de la modificación del ingreso anual del transmisor y que esta aprobación haya iniciado su aplicación.

- Con base en lo anterior, los nuevos activos se empiezan a remunerar a partir del primer día del mes siguiente a cuando quede en firme la resolución que aprueba su inclusión en la base de activos de cada TN.

Teniendo en cuenta los análisis expuestos y que el recurrente expresamente manifiesta que “no discute los ingresos reconocidos a partir de la expedición de la Resolución CREG 059 de 2017 y hacia el futuro”, con lo cual se entiende que está de acuerdo con los valores aprobados en la resolución citada, se propone ratificar la Resolución CREG 059 de 2017 en todos sus términos y no proceder con las aclaraciones solicitadas dado que no atienden lo previsto en la metodología vigente de remuneración de la actividad de transmisión.

Por lo anteriormente expuesto, la Comisión de Regulación de Energía y Gas en sesión 795 del 17 de agosto de 2017,

 RESUELVE

ARTÍCULO 1. Negar el recurso solicitado por Intercolombia S.A. E.S.P. al no encontrar probadas ninguna de las causales.

ARTÍCULO 2. Confirmar en su integridad la Resolución CREG 059 de 2017.

ARTÍCULO 3. Notificar personalmente al representante legal judicial de Intercolombia S.A. E.S.P, advirtiéndole que contra el presente acto no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a

RUTTY PAOLA ORTIZ JARA

Viceministra de Energía
Delegada del Ministro de Minas y Energía
Presidente

GERMÁN CASTRO FERREIRA

Director Ejecutivo